论建国以来,我国婚姻法立法的完善与发展

论建国以来,我国婚姻法立法的完善与发展

所谓婚姻法是调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中表现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此而产生的夫妻财产关系。

婚姻法在各个时代、各个国家的法律体系中处于不同的地位，其编制方法也不尽相同。古代法律多采取诸法合体的形式，不论中国、外国，都没有独立的婚姻法。有关婚姻家庭的规定,一般都包括在内容庞杂的统一法典内。长时期中,婚姻立法不够完备，因此，伦理规范和宗教教义在调整婚姻关系方面起着重要作用新中国建国以来,在社会主义制度下，婚姻家庭关系摆脱了私有财产的支配,它主要是一种存在于特定成员间的人身关系,其中的财产关系只不过是上述人身关系引起的法律后果。因而婚姻法不再附属于民法，而是社会主义法律体系中的一个独立部门。1950年和1980年的《中华人民共和国婚姻法》，虽然条文不多，内容也较简要，但都是全面规定婚姻家庭制度的独立法律。

接下来,让我们来看一下我们中国的婚姻法的立法进程

1950年5月1日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》是新中国颁布的第一部法律。全文分为8章，包括原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活及附则，共27条。内容以调整婚姻关系为主，同时涉及家庭关系方面的各种重要问题。“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等，保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”，就是该法在原则问题上所作的重要规定。为了肃清封建婚姻制度的残余，该法还明确规定禁止重婚、纳妾、收童养媳、干涉寡妇婚姻自由、借婚姻关系索取财物等。

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1980年9月10日，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了新的《婚姻法》；自1981年1月1日起施行，原婚姻法自新法施行之日起废止。

新旧婚姻法内容增加、修改之对照

新婚姻法对旧婚姻法进行了修改，增加了大量的内容，并删除了少部分内容。本文通过对新旧婚姻法增加、修改的内容的逐条对比，来向读者展示婚姻法发生的巨大变化。

在内容上原婚姻法共37条，旧婚姻法则包含51条。

新婚姻法增加条款：

1、第三条禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。

2、第四条夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

3、第八条未办理结婚登记的，应当补办登记。

4、第十条 有下列情形之一的，婚姻无效：

（一）重婚的；

（二）有禁止结婚的亲属关系的；

（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；

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（四）未到法定婚龄的。

5、第十一条因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

6、第十二条无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。

7、第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

8、第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

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夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

9、第三十条子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。

10、 第三十二条第三款、

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

第四款 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

11、 第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

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行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

12、第三十九条第二款夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

13、第四十条夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

14、第五章 救助措施与法律责任

第四十三条实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。

对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。

实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

第四十四条对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。

对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费

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的判决。

第四十五条对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。

第四十七条离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。

第四十八条对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

第四十九条其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定。

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修改条款：

1、旧婚姻法(以下简称旧)第六条第二项患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病。

改为新婚姻法(以下简称新)第七条第二项患有医学上认为不应当结婚的疾病。

2、旧第十三条第一款夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。

改为新第十七条第一款夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

3、旧第十七条父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。

改为新第二十三条父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。

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4、旧第十九条第二款 非婚生子女的生父，应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部，直至子女能独立生活为止。

改为新第二十五条第二款不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

5、旧第二十二条有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

改为新第二十八条有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

6、旧第二十三条有负担能力的兄、姊，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。

改为新第二十九条有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。

7、旧第二十六条现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。

改为新第三十三条现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。

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8、旧第二十七条女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

改为新第三十四条女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

9、旧第三十二条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。

改为新第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

10、旧第三十三条离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

改为新第四十二条离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

11、旧第三十六条民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的规定，须报请省、自治区人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定，须报全国人民代表大会常务委员会备案。

改为新第五十条民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批

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准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

另外旧婚姻法附则中的第三十四条（违反本法者，得分别情况，依法予以行政处分或法律制裁。）、第三十五条（对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割和遗产继承等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行。有关单位应负协助执行的责任。）的规定内容经增删后放入新婚姻法第五章中。

从以上的内容我们可以看到,自新中国建国以来,中国婚姻法立法已日趋完善.

接下来,我们要从婚姻法的瑕疵来看其发展:

现行婚姻法是“名实不符”的。婚姻法的名称表明该法应是规范婚姻之缔结与解除及其伴生的法律后果的

法律。而实际上不仅法律条文本身超越此名称应具内涵，而且解释上、运用上均人为在扩张这种内涵。如婚姻

法第一条规定“本法是婚姻家庭关系的基本准则”。于是人们便从这一扩张的定义去理解《婚姻法》，认为中

国婚姻法是确认和调整婚姻关系、家庭关系的法律规范之总和。可见，现行婚姻法之名称与内容剥离，内容大

于名称，表明立法技术上的不完备或认识上的偏差或错觉。

婚姻法之名称改为婚姻家庭法，以纠正这种名不符实之现状，也是符合中国婚姻家庭关系之

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现状发展要求

的。婚姻法有十分强的原则性和概括性，此虽是一个特点，但它只是历史发展进程中的一个记录，是客观反映

。1950年婚姻法之任务主要在于推翻封建的婚姻家庭制度，确立一夫一妻、男女平等、婚姻自由等原则。而19

80年婚姻法基本上是继承了1950年婚姻法所确定之原则，由于当时社会经济的发展没有在婚姻家庭领域发生像

今天这样大的变化，所以法的内容仍然原则有余，丰富不足。近十几年改革开放，使婚姻家庭领域出现许多新

问题和新情况，尤其是婚姻的规定、家庭的功能、夫妻财产之共有和独有、独生子女的保护、老人的赡养等问

题使婚姻法原有条文已不堪负担，急需补充规范，而其中需补充之内容更多地属于家庭关系，所以，原婚姻法

名称必须扩大为婚姻家庭法。

从立法与国际接轨的要求看，婚姻法名称也宜改为婚姻家庭法。大陆法系国家一般均将调整婚姻家庭关系

之法律命名为“亲属法”或“家庭法”，而英美法系国家之成文法名称一般也是结婚法、离

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婚法、家庭法，分

得很细，也没有以婚姻法为名而婚姻家庭关系为内容的。澳门、台湾也均在“民法典”中专章或专篇设亲属法

、家庭法。

综上所述，婚姻法之名宜改为婚姻家庭法，以求名符其实，以求规范内容扩大之需要，以求与国际立法合

理接轨。

二、完善结婚制度

结婚制度主要包括结婚成立条件以及无效婚、可撤销婚制度，还涉及婚约问题。

1.结婚实质要件不仅应补充，而且要有审查保证。

结婚实质要件之规定基本上是完整的，最主要的一些方面均有规定或涉及，如年龄、双方自愿、无禁婚亲

属关系、无禁婚疾病等。但对结婚实质要件的规定也有完善工作可做，如禁婚疾病的范围似可更详尽些，实践

中根据卫生部门设立的禁婚、暂缓结婚、可结婚但禁止生育等做法均可在总结经验后上升为立法条文，以使公

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民知晓。又如对“三代”的概念应有立法解释，包括亲系、亲等的概念和计算方法。实践中根据传统直系姻亲

不通婚，此点似也宜为立法规定。

对结婚实质要件规定再完备，若审查当事人在是否具备这些要件上掌握不严，则是空设条文。如“结婚必

须男女双方完全自愿”，如何审查完全自愿，应有法定程序。台、港、澳之婚姻制度中均规定有审查程序，如

当事人自愿申请、面对登记官之当面陈述、婚礼上之合意宣告、证婚人之证明均是具有审查双方完全自愿之意

义的法定程序行为，对保证结婚合意的条件落实有重要意义。澳门规定未进行合意宣告之婚姻是无效婚姻，可

见其重视程度。我国内地似也可设立双方当事人之合意宣告制度，时间应在登记时，地点应在登记机构，并由

二名登记官主持宣告仪式，还可邀请任何人包括另一位登记官作合意宣告之证人，宣告过程应有记录和签名。

2.结婚形式要件之登记程序应上升为法律。

我国有详细的婚姻登记管理条例，作为结婚成立之形式条件，这样主要的制度应上升为婚姻

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家庭法之地位

，也便于法律宣传和执行。鉴于涉海外、涉境外、涉特别行政区之婚姻日渐增多，有关结婚登记程序之特别规

定也应详细规定。如香港特别行政区婚姻条例规定年满16周岁征得父母同意下可结婚，若实行登记属地原则，

则在内地不可登记结婚，若实行属人原则，依当事人户籍地结婚条件为依据，则又可在内地登记结婚。所以，

新婚姻法亟需对涉港婚姻登记问题作出明文规定。笔者认为，无论结婚实质条件还是形式条件之依据均应以结

婚登记地法律为准，实行属地原则。只有这样，才便于管理，当事人也有选择登记之自由。

3.建立无效婚制度，严格结婚条件。

我国在婚姻登记管理条例中设有无效婚之内容，但在婚姻法中没有规定。世界婚姻法理论中均有严格完备

之无效婚、可撤销婚之制度，对形成原因，无效和可撤销后果、无效或可撤销之诉权人及诉讼权限均规范严明

。无效婚、可撤销婚之制度的建立在于惩处违反成立之条件的婚姻，保证结婚行为的严肃性。

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无论从制度本身

的完善来说，还是从与国际立法接轨来说，我国均有建立无效婚之制度的必要。

建立无效婚制度必须确立一些原则，如严守结婚条件之原则、稳定家庭关系之原则，保护非婚生子女之原

则、妥善处理无效婚财产关系之原则、原则性与灵活性相结合之原则等。

在以往，包办婚、卖买婚，近亲属，低龄婚、事实婚、重婚为非法婚之主要形式，而现在，偏僻农村地区

仍有买卖婚、包办婚之现象，在城市非法婚则更多地表现为事实婚以及多个事实婚或非法同居等形式。婚姻家

庭法应对事实婚问题有明确的态度和处理方法。婚姻家庭法还应有立法超前意识，对经济发达地区已司空见惯

的包养妾问题有所规范。

在中国是否要同时设无效婚和可撤销婚？笔者认为单设无效婚足矣。笔者认为，可撤销婚之法律后果等于

离婚，这是不科学的，是不足以保护结婚成立法定条件的，而且可撤销婚之效力自撤销之日起婚烟撤销，其实

是对一个尚未发生而可能发生的婚姻关系的认定。从操作上看，完全可将无效婚可撤销之原

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因、诉权、诉权期

限合并于无效婚之下。可以是：

凡违反结婚之成立实质条件、形式条件的婚姻关系一律自然自始无效，若当事人及利害关系人有争议可经

婚姻登记管理机关确认，也可直接诉讼提请法院确认。对婚姻登记管理机关确定不服，可在一定期限内向法院

提起确认诉讼。对已登记之低龄婚、疾病婚，可设补救措施，即在诉讼时若其无效原因已消失，可给予经济处

罚而确认婚姻自无效原因消失日起有效。对于已登记之包办婚、买卖婚，可设诉权限制，即当事人应自知悉包

办、买卖婚性质时一年内行使诉权或在诉权行使障碍消除后一年内行使诉权。对于未履行登记之事实婚应宣告

无效，作出一定处罚，并令补办登记。

婚姻无效是婚姻不产生有效之结果，如夫妻间不存在夫妻共有财产，不发生夫妻扶养关系和继承关系，不

在男女双方间产生姻亲关系等等，但其非婚生子女不受婚姻无效影响，享有婚生子女同等权利。婚姻家庭法对

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婚姻无效的概念、原因、诉权、诉权期限、后果、补救措施等应作出明示规定。特别是对无效婚产生之财产纠

纷应如何处理应有明示，如个人之无效婚前或无效婚期间之财产归个人所有，无效婚期间共有财产非平均分配

，而按一般共有关系分配，无效婚期间开支的负担分配、无效婚期间双方赠与、无效婚期间对外债务等问题均

应有明示规定。在处理无效婚财产纠纷时应力主双方当事人自我约定解除方案，争取调解处理。

4.不保护婚约并不等于应放弃规范婚约关系。

我国婚姻法中对婚约未作规定，但1950年6月26日中央人民政府法制委员会《有关婚姻法施行的若干问题及

解答》以及1953年3月19日该会发布的《有关婚姻问题解答》对婚约问题表明以下几点态度：1.订婚不是结婚必

经过程或必要手续。2.对婚约不提倡也不禁止，男女自愿订婚听便。3.反对包办、强迫订婚。4.一方自愿取消

订婚，须通知另一方。

目前在城市一般无正式的婚约形式，在农村仍存在婚约现象。但随涉港、涉台、涉外婚姻的

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增多，城市也

-正出现婚约现象。笔者认为，婚约是一种社会现象，肯定或否定它都不影响它在那儿存在，这种社会现象所形

成的社会关系一旦发生纠纷，法律不可能熟视无睹，否则会引发更大社会矛盾。如婚约解除后的财产纠纷如何

处理，涉港澳台婚约中更有必要规范婚约财产关系。婚约不受法律保护，仅是在这样的意义上理解，即婚约的

订立并不必然产生结婚后果，法律不予以保证这种必然关联。婚约不受法律保护，不等于法律不表态，放弃规

范婚约关系。正如无效婚那样，法律视无效婚关系为无效，不予保护，但不等于不规范无效婚的原因、无效力

、无效后果等等。

我国立法不规定婚约订立条件和解除条件，因为我国不提倡婚约，但应规定婚约效力，即婚约不得强制履

行，还应规定如何处理婚约产生的财产返还纠纷，因不提倡婚约，所以在婚约财产纠纷中亦不宜规定财产赔偿

。

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三、补充夫妻同居义务，充实夫妻财产制度

夫妻关系中同居义务应是最基本的义务，为各国婚姻家庭法所认同，而婚姻法中未作规定，实有补充必要

。因为，同居乃结婚成立的必然权利和义务，是人类男女结合的生理和社会需求。各国包括我国均将分居一定

期间作为判决离婚之理由，也证明只有将同居作为夫妻义务才能使分居成为违背这种义务的表现，而导致夫妻

关系解除。不设同居义务，却设分居后果，是权利义务不平衡的立法缺陷。

我国没有设立夫妻关系变更制度。而国外、境外大多有分居或分产分居的夫妻关系变更制度。从冷静处理

夫妻关系感情危机来说，分居制度创设一个缓冲余地，对降低离婚率有一定益处。而且法律规范分居时期夫妻

的权利义务关系，对于预防和减轻分居期因夫妻不和而影响子女的问题有作用，往往夫妻争吵会忽视子女照顾

甚至以子女作为向对方报复泄恨的对象。分居后既可能重归于好也可能彻底破裂，也会出现分居期间一方死亡

。为尊重当事人意愿，当夫妻财产进行分配时，应考虑分居的事实，将夫妻共同财产的终止

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期限定于分居时而

不是婚姻解除时或死亡时。特别是分居期间夫妻接受赠予、接受遗产、对第三人债权债务等关系也应不同于同

居期间之权利义务。当然分居制度的建立必须提供一个物质基础即住房问题，实践中尚有困难。至少从分居的

益处出发，可首先设置这样一些规定，如一方正式提出离婚请求时，表明该方不再履行夫妻同居义务，对方不

得以暴力胁迫手段强迫同居；一方正式提出离婚请求时，法院应对子女抚养和财产关系有一个临时裁决，以保

障诉讼期间临时的双方关系，但这个临时裁决不能影响或决定案件最终判决。

夫妻关系中夫妻财产关系是一个重点，婚姻法对夫妻财产之规定仅有第13条、第31条、第32条之内容，从

理论分类上说属实行婚后所得共有制和约定分别财产制。

婚姻所得共有制对改革开放前的中国来说是合乎国情的，因为人们并不富裕，劳动所得除供家庭人口生活

消费外，所剩无几，所以，大多数人没有清晰的财产意识，没有个人财产与家庭财产的区分意识，也没有夫妻

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财产与子女财产的区分意识，甚至夫妻财产分别所有被视为夫妻感情有破裂的征兆。改革开放以后，农村首先

实行联产承包责任制，继而城市出现承包、租赁制度，个人承包、家庭承包、合伙、个体工商户、私营企业等

各种经济成份出现，家庭已不再仅是人类衍续生命的组织，还是社会的经济主体之一，家庭财产丰富有余，夫

妻个人经济地位、经济能力、经济收入、经济意识均有上下之差，子女通过接受赠予、接受遗赠、通过知识产

权获取报酬已明显增多。社会存在决定社会意识，夫妻之间要求分别财产或设立更详细所得共有制的意识日益

膨胀，其目的在于保证个人更自由地从事经济活动而不受配偶的干预，也在于个人欲求财产的无风险而不愿配

偶进行风险性财产投资，还在于划分家庭债务与个人债务的连带责任和个人责任需要等等。

- 分别财产制虽有明文规定但操作无规范，分别财产制以约定为前提，而如何约定，约定形式均无规范，使

公民享有的分别财产权利没有保障。

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中国的风俗习惯以及新婚时人们普遍缺乏冷静或理性，误以为感情或婚姻的结合必然引起财产的结合“共

有”，财产不共有则难以想象感情会和好。而法律的责任不仅在于反映一种关系，还在于引导人们去建立某种

科学的、理性的秩序，我国法律在充实现有夫妻财产制方面，应详细规范分别财产制，对夫妻间分别财产制的

设立形式、程序、更改程序、内容或限制应明示。例如可以规定在夫妻进行结婚登记时，同时填具婚前财产申

报表和婚后财产制申报表。婚前财产申报表以防日后婚变作财产分割依据。婚后财产制申报表应列明夫妻约定

采取何种财产制，是约定的，则须附有约定协议书，是法定的则须双方签名认可。

约定财产制，一种是任意约定，如澳门、香港的约定财产制，但大陆如果任意约定，应经登记部门审查，

对其中不利保护子女的条款、不利保护妇女的条款、不符合社会道德要求的条款、不利家庭安定和个人自由权

利的条款应予干涉。大陆亦可实行选择约定财产制，如台湾那样，即法律设定几种财产制形式，由当事人在其

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中选择约定，这种方法便于登记管理，也便于日后纠纷的处理。大陆还可实行选择约定与任意约定结合制，即

当事人可以选择约定为主，在选择后，可对所选择的财产制作相应个别修改。

在双方当事人没有选择或约定时，则适用法定夫妻财产制。我国目前夫妻共有制难以成为具有普遍接受认

同感的夫妻财产制。

我国夫妻财产制从婚姻法规定看有类似婚后所得共有制，但与台湾、澳门地区的婚后所得共有制比较又不

尽相似，尤其是它不分无偿所得与有偿所得，将个人接受的遗产与赠予也归入夫妻共同财产，特别是严重妨碍

了赠与人或遗赠人的意志表示，干涉了他们的遗赠或赠与的自由行为。最高人民法院在司法文件中规定夫妻婚

前之不动产经过八年成为夫妻共同财产，夫妻婚前之动产经过婚后四年成为夫妻共同财产，虽在情理上有一定

道理，但进一步证明大陆的夫妻财产制不是婚后所得共有制，婚后所得共有制将婚前财产视为夫妻个人财产而

不论结婚有多少年之久。

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总之，笔者认为，夫妻财产制应重新详细设定，将现有法律和司法文件中有关夫妻财产制的规定以及实践

中的经验进行总结与重新规范，可设置几种夫妻财产制，如一般共有制和婚后所得共有制、联合财产制、分别

财产制等等，也可根据中国国情创设新的财产制，主要是必须周全考虑夫妻个人利益、家庭共有利益、子女利

益，考虑家庭在社会经济活动中的地位和作用，考虑夫妻财产的合理设制对推动社会经济发展的作用等等，还

必须考虑对第三人经济利益的保护。并且，建议不设法定财产制，由当事人在婚姻登记时作出财产制选择，选

择结果应有正式法律文本交当事人，以便第三人与婚姻当事人发生财产关系时作了解依据。如果婚姻当事人欲

变更登记之财产制，也必须向婚姻登记部门进行变更登记，登记机关收回旧的登记证书，颁发新的登记证书。

为防止利用婚姻关系蓄意侵吞对方财产的行为，对60岁以上老年人之婚姻，强制适用分别财产制。

四、改革离婚制度，保障离婚自由

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离婚制度主要涉及离婚理由、离婚程序、子女抚养监护权、财产分割、夫妻间经济帮助。

1.离婚理由应当与无效婚理由区分。

婚姻法规定一方要求离婚时，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。可见“感情确已破裂调解无效”

是判决离婚的理由。该理由应该说隐含着这样一个前提，即原来双方是具有感情的。如果原本没有感情，又何

来破裂？但是最高人民法院在如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见中提出14条情形，其中有不少情形是

婚前事实而不是婚后事实，将不少引起无效婚之理由归入离婚理由，如“一方患有法定禁止结婚的疾病，或一

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方有生理缺陷及其它原因不能发生性行为，且难以治愈的”，“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈的”，“一

方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的”，“包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚

”的。

离婚首先应确认婚姻合法存在，婚姻不是合法存在就不应发生离婚后果，而是确认婚姻无效

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或撤销。无效

婚姻或可撤销婚姻之原因与离婚原因之区别在于，前者原因发生在结婚成立前，后者原因发生在结婚成立以后

。

由以上问题推及最高人民法院提出的一个判断原则，即最高人民法院提出“判断夫妻感情是否确已破裂，

应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析”，笔者认为，这

个综合分析的方方面面不应成为判断夫妻感情是否确已破裂的依据，而仅是人民法院进行离婚案调解的依据，

调解和好或调解离婚均可从这些方面着手，而“夫妻感情确已破裂”与“婚姻基础”、“有无和好可能”均不

是同一时间状态下的事实。

总之，离婚理由应是现状的。婚前没有感情就不发生感情破裂，有无和好可能是破裂现实下的预测。离婚

理由宜与无效婚理由以及调解理由区分开来。

2.离婚理由原则化与细列化的矛盾和出路。

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夫妻感情确已破裂是原则化的离婚理由，如何证明？从司法看，有更详细之罗列事实，法院或当事人依据

事实证明感情破裂。能证明感情破裂之事实很多，如通奸、家属间虐待、分居、重婚、一方严重伤害另一方感

情、犯罪、有恶习、殴打、诬告、恶疾等等。

实践中已有意向表明，离婚理由阻碍了人们离婚的自由，进一步伤害配偶间感情。最大的问题是离婚很困

难，不少离婚申请者找不出类似通奸、重婚的离婚事实，而感情受伤之理由又难以说清，其中有隐私问题、有

认识分歧问题、有性格问题等等，于是，法律一定要当事人说出离婚理由，“逼”使当事人挖掘陈旧往事、重

撕双方面子、夸大种种感情纠纷，使当事人之间进一步感情受伤。离婚的困难使一些人士徒生畏惧，生怕逃不

出“围城”，又助长了结婚不履行登记手续之风。离婚理由的原则化与细化已形成矛盾，太原则会造成一些人

轻率离婚，或利用离婚自由而达不良目的，太细化又阻碍离婚自由，使离婚过程本身痛苦异常，当事人之间“

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互揭伤疤”。如何解决这种矛盾？笔者大胆提出以下建议：

当双方同意离婚，不再要求陈述离婚理由。有时双方当事人是在子女抚养问题、住房问题、财产分割上不

能协商一致而导致不能协议离婚，双方并非就解除夫妻关系不同意。在这种情况下，一方诉求离婚，诉状中不

宜要求陈述离婚理由，只表达请颁发离婚判决书诉求即可。开庭审理中，若被告同意与原告解除婚姻关系，则

只审理子女抚养等问题，待子女问题审理清楚，与离婚判决一起判。若被告不同意离婚，则需原告提出离婚理

由。

离婚理由应当具有法律性有效证据，如重婚行为应有重婚罪之判决或有关部门处理结果证明；有其他犯罪

行为或严重违法行为，应有有罪判决书或司法机关行政、民事处罚书；通奸行为应有当事人证明或有关单位证

词。以上这些比较严重伤害夫妻感情的离婚理由，在诉讼中提出，因有法律上的证据（证明）所以不致引起困

难，也是无争议之事实，不致加深感情裂痕。

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离婚理由除能以法律性证据证明一部分，其余均属“清官难断家务事”之范畴，当事人之间互揭对方隐私

、短处、伤疤，法官则根据自己阅历和好恶评判是非。笔者认为，这一类理由即没有法律性证据的理由，不宜

成为离婚理由，不主张当事人之间互揭短处。没有重婚、通奸、犯罪、严重违法行为之离婚理由时，当事人欲

请求离婚判决可改为请求分居，并主张分居不以有理由而成立，分居半年或一年，可转为离婚。分居时夫妻除

解除同居义务外，仍须遵守其他夫妻间的义务，并不得在分居期间与第三人同居，以达到真正夫妻冷静处理相

互矛盾，自我考察感情是否已破裂。分居后又同居，则分居期间重新计算。

3.坚持协议离婚特色，保护诉讼离婚当事人隐私权。

协议离婚是中国大陆离婚程序之一个特色。澳门、香港没有不经司法程序的离婚，即使双方同意离婚也须

经司法准予。台湾有两愿离婚制，类似大陆协议离婚，不同点在于台湾两愿离婚要有两名证人。外界均称赞我

国协议离婚制对保障离婚自由有进步作用。大陆协议离婚的特色应予坚持。

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但在诉讼离婚中，其程序强调必经调解，此也是离婚案特点所决定，如香港也有调解规定。只是调解应由

哪些方面的人参加？我国实践中多由法院邀请当事人单位派有关负责人参加，一般亦会派出工会或妇联代表参

加，其目的在于一是协助法院做当事人和好工作，二是协助当事人解决子女抚养权、抚养费问题，更多的则是

协助当事人解决婚居住房归属问题。一般来说，当事人并不一定愿意工作单位了解离婚细节，尤其是过错方更

需要保护自己名誉，邀请当事人单位协助法院做调解工作和离婚善后工作固然有作用，但有伤害当事人隐私权

一面，亦有对当事人离婚自由设置心理障碍的弊端。这种非法定的运作方法，似可改善或取消。

4.确立离婚时财产分割原则。

婚姻法规定离婚时对夫妻共同财产分割由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产具体情况，照

顾女方和子女权益的原则判决。以上立法表明的两条原则是协议为先原则和照顾女方及子女权益原则。

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最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见，提出了各种具体情况下的分割办法，

其中也涉及一些原则，如：夫妻共同财产原则上均等分割；分割财产时注意有利生产方便生活原则，照顾抚养

子女方和无过错方原则等等。

笔者认为，分割财产原则均应上升为法律规范，而不能仅停留在司法意见中。分割财产原则不同于分割共

同财产原则，前者范围更大。随着大陆今后夫妻财产制的种类扩大，首先确立的应是“依据登记之夫妻财产制

为标准分割夫妻财产原则”，这样就首先将夫妻个产和夫妻共产划分开来了。其次，才是对夫妻共同财产的分

割原则，当然亦会首推“夫妻协议分割原则”，在协议不成时，应推出“夫妻共同财产均等分割为主原则”，

最后才是对均等分割原则的“补充或例外原则”。一般包括照顾女方及子女原则、照顾无过错方原则、有利生

产方便生活原则等等。

在分割财产制度上应考虑这样两个问题：其一，能否打破婚前协议约定之夫妻财产制？其二，

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婚姻过错方

有无赔偿责任？例如婚前协议约定夫妻双方取一般共有财产制，在夫妻双方婚前财产和婚后收入有较大差距时

，有过错方若是婚前财产少，且婚后所得少的一方，则相对而言，无过错方财产受到损失。所以，可以有例外

规定：被判决认定的过错人或主过错人在共同财产分割中所得份额不得高于按所得共有制分割所可能分得的份

额。

婚姻过错方赔偿责任建立在：其一认为婚姻关系是契约关系之上，其二过错认定是判决的内容之一。我国

在婚姻关系是否属契约关系性质上有争议，过错认定也非判决书必含内容。但笔者认为，婚姻关系的解除毕竟

不同于经济合同解除，它是一种人身关系的解除。离婚理由或离婚责任之过错一般难以分辨，极少是过错责任

分明的。所以，若设立过错赔偿，应严格掌握在过错责任大，且过错责任毫无争议之前提下，如一方恶意重婚

、杀害配偶等。

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过错赔偿如何赔是值得研究的问题。有这样两点想法：一是过错赔偿应与侵权损害赔偿区分开来，配偶间

殴打、伤害引起侵权赔偿而非离婚的过错赔偿。二是离婚过错赔偿在国外或境外有包括物质赔偿和精神赔偿，

而物质赔偿指离婚而致某些利益的损失，如香港地区可能引起经济上不利，原住政府宿舍，因离婚搬租私人楼

宇，必增大量租金，与公务员离婚会失去领取公务员孤儿寡母恩恤金利益。就大陆而言，若设离婚过错赔偿，

-不宜根据未发生之利益（可预见利益）而赔偿，因为婚姻是人身关系，可赔偿的对象和范围应限制在过错方依

据婚姻这种人身关系而已所得的利益，如过错方接受非过错方基于婚姻关系而赠给之贵重礼物的价值，基于婚

姻关系而取得姻亲关系的遗赠如房产等。精神赔偿在离婚赔偿中似可暂不考虑，中国在没有离婚赔偿制度下，

不宜一步跨越太大。

五、全面保护未成年子女利益

保护未成年子女利益是各国、各地婚姻家庭法所公认的原则，也是我国婚姻家庭法所追求的

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目标之一。我

国应健全保护未成年子女的制度，从实体到程序，从人身利益到财产利益。

1.应设立亲子关系设定制度。

保护未成年子女利益首先要确立父母子女关系，无论亲权制度还是监护制度，父母对子女的抚养权是子女

利益的最主要保证。而父母对子女抚养的前提是父母子女关系的设定，澳门有非常严密的亲子关系设定制度，

分父子关系的设定和母子关系的设定，还设有推定和司法认定等程序。我国在法律上没有亲子关系设定制度，

实践中有不少行政性规定。然从保护非婚生子女利益来说，亲子关系设定更具有重要意义。从近年情况来看，

人们结婚登记的自觉性减弱，非法同居现象增多，尽管避孕手段越来越科学，仍会引起非婚生子女的一些问题

。

建议在亲子关系设定制度上确立这样一些规定：婚姻关系存续期所生子女推定为婚生亲子关系，有异议必

须通过司法途径解决，在司法裁判前，配偶双方必须承担子女抚养责任。非婚生子女之母子

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关系以设出生事实

确认，父子关系可通过父亲的有效承认和司法有效认定来确定。受孕期不宜成为确认亲子关系的唯一依据。

在亲子关系设立制度上有两点程序问题应引起研究：一是亲子关系登记制度，二是亲子关系认定的证据问

题。前者是人身关系的法律证明，有别于亲子关系的事实证明，会引起许多连带关系的认定；后者是保证亲子

关系司法确认的准确性和科学性。

2.父母子女关系不仅仅是抚养关系。

婚姻法在规定父母子女关系时仅提及父母对子女的教育抚养和子女对父母的赡养，应该认识到父母子女关

系不仅仅是抚养关系，婚姻法不仅必须完善父母子女关系和赡养关系，还应补充父母子女间的其他关系。

父母对子女的关系还应包括：父母有权对子女命名，但并不妨碍子女成年后有更改姓名权。父母有确定未

成年子女住所的权利，当未成年子女被非法带离住所时，父母有请求司法救助权利。父母有教育未成年子女的

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权利，并有义务送未成年子女接受国家规定的义务教育。父母不得虐待子女，不得体罚子女。父母有保护子女

健康成长的义务。父母有代理未成年子女的权利，以保护未成年子女人身权利和财产权利。子女财产应有独立

地位，父母有对未成年子女的财产进行管理、使用和收益权，并可用于未成年子女之需要。父母分居或离婚，

未行使监护或抚养权的一方有定期探视权。

我国婚姻法对探视权的执行问题一直无有效办法，似应创出些办法来，因为探视权是人类文明的体现，对

子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方配偶阻碍原配

偶对子女的探视，实是限制子女享有亲权的权利。办法之一，可以在探视权受阻情况下由未成年子女就读的教

育机构协助执行探视。办法之二，探视权受阻可成为改变抚养关系的法定诉讼理由。当然在探视权制度上还应

有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间“仇视”传染给未

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成年子女等等。

法律上还应设置亲权的剥夺，如对子女犯罪，应剥夺罪犯行使亲权。

保护未成年子女权益，特别应注意在父母关系面临严重危机时，社会机构应有出面干涉权，即采取行动对

未成年子女行使临时监护。当父母闹离婚时，往往会忽视子女权益保护，抚养义务注意力会大大减弱，法院应

根据情况采取两种措施：一是临时判定子女抚养义务由夫妻一方行使，二是将子女交由社会某专门机构来临时

监护。

随着我国人口问题的变化，老年人问题将成为社会问题。今后一对独生子女结成的夫妻将有赡养四个老人

的义务。婚姻法虽已有子女对父母有赡养扶助的义务，但从超前意识出发，应提早规定：配偶对直系姻亲有赡养扶助义务

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