一、引言
“我不同意你的观点，但是我尊重你发言的权利。”已成为民主社会的共识。随着新闻自由观念的深入人心，随之而来的是新闻侵权案件的此起彼伏。下面我们就来讲讲新闻与侵权的问题。
对“新闻”的定义有许多种，陆定一先生言，新闻指最近发生的事实的报道。
“侵权”，就是侵害受到法律保护的权利。这些权利包括哪些呢？主要有：隐私权、肖像权、姓名权、名称权、名誉权、生命、健康、身体权、荣誉权、亲权、配偶权、财产权等。
新闻侵权，顾名思义，指的是新闻报道对上述权利的侵害。
这里我们仅针对我国司法实践最为常见的新闻侵犯名誉权进行探讨。
二、提出问题
（有谁知道建国以后的第一起新闻侵权案件？它是发生在1985年的“疯女案”，涉诉文章首先在《民主与法制》1983年第一期刊登，文中所写迫害狄女士的 杜某在1985年1月向上海市长宁区法院提起诉讼，当时我国《民法通则》（1987年1月1日起施行）尚未施行，原告人依照79年《刑法》提起刑事自诉， 经过审理，两名记者分别被判处剥夺政治权利1年和1年零6个月。自此新闻侵权开始全面进入中国的审判实践中。） 两权冲突，面临取舍：
也就是说，当言论自由权与其它权利发生冲突时，法律优先保护哪个权利的问题。
例一：麦当娜世界巡回演出，由于她形成了自身独特的准色情艺术，其演出也倍受争议，麦姐就始终打着“言论自由”的旗号。在有的国家，政府准许上演；但在有的国家甚至出现警察拿手铐前来威胁的情景，来我国演出可能是更不可想象了。这里不想对此事多评论些什么，只想说明，每个国家、每种类型的法律，都存在着对权利冲突时的更大利益选择问题，新闻自由与其它权利的取舍也是如此。再举几例就更清楚了：
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例二(一组)：
1、国外一体育画报刊登照片，一球迷裤子拉链没拉上，他向法院控告该
杂志侵犯了他的稳私权（补充一点：按我国最高人民法院适用《民法通则》的意见和确定民 事侵权精神损害赔偿的司法解释，稳私权的保护暂划归名誉权保护之中），结果败诉了。原因大家可先想着，结合下面的例子一会儿统一说。
2、又如：一著名影星途经某大城市，住进一家宾馆，终于被所谓“狗仔队”盯上了，这家媒体从宾馆服务员口中得知，该影星在楼顶作日光浴，于是派出人马，从隔街的更高建筑物上用长距离镜头拍走了照片，并刊登在报纸上，女星指控记者侵犯了陷私权，法院支持了她的诉讼请求。
上述1、2两例，球迷为什么输？他输就输在“公开场合自曝”上，媒体并非超越新闻自由的限制进行恶意拍摄；女影星胜就胜在楼顶是相当于“非公开场合”上， 法官是这样评价的：“不借助特殊工具，别人是看不到她的，就好比在自家浴缸里一样，偷拍在自家浴缸里洗澡的人，构成侵权。”我们要注意的是，上述两例均发 生在国外，在国内，由于历史文化传统、法治观念等原因，我们的法官不一定有此理念，所以劝大家行事小心不要完全照搬上述两种模式。
例三(一组):
1、青岛市民葛喜霞，某天晚上用餐完毕后，见一群警察围在一起，遂前去观看，不料被青岛有线电视台摄入镜头中，原来这是一起夜查卖淫者的行动，电视台伴着“查获卖淫女”的解说，把葛喜霞推向了观众，导致部分观众误解其为卖淫女，葛喜霞起诉，胜诉。
2、《海上文坛》杂志社举办了一次活动，由读者评选出“不受欢迎的十大明星”，大伙积极投票，最终十大明星产生，《海上文坛》刊登文章称“美丽的花瓶陈某，缺乏演技，象是文化馆演员。”陈某在媒体上对此进行抨击，声称杂志社侵害了其名誉，保留对杂志社的诉权。
上述1、2葛喜霞案之所以构成新闻侵权，是因为有线台的报道，画面与解说的结合，足以导致观众误认为葛某就是卖淫女之一；而陈某的演技被评论之所以不能按 侵权处理，是因为《海上文坛》反映的只是部分投票人对陈某的评价，不存在对事实的歪曲和捏造，因为这种评论是来自于部分观众或读者的，而不是《海上文坛》 杂志社本身的意见，且并非虚构和杜撰，因此不必追究法律责任。
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由以上的几个案例，我们不难看出，当言论自由权和它项权利发生冲突时，存在一个综合衡量与取舍的问题，现在相当一部分法学学者认为言论自由权是应当首先保护的，因为它是来自于反对国家专制、维护民权的斗争中，有它存在的历史渊源和合理因素。
我个人的观点是：从《公民权利和政治权利国际公约》第19条对“自由发表意见权利”作的两项限制性规定：［（1）尊重他人的权利或名誉；（2）保障国家安 全或公共秩序，或公共卫生或者道德。］可以看出，在不影响其它社会成员及整个社会根本利益时，作为社会个体，都有一定的容忍义务，这种容忍义务更多的是为 了社会整体利益实现的需要，整体利益实现了，作为社会中的个体的利益也会相应得以实现。在此又不得不再次强调，对于言论自由权，因为法无可操作性的规定， 司法实践中法官的自由裁量权相当大，媒体要多加注意对自身的保护。
三、分析、解决问题
（一）、法理分析：新闻侵害名誉权的构成要件。
1、侵权行为。包括侮辱性言辞，和诽谤性言辞，前者如使用“文坛恶霸”、“小妖精”、“人渣”等群众口语，这些词语均在刊登禁用范围之内；后者主要指捏造和传播不利于受害人名誉的虚伪事实，马克思在《新莱茵报》上将其定义为：“谴责某种缺陷和一般的侮辱性言辞”，此方面例子如著名的李谷一诉《声屏周报》侵权案。
最近发生的多家报社、电视台因使用“蒙古大夫”一词被诉，在许多人看来不以为然，在此我们对是否侵权先不加评论，仅从以下几个因素考虑，就足以使我们提高预防侵权发生的意识：首先，被侵权人到新闻机构主张权利，影响办公，我们要额外花费多少的时间、精力来进行应对呢？其次，若问题解决不了而发生诉讼，诉讼成本对我们来说也真是一笔不小的开支。重要的是对新闻媒体的声誉会造成恶劣的影响，大家会对整个新闻机构心存疑虑，怀疑我们在其它报道中的客观公正性。
构成侵权行为还要求侵权对象的特定性，也就是说，这种行为必需针对特定的个人或人群。
看这个例子：有报道称某医院的治疗部和护理部均有几名员工违背医德，索
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要红包，且对患者不负责任，为此治疗部的医生和护理部的护士均提起了侵权之诉。由于报道不实，结果，医生全部胜诉，可护士却全部败诉，原因在于：治疗部的医生只有区区5名，而护理部却有40多名护士。40多名护士，由于人数多，大家也就不知道报道所指称的具体是谁了，而医生们就不同了，这种报道很容易让人联想到违背医德的就是他们这5个医生，报道中“几名员工”的称呼已构成了对医生的特指，这就符合了法律上对侵权对象的特定性要求，所以构成侵权。在这个案例中，侵权对象的特定性决定了最终的胜诉与否。
2、损害后果。包括使受害人社会评价降低、造成精神损害、财产损失等。 3、侵权行为与损害后果之间的因果关系。如一因一果、多因一果、一因多果，这些是在律师办案中的具体操作问题，这里就不多讲了。一旦侵权纠纷发生，在因果关系问题上，相当一部分案子还是能把新闻媒体从纠纷中解脱出来的。
4、行为人主观过错。
主要反映在新闻媒体是否尽了稿件的审查义务上。
（1）、消息来源是否合法，有无消息提供人，对来稿原件是否保存，对于重大事项是否经过领导审批；
对于通讯员的稿件，新闻单位常常要求通讯员所在单位在来稿上盖章，那么新闻单位能否以稿件已盖章而主张免责呢？从法律意义上来讲是这样的：1）在无特别授权或约定的情况下，新闻单位无法以盖章为由，在侵权发生时，对内主张由盖章单位承担责任；2）新闻单位更无权以盖章为由，对外主张对被侵权人免责。新闻单位的稿件审查义务是无法用其它手段免除的。这个章更多意义上来讲是一种对来稿人思想上的约束，使其对稿件持一种负责的态度，但是一旦有侵权问题发生，章基本上是无用的。
（2）、稿件有无捏造事实，是否有明显违背常理的虚假言辞；
（3）、有无侮辱性词句，有无对他人隐私的侵犯，有人问是否构成侮辱和侵犯他人隐私有无一个“度”的限制？
可以说这个度是有的，但十分原则，对新闻工作者在主观上的要求，除了“社会一般人”的注意义务之外，还加入了“行业人”的特殊注意义务，如果经过法院审理，你没有尽到相应的注意义务，就有可能构成侵权。
对“度”的衡量，除了上面我们提到的侵权构成要件外，还要综合具体案
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件所涉及的相关因素进行分析判断。特别是对涉及强奸案的报道，更要注意不能对被害女士的受辱经过进行描写，虽然成为一个新闻卖点，但是很容易造成侵权。 举个例子大家可以看出，我国法律对于隐私权的保护在某些方面是从严把握的：某公司与一演员闹掰了，召开新闻发布会指责其“罢演”，并向公众公开了她怀孕和人工流产的秘密，该演员一怒之下把公司告上法庭，2001年底，法院作出了侵权构成的判决。判决的理由不仅是由于“罢演”之类的指责不实，而且还因为这家 公司在发布会上散布了某演员怀孕、人工流产的秘密。从此例可以看出，虽然怀孕、流产是看似正常的生理现象，但报导出去仍会使当事人感到尴尬、羞辱，造成其社会评价降低，使其人格尊严受到伤害，所以对这类隐私权是应从严掌握的。本例中参与新闻发布会的媒介之所以幸免于法，只是因为该演员没有告他们。
（二）、案例分析：
1、陆俊诉《羊城体育》案；
2、李谷一诉南阳《声屏周报》社、汤生午报道文章侵犯名誉权纠纷案。 3、王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案
四、几点补充：
（一）、何种情况下的新闻报道不构成侵害名誉权？
1、正当的新闻舆论监督。比如报道某饮料厂卫生条件差，苍蝇多，虽然对该厂造成了名誉上的侵害，但不构成侵权；不过话又说回来了，如果报道中称：“该厂卫生条件恶劣，苍蝇聚集，以至于分不清是人是蝇„„”这样说就构成了对人身的侮辱，侵害了个人的名誉权。
2、受害人同意的行为。例如某性病患者事先同意展览其照片的行为。 3、为配合特定机关履行职责而发表的有损特定人名誉的行为。比如：某报社依照公安机关的指令刊登了对某人的通缉令，后来该通缉令被认定为误发，此时的受害人只能要求公安机关承担相应的责任，而不能同时要求该报社承担所谓的侵害名誉权的民事责任。
当然，当错发的文书被有关机关更正的时候，报社是有义务对更正文书进行发表的。
（二）、因撰写发表批评文章、纪实性文章引起的名誉权纠纷，应如何认定
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是否构成侵权？
1、批评文章：《最高院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理： 文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格内容的，不应认定为侵害他人名誉权。
文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。 2、纪实性文学作品：核心一个“排他性”，也就是说一般读者能否从文中描述找到特定的当事人。比如利用谐音、当事人特有个性等。“若干年前因一曲《乡恋》而名噪大陆的某们乐团领导”
（三）、内部出版物侵权问题：
（1）属于国家秘密类的出版物，则理论上不构成侵权（1989年发生的范应莲诉敬永祥和新华社内参选编侵害海灯法师名誉权一案，敬写给新华社的一封信在新华社主办的内参选编上刊登，敬还在其它公开出版物上发表文章批判海灯现象。一审判决对敬永祥在公开刊物上刊登文章认定为构成侵权；但是对于内参问题有这么一段判词：“关于敬永祥写给新华社的信，因系刊登于秘密刊物，且写信的真正动机难以查明，故写信的行为可不认定为侵害海灯和范应莲的名誉”。 见《新闻热点》P70，）；
（2）其它类型的出版物，虽不构成新闻侵权，但可按一般侵权问题处理。 （四）、新闻如何介入司法实践；对案例报导时，如何称谓当事人。 1、1996年的《河北省新闻工作管理条例》第23条：“新闻记者„„；未经有关部门同意，不得介入和报道正在侦查、审理的案件，不得公开报道未公开审理的案件。”
2、对当事人要正确称谓：（河北日报社在大概94年时，因对刑事案件事人称谓错误被告，虽然最后胜诉，但由于涉诉，白白浪费了许多人力、物力）
1）刑事上：如某人涉嫌杀人被抓了（公诉案件），
在侦查阶段，称为“犯罪嫌疑人”（在97年刑法颁布前及其后的一段时间，“人犯”的称谓依然存在，其实“人犯”指的就是“犯罪嫌疑人”，现在称谓统一了）；在审查起诉阶段（也就是检察阶段，提起公诉之前），称为“犯罪嫌疑人”； 在审判阶段称为“被告人”；
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如果真的触犯刑律被判刑进了监狱，这时才称其为“罪犯”、“犯罪分子”。 一些文章中不加区分，是不妥当的，按我国法律规定，未经法院合法审判，任何人不得被确定有罪，因此一定要注意不同阶段的不同称谓问题。
2）民事上：参与诉讼的是原告、被告，而不是“原告人”、“被告人”。 （五）、他人因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，如何认定材料提供者是否构成侵权？
《名誉权解释》第七条：因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，认定是否构成侵权，应区分以下两种情况：
1、主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。
2、因被动采访而提供新闻材料，且未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权； 虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害名誉权。
（对照李谷一案）
（六）、关于各种形式的转载问题：
1、新闻媒介不能以文章系转载为由主张免责。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第三条规定：新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。
对于由于转载所造成的侵害，转载方应当在其扩大侵害范围内承担赔偿责任。原始刊登方和转载方的责任是相互独立的，并不互负连带责任，除非有证据表明双方共同策划了该侵权文章，构成共同侵权。
2、网上文章的转载问题（虽然不是今天关于侵害名誉权的问题，但由于下面有人问到，在这里顺便说一下）： （1）本国作品：
a、网站上没有声明“未经许可不得转载”的，则可以转载，但应向著作权人支付报酬，著作权人不明或者著作权人地址不明的，应在1个月内将报酬寄送国家版权局指定的机构，由该机构转递著作权人。
（《著作权法》第32条第2款：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘
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编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支 付报酬。”2002年9月15日生效的《著作权法实施条例》第32条：“ 依照著作权法第23条、第32条第2款、第39条第3款的规定，使用他人作品的，应当自使用该作品之日起２个月内向著作权人支付报酬。”
1991年旧的《著作权法实施条例》中有一条可以作为对此的规避措施：第43条 著作权人依照著作权法第32条第2款声明不得转载、摘编其作品的，应当在报纸、杂志首次刊登该作品时附带声明。但是，现在看来不行了，对著作权的保护加强了。）
b、声明“未经许可不得转载”的，则不得转载。
(相关链接：中国著作权使用报酬收转中心成立于1993年，是由国家版权局指定的我国目前唯一从事法定许可报酬收转的工作机构。其基本职能是根据著作权法 的有关规定开展法定许可报酬收转工作。目前主要是针对报刊转载后作者地址不明的作品的稿酬收转。通过收取和转付作品使用报酬，为著作权人和作品的使用者服 务。
迄今为止，收转中心已建立了拥有几万名作者和十多万部作品的数据库，为几万名作者转付了数百万元使用报酬。
收转中心在国内26个省、市、自治区设立了委托收转分支机构，这些分支机构负责本地区报刊转载作品报酬的收取工作。中心通过计算机对各地分支机构收取来的报酬和资料进行汇总、分类、检索，通过中国版权信息网公告和寻找著作权人并转付报酬。 副主任：康怡
地址：北京车公庄大街甲4号物华大厦5层 邮编：100044
电话：86-010-68003940 传真：86-010-68003940
中国版权信息网:www.ccopyright.com.cn E-mail:**************.net.cn)（2）外国作品：
国务院1992年《实施国际著作权条约的规定》第13条：报刊转载外国作品，应当事先取得著作权人的授权；但是，转载有关政治、经济等社会问题的时事文
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章除外。（也就是说，不论是否声明，若想转载均要取得著作权人的授权。） （七）、新闻单位采用稿件时与作者约定“文责自负”是否有效？
大多数学者及我国的司法实践对这一问题都有一个共识：这种约定是有效的，但是不能对抗第三人，也就是当发生侵权时，新闻机构不能以有此约定为由，而主张对被侵权人免责。
首先，新闻单位与作者的约定既没有违反国家法律的规定，又不违反新闻机构与作者真实的意思表示，根据《民法通则》与《合同法》的规定，双方应当依约履行各自的义务，因此，“文责自负”的约定在双方之间是有效的；
其次，这种约定容易使新闻单位与作者串通欺诈，同时也违反合同约定不得对抗第三人的原则；当新闻产生轰动效应时，受益最多的也是新闻单位，如仅以有此约定 而免除新闻单位的责任，明显有违民法的公平原则；并且被侵权人向作者要求赔偿的数额肯定会少于向新闻单位要求的数额，新闻单位为了制造轰动新闻很可能会与作者串通侵权。所以说，“文责自负”的约定不能对抗第三人。
（八）、最后一点：减少侵权的建议及发生侵权后的应对：
1、对社会敏感话题的报道，记者在介入采访时要向领导请示，由领导把关；由编辑把好审查关，对有可能构成侵权的新闻要及时调查核实，未经核实不得发表；
2、侵害发生后，对当事人的回复一定要小心，不要留书面的东西给当事人；由于新的证据规定的出台，私录谈话也可作为证据使用，所以电话回复也要小心，防止录音；
3、原始证据的保存：如刊登广告等要留有广告发布合同，发布前的最终样稿要由广告主盖章或签字；重要谈话内容要做好采访笔录，由当事人签字认可，可以参照律师的调查笔录进行制作；制作重要的录音采访，应由二人以上在场；
4、多用引述性语言，对于争议双各方的观点均要引述。确保有可靠的消息来源并进行必要的真实性核实。
5、即使以上各项工作我们都做到了，可还是有可能构成侵权，这就需要新闻记者需要对敏感的被采访对象交待清楚一些问题：
案例：李某某是变性人，在接受《兰州晨报》记者郝某某采访时，不仅向记者详尽讲述了自己做变性手术的前因后果，还提供了关于自己经历的书面材
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料。期间，郝为其拍摄了照片，随后用李的真名写成文章发表于《兰州晨报》，并配发了李的照片。文章发表后，在李所在地引起轰动，导致其被迫迁往外地。李某某怀着无尽的 伤痛提起了诉讼。郝记者向法庭提供了他通过长途电话向原告询问能否使用真名的电话记录和电话录音。但法院认为该证据不能证明原告明确同意被告使用其真名和 照片。争议关键在于：当事人在相关内容公开之前是否对文章的写作和发表所可能涉及的事项明确表示同意。新闻采访人通常具有专业知识，在采访中处于主动地们，而采访对象在提供了相关素材之后，对采访者如何使用资料，如何制作和公布采访内容，往往无能为力。
新闻采访人员与采访对象应当在采访之前对下列问题进行约定： （1）是否同意使用本人真实姓名和照片； （2）是否允许引用所提供的全部资料； （3）有关内容公布前是否须经本人审核；
（4）如果遇到上述约定之外的情况，应当先与本人协商。
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