《理论探索》2019年第3期（总第237期）法治建设困境与调和：权力结构与司法正义之关系—以——《驳案新编》为案例依据郑成良1张（1.上海交通大学，上海杰2130012）200030；2.吉林大学，长春〔摘要〕“强-弱”分殊的权力结构对于法律的制定和实施具有至关重要的影响，司法判决的结果也因此时常牵动着相应社会群体的神经，并由此汇成所谓民意从而造成诸多司法难题。因特殊时代背景，乾隆一朝所撰《驳案新编》实乃分析权力结构与司法正义之关系的绝佳样本。透过权力结构的视角可以看到，诸多司法难题的症结源于权力结构的强弱分殊，司法本不应当为权力结构本身的失衡买单。司法者在面对因权力结构失衡所造成的难题时，应该坚守形式正义的底线，唯有如此方可保证实质正义得以真正实现。〔关键词〕司法正义，权力结构，社会群体，《驳案新编》〔中图分类号〕D926〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2019）03-0103-07不管是传统社会中的经典案例，还是近些年来的热门案例，如若仔细观察我们会发现，尽管它们所处的社会环境与时代背景大相径庭，但它们都具有一个共同点，即围绕着这些案例所引发的争议中都隐含着一种共同的话语———对弱者的同情。对此，学术界常常以民意冠之并展开论述，然而为何是这些而不是那些案件能够引发民意，这种对弱者的同情对司法正义之实现造成潜在的风险。《驳案新编》因其所处的特殊历史时代，其中蕴含着司法者处理此类难题的经验与得失。鉴于此，本文以《驳案新编》所载定例为切入点，在权力结构的视角下探究传统社会在面对因社会群体的强弱分殊所导致的司法难题时如何行为，并回归现实，在对热门案例进行深入分析与阐释的基础之上，提出本文关于权力结构与司与司法之间究竟存在着什么关系？如果透过话语表法正义之关系的见解。象去思考其之所以能够牵掣司法的原因，那么这些一、不变的困境：司法难题背后的强弱分殊话语背后的相关社会群体所形成的权力结构便是一事实上本文所讨论的并不是一个全新的命题，个非常重要的切入点。虽然身为案外人，但这些社会“刑不上大夫，礼不下庶人”这一经典的表述便是此群体并非只是单纯的看客，司法活动中隐现的权力命题的直接体现，亦即大夫与庶人这两个社会群体结构使得他们对判决的处理结果格外关注，并由此在司法适用上存在着差异。奉儒家思想为圭臬的中〔收稿日期〕2019-03-15〔基金项目〕教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“文化传统在法治中国建设中的创造性转化研究”（17JJD82004），负责人李拥军。〔作者简介〕郑成良（1955-），男，内蒙古突泉人，上海交通大学凯原法学院、国家“2011”计划·司法文明协同创新中心教授、博士生导师，主要研究方向为法理学。张杰（1992-），男，贵州思南人，吉林大学法学院、国家“2011”计划·司法文明协同创新中心博士生，主要研究方向为法理学。·103·法治建设国传统社会是一个公开化、合法化的不平等社会，在传统社会结构中，不同社会群体不仅在诸多方面都存在着权利义务的显著区别，在司法适用方面同样也有着天壤之别。尽管传统社会中的诸多不平等通过不同的方式进行了合法化的处理从而软化了阶级矛盾，但是事实上的不平等却依然隐含着潜在的司法风险甚至可能由此滋生社会冲突。以往的研究看到了传统社会中因社会群体的结构性差异所导致的在政治、经济、文化、法律等各个方面呈现出来的区别，但是对于此种差异，司法究竟应该如何加以调和从而避免社会冲突，以往的研究对此基本上都没有过多着墨，而立足于司法档案所进行的考察更是少之又少①。对于这个问题的考察绝非只具有法史学的意义，在当代社会因社会群体的强弱分殊从而导致的司法难题依然是一个很突出的问题。2013年由广东省高级人民法院出版的《司法公正与网络舆情———广东法院网络舆情白皮书》中列举了五类“一点就着”的案件，其中直接体现着“强-弱”这一权力结构关系的“仇富”“仇官”类案件就占居了两席②，这清晰地表明司法的运转始终和社会群体的存在息息相关，尤其是和社会群体之间的不平等关系存在着直接的联系。究其原因，仍然要回到法的阶级性上来。马克思在批判近代资产阶级的经济、政治、法律制度及其思想观念时，曾经一针见血地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和资产阶级的所有制关系的产物，正像你们的法不过是奉为法律的你们阶级的意志，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”〔1〕289作为后现代主义的领军人物，福柯的观点与马克思的阶级分析理论也有着异曲同工之妙。福柯以考古学和谱系学的方式揭示了生活中无处不在的权力现象，并且指出“在法庭上并不是社会整体来审判某一个社会成员，而是一个关心秩序的社会阶层审判另一个致力于动乱的社会阶层”〔2〕311。二者的论述都看到了一个现象，即法律与阶级、阶层相关，体现着一个阶级、阶层与另一个阶级、阶层的关系。可以说，在阶级分裂明显、阶级斗争成为社会主要矛盾的条件下，法律首先会是统治阶级意志的体现，阶级性也会成为法律最突出的本质属性之一。然而，就当代中国社会来说，情况已经发生了根本性的变化。随着社会主义制度的建立，旧的剥削阶级和剥削制度已经被消灭，阶级分裂早已不复存在，阶级斗争也不再是社会突出的矛盾，因此，社会主义法律制·104·《理论探索》2019年第3期（总第237期）度的人民性日渐在法律的本质属性中凸显出来。但是，只要社会分层依然存在，只要社会群体间依然存在着强弱的分殊，它们就不可避免地会在法律的制定和实施方面表现出来，这就为司法者提出了一个个难题，如果处理不当极易引发社会冲突。以史为鉴，可知得失，中国传统社会存在着这方面的丰富实践。清朝时期，统治者面对的是一个构成非常复杂的社会，其中社会阶层的多样性、复杂性以及敏感性都是比较突出的。此外，经过一百多年不断接收和吸纳儒家传统思想文化，至乾隆时期的清政府已经具有了相当程度的成熟和稳定，加之清朝作为中国封建王朝的集大成者，其治世的经验与得失蕴含着大量值得今人借鉴与反思的内容。乾隆时期由刑部官员编撰的《驳案新编》，其中记载了乾隆朝近六十年的驳案三百一十八件。这些驳案均系刑部奉乾隆皇帝谕旨改拟或者奏准通行的定例，各级司法机关均可比附援引，因此类似判例法而具有极高的法律效力，这无疑为我们的分析提供了一个极好的样本。需要补充说明的是，不管是阶级还是阶层，它们都伴有垂直分化的色彩，因而不可避免地与社会不平等相关联。相反，不管是广义还是狭义的社会群体③，都不带有这种社会不平等的色彩，所以本文采取了社会群体这样一个更加中立客观的词语。以其来进行理论分析，更加符合我国的社会现实，也更容易为人所接受。二、调和的技术：《驳案新编》中的处理模式与逻辑具体而言，在处理涉及社会群体间的疑难案件时，《驳案新编》中大体有四种处理模式，本文选取其中的代表性案件并整理如下（见表1）：从本文的主题出发，这四起案件的处理模式可以依次概括为：①缩小特别法的适用范围；②严惩某类社会群体的恶劣行为；③切断不同社会群体间的互动；④严格适用特别法。因内在逻辑存在一致，第①、②种模式可归为一类，第③、④种模式可归为另一类。具体论述如下：（一）淡化群体差异首先看第①种模式。按照清朝的旧例，凡旗人犯罪均可以枷号折抵相应的刑罚。但是对于此案，刑部却认为：“若在屯居住及各处莊头与民混处日久，即与民人无异，则犯法亦当与同科。况我朝统一寰宇百三十余年，久已中外一家，薄海民人与旗人并无歧视，何独于问拟流徒一节，尚拘往例乎？”〔3〕7此建议《理论探索》2019年第3期（总第237期）表1案名庄屯无差使旗人不准折枷回民纠伙同殴民人盘剥土司审断咆哮蒙古偷盗拒捕杀死事主犯罪方旗人回民民人蒙古人涉事方民人民人土司民人四起案件的主要信息案情争点法治建设处理结果不允许折枷，与民人同罪不区分首从，从重惩罚民人盗窃漕米，转卖知是否允许旗人比照旧例情旗人人一人伤多人受民人剥削因反抗致人死亡折枷抵罪相应减轻处罚人盘剥土司现象蒙古例回民因口角纠伙殴死民可否按旧例区分首从并土司向民人借贷，长年如何处理日益严重的民禁止民人与当地土司交往借债严格适用蒙古例蒙古人偷盗民人田地，是否适用处罚更严格的得到了乾隆皇帝的批准，并据此制定新例，此后除了“京城之满洲、蒙古、汉军现食钱粮当差服役之人，及〔3〕7外省驻防之食粮当差”之外，其余旗人均不得享受折枷的司法特权。该新例大大缩小了折枷的适用范围，从而使得民人与旗人的差别进一步缩小。缩小特别法的适用范围无疑能够起到淡化群体差异的功能，从而有利于缓和因司法特权的存在而可能产生式当中，并且与淡化社会群体差异的逻辑形成了鲜明的对比。第③种模式是四起案件中最耐人寻味的。民人通过借贷长期剥削当地土司，案情与法律适用本身并无争点，当地官员也依律严惩了犯事民人。然而为了面对西南地区日益严重的类似现象，刑部官员由此制定新例，禁止民人与当地土司交往借债。本文将这种处理模式称为“切断不同社会群体间的互动”。乍一看，直接从源头上禁止可能滋生盘剥的借贷关系，这确实能够起到釜底抽薪的效果，对于当地土司也的确有利，但是这一模式实际上却暗含玄机。首先，刑部在处理这起案件时依照的乃是“徒棍扰害民人例”，也就是说定罪量刑的依据原是保护民人的法律，“徒棍”一词更是耐人寻味。其次，在论述制定新例的理由时，刑部举了广东地区黎族与民人因借贷而滋生事端的例子，认为民人与土司往来极易引发纠纷，并以“黎匪”称呼涉事方。这些细节都暗含了官员们的一种心态，即认为之所以会发生民人与土司间的纠纷，过错乃在土司一方。所以，这条看似中立的新例事实上是倒向民人的，在二者的互动关系中，统治者对于民人的支持态度由此可见。所以，这种处理模式事实上是一种公开的不平等，其中蕴含的逻辑无疑强化了社会群体之间的差别，从而进一步加深了民族隔阂，这在某种程度上对加剧西南地区的民族矛盾起到了催化作用，也为清末西南诸省此起彼伏的民族起义埋下祸根。然而，同样是涉及少数民族与民人，在第四起案件中统治者对民人的态度却发生了转变。案情同样清晰，一个蒙古人杀害了民人，只是在法律的适用问题上出现了争点。如果严格适用蒙古例，处罚将会更加严苛，但刑部最后还是核准了下级官员拟适用蒙古例的建议。这看似公平，却在犯人家属没收为奴的问题上显露出了一丝微妙。刑部认为，“但事主系民人，依律不准给付，仍应赏给蒙古公事效力台吉为·105·的对司法正义的质疑。作为统治阶级的旗人能够缩小自身所享有的司法特权的适用范围并且作出“中外一家”的论述，这体现出了清朝统治者历经一百多年而日趋成熟，也暗含着司法正义与权力结构之间的某种规律。再看第②种模式。与第①种模式不同的是，第②种模式是以直接否定的方式打击某一社会群体的恶劣行为。在“回民纠伙同殴”中，因一回民与一民人发生口角，于是该回民纠集众回民前往报复，最终导致一死多伤。如果按旧例区分首从，对其中的部分参与者可以减轻处罚，但是由于此案极其恶劣，刑部最后决定不参照旧例并且还加重了处罚，“如此严定科〔3〕476条，庶使回匪皆知畏法敛迹，而良善得免荼毒”。或许有人会问，对某一社会群体的打击，是否会从反面强化该群体的集体意识，而非淡化群体差异？事实上这种担心并非没有道理，清朝后期声势浩大的回民起义便是由于清朝统治者在处理民族关系上的欠妥。这个问题已经超出了本文的讨论范围，但是就社会群体本身来看，任何一个社会群体都深嵌在整个社会结构之中，如果其行为威胁到了整体的秩序必然会招来统治者的压制。因此，从内在的逻辑上看，第②种模式依然是以淡化社会群体的差异为导向的，对于严重越轨行为的打击，同样传达出来的是对某一社会群体的否定。（二）强化群体区别强化群体区别的逻辑充分体现在第③、④种模法治建设《理论探索》2019年第3期（总第237期）〔3〕182奴”。尽管对于犯人家属来说，没收为奴的命运期以来历史社会发展的结果，按照福柯的理论，这并没有发生改变，但是对于作为受害者的民人一方，种权力结构关系是以知识为中介实现的，也就是福刑部坚持将犯事者家属赏给蒙古人的做法，事实上显露出了清朝统治者在蒙古人与民人之间的态度，柯所强调的权力-知识结构。当然，这种“民人优于土司”的知识并非真理，它只是通过权力的长期运这与清朝“满蒙一家”的理念是保持一致的。严格适用蒙古例，事实上背后所隐含的是对蒙古人特殊地位的肯定，也体现着强化群体区别的逻辑。三、矛盾的合流：“多”元逻辑背后的“一”元核心通过上文的分析我们看到，清代司法者在处理涉及社会群体的案件时呈现出了两套截然相反的逻辑：一个淡化社会群体的差异，另一个强化社会群体的区别。这种矛盾应该如何解释？事实上，这两种看似矛盾的逻辑都能通过一个关键的核心得到解释，这个核心就是权力结构。法律体现着一种权力结构，人们也常常习惯于通过分析法律来洞察隐藏在社会生活背后的权力现象。传统理论对于权力的考察大都体现出一种同质性和集中性的色彩，从而使得在分析法律与权力的关系时呈现出一种自上而下的单一视角。但是，法律绝不是权力表现的唯一形式，法律与权力之间也并非一一对应的关系，这就要求我们以一种谱系学的方式去考察权力的运作，尤其是通过分析权力结构中的互动关系去理解建立在相应权力结构之上的国家意志，这种国家意志的体现之一便是法律。这样的分析视角尽管充满着后现代的意味，但是却为我们提供了另一个角度去洞察法律与社会之间的关系，简而言之便是福柯所提出的“权力来自下面”〔4〕249。因此，本文不打算从传统的视角亦即从法律本身出发自上而下地去讨论社会群体与司法之间的关系问题，而是反其道而行之，先从社会群体本身所处的权力结构出发去探讨法律之所以呈现出这样或那样的原因，再在这个基础上去讨论司法正义的问题，也就是遵循着“权力结构-立法-司法”这样一种思路。“人生不能无群”，社会生活中的个人总可以因为某种标准在事实上划归某一社会群体，并且不同社会群体之间必然发生直接或间接的互动，《驳案新编》中的四起案件便是发生在不同社会群体之间的。以这四起案件中最耐人寻味的“民人盘剥土司审断咆哮”案为例。民人与土司因民族的不同而分属于不同的社会群体，并且在现实的互动中形成一个场域。清政府对于西南少数民族的统治事实上是比较残酷的④，因此在二者所形成的场域中，民人对于西南少数民族来说占居着优势地位，优势地位之于另一方便体现着一种权力结构的不平等。这种不平等是长·106·作使得人们相信那是“真理”。在这样一种“真理”的影响下，不仅权力结构中的当事人会将这种不平等视为合理，亦即民人会理所当然地自恃优越，土司会不自觉地倾向于服从，同时这种影响力还会超出权力结构之外，例如统治者在政策的制定与实施时必然会受到脑海中关于“民人-土司”这一权力结构的影响。类似这样的权力-知识结构事实上无处不在，任何发生互动的两个人之间都会形成一个权力结构的微型场域，本文将其称为元权力结构。旗人之于民人，蒙古人之于民人，这些不同社会群体之间所形成的互动关系事实上都在暗自发功，并且催生出了无数的元权力结构。这些遍布于生活各个角落之中的元权力结构并非毫无章法，它们体现着某些规律，这些规律通过归纳并由国家权力加以确认和公布便成为具有普遍约束力的法律。因此，法律绝不是来自立法者异想天开的创造，它深深地根植于社会生活的实践当中。同时反过来，法律一旦被制定出来便具有相对的独立性，从而形成一个类似卢曼所说的法律的自创生系统，并且这个系统能够不断强化构成其来源的元权力结构，落到微处，便是强化权力场域中诸如民人-土司”“、旗人-民人”等构成社会运转基石的元权力结构。但这种独立性只是相对的，如果法律与现实社会中的元权力结构所蕴含的基本规律存在抵牾，那么即使法律得到勉强的执行，其实际效果也会大打折扣，甚至还有可能加剧社会矛盾而引发冲突，法律最终也将会成为一纸空文。所以，法律只有建立在社会中最有利于实现社会稳定的元权力结构的基础之上，才能够得到更好的施行，亦能够更好地隐藏自己的暴力与锋芒，从而以一种源于权力结构本身而具有合法化基础的方式，将其能量传导到社会中的各个重要节点上去，进而深入社会的毛细血管并最终达到社会控制的目的。这正如福柯所言：法律应该显得是一种事物的必然性，权力在运作时应该隐藏在自然的温和力量背后。”〔2〕119所以，民人与土司之间不平等的权力结构，必然会通过立法在国家的法律当中得到体现，只有以法律的手段巩固和强化这一结构，国家政权才能得到更好的维持。当然，并不是所有的元权力结构都能在““《理论探索》2019年第3期（总第237期）法治建设〔6〕45以无私缓解其贪婪，以灵活的克制缓解其急躁”。因此，不管是四起案件中体现出来的四种不同处理法律中得以体现，社会中的元权力结构不计其数，在归纳过程中不可能符合所有元权力结构的特征，只有那些最有利于保持社会稳定的元权力结构才能够被法律加以表达。“若是以为法律是代表一切人的，模式，还是将其再归纳为两套看似矛盾的逻辑，其最终都指向了一个核心问题———权力结构。是为一切人而制定的，那就太虚伪或过于天真了；相反，应该明智地承认，法律是为少数人制定的，是用于对其他人施加压力的”〔2〕311。因此，在“民人-土司”的权力结构中处于优势地位的民人，到了“蒙古人-民人”的权力结构之中便处于劣势地位，并由此生出严格适用特别法的处理模式。这也就解释了为什么同样是民人，在涉及西南少数民族和蒙古族时，清朝统治者的态度是不一样的。对此，海外汉学家也明确地指出，“在社会等级结构的另一端，穆斯林（以及其他少数民族和宗教信仰特殊的人群，如中国南部的部落民）是受到歧视的。比如在仅有的一件穆斯林犯罪案件中，就援引了一条专门针对穆斯林团伙抢劫犯罪而制定的例”〔5〕192。然而这似乎产生了一个新的疑问，即在模式①的权力结构即“旗人-民人”的关系中，旗人的地位本身是优于民人的，那么按照前文的推论，国家的法律自然也应该体现并强化这样的关系，可是为何司法者却相反作出了缩小旗人司法特权的举措，这样的现象是否和权力结构的解释不相符？事实上这不仅不矛盾，还恰恰证明了法律与权力结构之间的关系，说得更具体一些应该是法律的变迁与权力结构的关系。因为随着清朝统治者的成熟和统治秩序的日趋稳定，得到民人的支持以形成更为坚实的共同体就显得非常重要。在这样一种现实需求下，“旗人-民人”之间的权力结构关系就必然要通过法律的改变来加以调整。所以，模式①看似是在削弱“旗人-民人”的权力结构中旗人的优势地位，但事实上这样一种自损是为了更好地维持整体的统治秩序，刑部官员对此所作出的“中外一家”的表述尤其值得玩味。一方面，缩小旗人司法特权的适用范围尽管符合统治秩序的需要，也确实释放出了对于民人示好的信号，但另一方面“中外”二字的表述本身实际上也暴露出了统治集团内心深处始终存在的区分感，只是为了更好地维护统治秩序，这样一种调整不得不作出。所以，事实上法律的独立性是相对的，不仅在制定环节法律要受到权力结构的影响，随着社会环境的变化法律也需要作出相应的调整，从而避免因法律的僵化而导致的社会动荡甚至解体。在这样的思路下再去思考模式①中缩小旗人司法特权的做法，也就有了更深的体会。对于统治者而言，“它必须由此可以看出，不管是法律的制定还是变迁，以及司法过程看似繁杂的表象，其深层次的影响因素都将最终合流，即最有利于维护统治秩序的权力结构。这不仅是国家政权的源泉，也是理解司法活动的关键锁钥。四、现实的审视：权力结构失衡下的司法正义将视角转到当下，当重新审视近些年诸如“掏鸟案“”赵春华案”“内蒙古收购玉米案”等热门案例时，我们可以看到“强-弱”分殊的权力结构依然清晰地体现着。不管是“掏鸟案”中的大学生，还是“赵春华案”中的摆摊大妈，或者是“内蒙古收购玉米案”中的农民，他们的身份常常容易被人贴上弱势群体的标签，从而极易引起大众的同情，对此从相关的新闻报道中便可窥一二。例如在“掏鸟案”中，媒体的描述充斥着大量导向性极强的词汇。媒体不仅以“鸟”这个符号替换受到国家法律明文保护的鹰隼，而且还以学生”这样的描述淡化犯罪嫌疑人的主观恶性，从而汇成“一个学生掏几只鸟就被判十年半”的话语表达⑤。这样的声音绝不仅仅是民众出于一时激愤而发出的感慨，也不只是对于弱势群体单纯的怜悯与同情，其同样与权力结构密切相关。正如前文所说，法律本身不可能涵盖所有的元权力结构，一方面总有许多元权力结构是超脱于法律之外的，强势的一方常常凭借着这种优势地位对弱势一方施以控制甚至暴力，法律对此却常常有心无力。反过来，弱势一方为了生存，不得不依靠一些非正常渠道或手段。因此各个社会群体都存在着一些越轨行为，这些行为根植于社会的元权力结构之中，并且在一定范围内为法律所忍受和默许。“粗略地讲，人们可以说，在旧制度下，各个社会阶层都有各自被容忍的非法活动的余地：有法不依，有令不从，这乃是当时社会的政治和经济运作的一个条件”〔2〕91。这些越轨行为因为根源于权力结构本身而具有现实的基础，所以不仅法律常常对其表现出默许的态度，甚至于即使越过法律的藩篱也可以很容易地得到社会大众的原谅。“人毕竟是人，鸟毕竟是鸟”“，鸟毕竟不是人”⑥“，大妈摆气球摊，没有得罪谁，但为什么跟大妈过不去？”〔7〕这些声音的出现表明了社会大众对这些越轨行为一定程度的容忍。问题由此出现，当社会大众对某种越轨行为的容忍度较高，而法律却对·107·“法治建设其予以明文的否定时，二者之间便产生了张力，这种张力一旦碰到个案便会暴露得非常明显。“掏鸟”、用“气枪”来打气球谋生，这些行为显然很容易被社会大众所宽容，然而和这种宽容形成反差，法律的“冷酷”却显得咄咄逼人而难以让人接受，司法正义也由此遭受质疑。需要注意的是，即使法律本身对于某些越轨行为并没有加以规制，这也并非意味着所有的越轨行为都可以轻易地得到社会大众的容忍，例如“掏鸟案”中偷猎鹰隼的行为。所以为了达到被容忍的目的，这些并不那么容易被容忍的行为必须得到某种话语的转化，“掏鸟”的话语表达由此生出从而替代了偷猎鹰隼的行为。除了话语转化，对“强-弱”权力结构之“弱”本身的放大从而淡化行为的违法性和主观恶性也是一种常见的处理，例如“赵春华案”中对于赵春华本人情况的大量同情性报道便是这种现象的具体表现。通过话语转化和弱势地位的放大，某一社会群体的越轨行为最终获得了社会大众的容忍与同情，压倒性民意得以最终形成并且向司法正义提出了挑战。然而，在权力结构失衡的前提下，尽管弱势一方可以借助一些非正常手段谋求生存，并且这些非正常手段通常也比较容易得到社会大众的容忍，但是弱势一方所处的权力结构毕竟是一种不平等，并且这种不平等常常没有得到某种形式的合法化而让人甘愿服从，因此当强力超过可以忍受的限度时，弱势一方极有可能奋起反抗而酿成悲剧。这种弱者的直接犯罪和上文提到的轻微越轨行为一样，通常都比较容易得到社会大众的原谅，这个时候即使司法者对于这些犯罪行为的裁判并无瑕疵，但是他们同样很难按照法律的规定作出裁决，因为面对此种情况民众常常会呼吁司法者“法外开恩”“刀下留人”⑦。但是关键的问题在于，司法位于“权力结构-立法-司法”这条流水线的末端。不管是因为弱势者在权力结构中所处的弱势地位本身，还是因弱势地位而不得不依靠的轻微越轨行为，甚至是因反抗而对法律的直接违反，如果不牵涉到具体个案，权力结构本身的失衡就很难引起社会大众的普遍关注。正是在具体的司法过程中，通过与个人发生直接的联系，使得每一个司法判决尽管只指涉个案，但是其背后所蕴含的处理“强-弱”权力结构关系的一般逻辑和价值导向在司法的过程中却“生动地”显露了出来，从而不同程度地超出个案当事人的范围并且与相应社会群体发生着斩不断的联系。当诉讼结果对于原·108·《理论探索》2019年第3期（总第237期）本就处于弱势地位的当事人不利时，不仅弱势一方常以这种弱势本身为武器向司法权威发起挑战，同时这种弱势更易引发有关社会群体质疑司法正义，如果被有意者加以引导与发挥，则更加容易出现所谓“民意”“舆论”绑架司法。由此可见，司法在某种程度上背了“黑锅”，产生于权力结构本身的瑕疵被立法加以确认而最终传导到了司法的环节，并且在这个过程中被不断放大从而使得司法正义倍受质疑。那么，这种难题到底该如何去化解？从司法被动性的特点来看，本文认为司法者不应该以主动积极的姿态，尤其是以破坏标准本身的方式去调和因权力结构自身失衡所导致的不正义现象。通过前文的分析可以看到，这种不正义的根源常常是因为权力结构本身出了问题，“当我们要决定哪些人性特质与对法律之非正义的批评相关时，人们在道德和政治观点上的根本的差异必然导致无法和解的差异和歧见”〔8〕161。也就是说，问题出在“权力结构-立法-司法”这条流水线的起始点，这样的难题不仅不应该完全由身处末端的司法来买单，同时显然也不可能仅仅依靠司法就能得到解决，这超出了司法本身的功能和定位。尤其是在成文法国家，这样的任务应该交由立法机关去完成，司法的功能应该是通过对个案的定分止争为社会传达出一般的规范与标准，实现法律之内的正义”，而不是为了纠正个案的偏颇越俎代庖，从而破坏标准本身。“因此，再讨人厌的法律，都必须公正地适用，我们在法律一般化规则的适用观念上，至少看到了正义的幼芽”〔8〕206。这是“正义的最简单形式”〔8〕206，亦即“坚持所有不同的人都必须适用同样的一般化规则，不因偏见、利益或恣意而有所偏倚”〔8〕206。“电梯劝烟猝死案”的二审判决之所以赢得社会舆论的一致好评，是因为在“劝烟者-吸烟者”二者的权力结构中，劝烟者占居着专业知识和公共道德上的话语优势，自然容易得到舆论的支持。但是，对于二审超出当事人上诉范围而直接予以改判的举措，学界的意见却并不一致，有学者认为这尽管实现了实质正义，但是却破坏了程序法的规定⑧。孰对孰错本文不去深究，但这确实再一次把实质正义和形式正义这个老大难的问题摆在了大家的眼前。事实上，上文的论述已经间接回答了这个问题：形式正义优于实质正义。因为，由于实质正义的欠妥所导致的对正义的质疑，本不该由司法买单，相反，如果形式正义被破坏，那么即使在先的立法多么完美无缺，其最终也将变成一纸空文，实质正义只会被“《理论探索》2019年第3期（总第237期）不断掏空。只有守住形式正义这一道底线，实质正义才有可能真正实现，也才有可能更好地促使立法得到不断的完善。当然，法律并非无情，也并不是说在立法得到完善之前只能以牺牲个案正义为代价。我们很欣慰地看到在诸多案例当中，司法者通过自由裁量权的行使或法律解释等司法技术的运用，最后大多都兼顾了法律与情理，从而既避免了司法正义的丧失又保证了社会秩序的和谐稳定。对此，《驳案新编》中的处理模式和逻辑既有值得我们借鉴的一面，其存在的问题也同样值得我们深思。例如清代后期西北与西南地区此起彼伏的民族起义，这与清朝统治者长期以来在民族关系处理上的欠妥是有直接联系的，这种欠妥从本文的分析中也可以很清楚地看到。综上，本文以《驳案新编》所载定例为依据，通过从下至上的反向分析指出了权力结构对于法律的制定和实施所具有的重要意义，由此将权力结构的考察纳入了“立法-司法”的结构当中。基于此，本文认为立足于“权力结构-立法-司法”之间的关系，处于末端的司法本身并不能从根本上解决因权力结构失衡所导致的正义问题。司法本身的角色决定了在面对这样的难题时，司法者应该坚守自身的底线，对于“强-弱”权力结构的考量不应该超过形式正义的限度，如若判决以过度牺牲形式正义为代价进行纠偏，长此以往无异于饮鸩止渴。司法的目的不仅仅只是为了解决纠纷，通过个案的裁判在动态中为所有社会群体传达出一般的规范与准则，从而更好地实现社会的整合也应该是司法的另一重目的。如果标准本身因个案需要而被不断侵蚀，司法定分止争的目的最终也必将落空。因此，对于那些依靠社会群体的力量对司法进行施压甚或绑架司法的行为，司法者应该坚守自身的底线，坚决抵制不良势力对司法正义的侵蚀。注释：方面的淤差对异于以，显阶然层绕为视角不过瞿去同考察祖老不先同生阶的层众在多包括著述法，律例等如诸《中多国法律与中国社会》《汉代社会结构》《清代地方政府》等论著，尤其是《中国法律与中国社会》一书开创了中国学者以社会学的视角研究中国法制史的先河。但是瞿老对于司法活动本身的考察着墨并不多，对于司法与社会阶层之间复杂互动关系的论述也相对较少。其他学者的相关论述也极少专门谈司法法治建设问题，比较相近的研究可参见陈坤：《西汉法制与社会阶层变迁》，西南政法大学博士学位论文，2015年。舆论焦于点参》见，林http洁：，//news.163.com/13/0219/08/8O2HVEIO00011赵阳欢：《广东高院白皮书：仇富仇官成网络24J.html会关系盂广。结合义的起社会来进行群体共，同泛活动指一切，并通有过着持共续同的利社会益的人互动类或集合社体；狭义的社会群体，指由持续的直接的交往联系起来的具有共同利益的人群。该概念与阶级、阶层的区别，具体可参见郑杭生：《社会学概论新修》（第三版），中国人民大学出版社2003范大榆年学博士学参版见白。林位文论：文《清，2016代贵年州“。苗疆六厅”治理研究》，华中师司法虞冲突参见与调李拥军和》，《：《法学合法》律2017还是年合第情11理期：“。掏鸟窝案”背后的爱奇愚艺记视者频采：《访调当查地的20151209村民，村河民南大都大表学生达这掏鸟样的被看判法，10参见年半》，https：//www.iqiyi.com/w_19rt7hk7ot.html。网友舆：参法见外北开晚恩新视》，https觉：《：保//www.takefoto.cn/viewnews-639护父亲杀兄获刑村民保密16575.年html?p=639575授呼吁“刀；下凤凰留资人讯”》：《，http贾敬：//news.ifeng.com/a/20161023/龙杀人案核准死刑多名教50142825_0.shtml忧》，http余参：//www.sohu.com/a/219392994_169411见吴泽勇。：《“电梯劝烟猝死案”二。审判决的程序隐参考文献：〔1〕马克思恩格斯选集：第1卷〔M〕援北京：人民出版社，1995〔援2〕米歇尔·福柯.规训与惩罚〔M〕.刘北辰，杨远婴，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2011.〔3〕历代判例判牍：第七册〔M〕援北京：中国社会科学出版社，2005援〔4〕杨善华，谢立中.西方社会学理论（下卷）〔M〕援北京：北京大学出版社，2006.〔5〕卜德，克拉伦斯·莫里斯.中华帝国的法律〔M〕.朱勇，译.北京：中信出版集团，2016.〔6〕爱德华·W.萨义德.东方学〔M〕.王宇根，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2007.〔7〕徐昕.天津赵春华案/白岩松：让老实大妈回家过年还来得及吧〔EB/OL〕.https：//www.sohu.com/a/124915754_570256.〔8〕H·L·A·Hart.（secondedition）Theconceptoflaw〔M〕.Oxford：OxfordUniversityPress，1994.责任编辑杨在平·109·