第２７卷第１０期 商丘师范学院学报 Ｖｏ１．２７ Ｎｏ．１０ ２０１１年１０月 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＳＨＡＮＧＱＩＵ ＴＥＡＣＨＥＲＳ ＣＯＬＬＥＧＥ Ｏｃｔｏｂｅｒ．２０１ １ 中国传统法律文化研究问题（笔谈） 编者按：借着研讨《世界学者论中国传统法律文化》一书的机缘，商丘师范学院经济法与法人类 学研究所举办了关于中国传统法律文化研究问题的笔会。参与者有ｑ－国对外经贸大学法学院教授 李俊、江西财经大学法学院首席教授龚汝富、商丘师范学院副院长程印学教授、内蒙古工业大学中 国经济法研究中心教授刘亚丛博士、内蒙古大学法学院副教授王旭博士、中央民族大学法学院副教 授邓建鹏博士、中国人民大学法学院博士后吴佩林副教授、山西师范大学政法学院副教授白平则博 士。诸位专家学者畅所欲言，见仁见智，对中国传统法律文化研究问题提出了许多建议。 关键词：中国；传统法律文化 中图分类号：Ｄ９２９ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２—３６００（２０１１）１０—０００１—０５ 如何深化中国传统法律文化研究 其二，西方标准论。近代以来，在西方法学的强 李俊教授 势话语面前，人们长期习惯于以西方标准认识和评 （中国对外经济贸易大学法学院，北京１０００２９） 判中国传统法文化，得出了诸如中国传统法律无民 法、忽视程序正义、无法学、崇尚酷刑、权大于法等等 清末以降，在西方列强军事、经济、政治的全方 负面眭结论。诚然，就近现代法治的发展而言，西方 位强力挤压下，以救亡图存、变法自强为基本取向的 社会无疑走在了世界前列，但这并不意味着法治建 中国法制现代化变革渐次展开，崇尚西学而摒弃旧 设只有西方模式。从本质上讲，法治首先要解决的 制成为法学界盛行百余年的权威话语，历时数千年 是本民族、本地域人与人关系协调这一基本问题，进 形成的中华法系不仅完全解体，更为竞趋时尚的学 而维系和推动社会进步，因此法治既有普世性，也有 者排斥、否定，谬见迭现。时至今１３，尽管许多有识 历时ｌ生、民族性，法制发展路径也必然表现出多样性 之士开始呼吁重视中国传统法律文化，但应者寥寥， 特征。动辄以西方标准判定中国传统法内容的有和 情形依然堪忧。笔者从事中国法制史教学与研究十 无、先进和落后，无疑是削足适履的粗暴之举。 数年，对传统法律文化的命运感触良多，以下权作抛 二、珍视中国传统法文化，推动中国法制现代化 砖之谈，以求教于方家。 社会制度（包括法治）存在、传承的根本价值， 一、走出认识误区，全面认识中国传统法文化 在于能为社会大众提供赖以追求和实现自身幸福的 百余年来批判、否定传统法律文化的种种立论 运行机制，而不是理论家所预设的西方或东方、传统 中，明显存在诸多认识误区，典型有二： 或现代的标准。尽管幸福的内涵人言人殊，但最起 其一，封建法文化论。不可否认，阶级分析理论 码应包括物质、情感、精神三方面需求的满足。基于 是认识社会现象的重要工具，但任何理论均不能简 此，评判中国传统法律文化的基本立足点应是它是 单化、庸俗化运用。长期以来，理论界、学术界对传 否为中华民族几千年来的幸福追求提供了支持和保 统法文化往往以“封建文化”定性，且言封建则必贴 障，以及它能否为中国当代人幸福生活的实现提供 上专制、暴政、特权、野蛮、落后等标签，进而对之全 支撑。 盘否定，以致数十年来法学界谬种流传，无论是学者 就整体而言，汇聚了中华民族几千年经验与智 的高头讲章，抑或学子的习作小文，多视传统法律文 慧的中国传统法律文化，是与中国古代农本经济、家 化为法制现代化的障碍或包袱，必欲弃之而后快。 族结构、大一统国家的制度环境相适应，并为传统社 这种认识既不符合历史真实，也无助于对传统法文 会有序化和个人幸福的实现提供了有效制度支撑的 化所体现的民族性、社会性的探究，亟待澄清。 文化系统，也曾经为中华民族的社会和谐与繁荣发 收稿日期：２０１１—０８—１３ ２ 商丘师范学院学报 ２０１１年 展作出过卓越贡献。时至今日，以市场经济、民主政 治为导向，以个人自由、平等为基本价值追求的法制 现代化浪潮已席卷全球，中国传统法文化在许多方 面似乎与此不洽，甚至多显落伍，但应注意：其一，寄 托着民族情感和精神追求，作为民族“共同意识”的 中国传统法文化，依然或显或隐地影响制约着中国 人的思想意识和行为，进而决定着中国法制现代化 的路径、步履或日“中国特色”；其二，中国传统法文 化中蕴藏着解决当今中国人幸福追求的许多优秀遗 产，值得人们去发掘和传承，譬如综合为治、仁爱思 想、和谐理念、民本主义、贤人政治、严于治吏、多元 化纠纷解决机制等。只有珍视它们并进行创造性转 化，才能真正拓展属于自己的法制现代化之路，实现 中华民族的伟大复兴。 域外视野中的中国传统法律文化 龚汝富首席教授 （江西财经大学法学院，江西南昌３３００１３） 由张世明教授等主编的《世界学者论中国传统 法律文化》，是继梁治平、王亚新主编《明清时期的 民事诉讼与民间契约》和高道蕴、高鸿钧、贺卫方合 编《美国学者论中国法律传统》之后又一分享域外 学术资源、切磋探赜中国传统法律文化的学术美餐。 该书收录法、日、美、英、德、中等国学者的最新研究 成果，从不同的文化视野和诠释路径对中国传统法 律制度及其思想渊源进行了深入解读，使人耳目一 新，受益匪浅。我们在感激编者独具匠心的组稿翻 译和专题编排的同时，更加钦佩各位域外研究同仁 对中国传统法律文化所倾注的学术热情和研究功 力，他们的丰硕成果给我们带来了喜悦和震撼。作 为一位研究中国传统法律文化的同道者，我觉得这 些研究成果具有以下几个鲜明的特点：首先，选题具 体而微，避免大而化之的空发议论。如铃木秀光关 于清代杖毙、娜鹤雅关于清末就地正法、普凯玲关于 囚犯递解的考证和分析，都是从非常细微却特别重 要的司法制度运行过程的具体环节或非常规程序出 发，探寻其来龙去脉，并解释其与基本司法制度之间 的共生性和互补性。又如魏丕信关于表格式法律读 本的分析，也是笔者以前特别关注的研究内容，但经 过他的分析比对，我们看到了辅佐东翁办案的刑名 师爷既要满足案件处理的程限规定，又要严格依照 律例精准妥善处理具体案件，而表格式的法律读本 将司法过程的行政法规和刑法条款合编在一起，利 用特别方便，因而这种法律读本同时兼具行政法典 和刑法典的精义。其次，关注社会、民生、民族的实 际生活内容，使中国传统法律文化研究扎根于草根 社会。如麦柯丽特别关注１８世纪福建乡村多重产 权引发交易安全问题及清政府简化交易习惯的法律 规制，对清代福建一田二主、典契鏖找等产权纠纷作 了深刻的解读，这与菊池秀明对太平天国前夜广西 社会经济纠纷及其所引发的社会动荡的考察可谓异 曲同工。而陆康从社会职业分层的视角揭示京城部 院书吏的种种黑幕及其制度渊源，读之令人饶有兴 趣。戴美兰解读“悍妇”更是特别鲜活的话题，揭露 了１８世纪男尊女卑的世俗社会，妇女在惨遭婚姻家 庭暴力的同时，还得承受“悍妇”恶名，这种性别与 道德双重歧视的话语霸权在司法过程中给丈夫的婚 姻暴力开脱罪责。康斯坦对清代蒙古律的考察和袁 剑对清代西藏终审权问题的探讨，极大地丰富了中 国法律史领域中的民族法学研究。另外，注重法律 事实演进与法律逻辑推导之间的关联性解剖，分析 鞭辟人里。如杰弗里・Ｄ・麦科马克关于中国古代 刑法中对人命案件的因果关系链的探究，既注意到 直接的物理性原因，又注意到间接的作用性原因；既 考虑法律关系的因果联系，还考虑事实上的加害程 度的变化，特别有趣而富有启发意义。而森田成满 对清代盗窃罪的条分缕析，则把平常看似简单的盗 窃罪，根据不同主体、客体等要素分辨出丰富多彩的 具体内容，特别见功力。最后，关注司法制度的具体 运行过程及其各种或明或暗的规则作用效果的分 析。如寺田浩明关于清代刑事审判中律例作用的再 考察，就是这方面研究的力作。而步德茂从１８世纪 清朝刑科题本中屡见不鲜的“顿起杀机”的命案报 告，探寻清代审转复核体制下基层初审官僚对待命 案辗转反侧的悉心考量：“顿起杀机”既保证了故杀 人死的裁判底线，又否定了案犯积蓄已久的谋杀恶 意，给不同命案的案犯留下了不同程度的求生缝隙， 而这正是传统司法体制下所谓“救生不救死”的“祥 刑”对策。他山之石，可以攻玉。该书读之脍炙人 口，剖析个案令人感同身受，是一部非常难得且颇具 借鉴意义的法律史著作。 入乎其内与出乎其外 程印学教授、博士 （商丘师范学院，河南商丘４７６０００） 著名学人王国维先生曾说：“诗人对宇宙人生， 须入乎其内，又须出乎其外。入乎其内，故能写之； 出乎其外，故能观之。人乎其内，故有生气；出乎其