缓刑考验期间发现漏罪有关问题研究

缓刑考验期间发现漏罪有关问题研究

作者：王维红 白佩伟

来源：《法制博览》2012年第05期

【摘要】我国刑法对缓刑考验期间发现漏罪作了原则性的规定，而在司法实践中，出现漏罪的情形远比法律规定要复杂得多，如何处理，值得探讨，笔者通过对涉及发现漏罪的处理方式逐一分析，以期对这一问题的解决有所裨益。 【关键词】缓刑考验；漏罪；撤销

《刑法》第七十条对判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪问题进行了规定，但该规定较为原则，无法应对实务中出现的诸多问题。如被告人某甲因交通肇事罪，于2009年6月18日被法院判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期间自2009年6月18日至2011年6月17日），缓刑考验期间发现判决宣告以前被告人某甲还犯有强奸罪，公安机关遂立案侦查但无法找到被告人，后决定对其刑事拘留并上网追逃，被告人于2011年7月11日到案，但此时原判刑罚的缓刑考验期已过。后法院对被告人撤销缓刑数罪并罚后，对决定执行的刑罚仍适用缓刑。一审判决生效后，检察机关提起撤诉。本文将对涉及到的缓刑考验期间发现漏罪如何处理相关问题作一初探，以期抛砖引玉。

一、过了缓刑考验期限后发现漏罪是否需撤销缓刑数罪并罚问题

本案在量刑时对是否需要数罪并罚产生两种不同意见：一种意见认为，本案被告人到案后，缓刑考验期限已过，原判刑罚就不再执行，不需要将漏罪判处的刑罚与原判刑罚数罪并罚，直接将漏罪定罪处罚即可，另一种意见则主张，应将漏罪判处的刑罚和原判刑罚按照刑法总则规定的处罚原则和方法进行并罚。笔者认为，这个问题的解决应综合考虑立法本意，而不能简单作出判断。具体到本案中，某甲在前罪交通肇事罪的缓刑考验期间发现漏罪强奸罪，其行为符合数罪并罚的条件，依法应当数罪并罚。首先是因为刑法第七十条的规定，在时间范围上的要求仅是“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”发现有漏罪，并未有其他任何时间上的限制，因此，不管被告人实际到案时间如何，法院宣判时间早晚，只要是在这一期限内发现被告人有漏罪的，均不能影响这一时间上的规定，应认定为符合刑法第七十条规定的数罪关罚的适用条件。否则，就是人为增加刑法明文规定的数罪并罚制度的适用条件，并使数罪并罚原则的适用会随着被告人到案时间早晚、诉讼时间长短而处于不确定状态，这不仅不符合罪刑法定原则，还违背了法律面前人人平等的原则。其次，从打击犯罪的角度出发，被告人以故意不到案的方式来达到逃避法律追究的目的，如果不撤销被告人的缓刑，意味着对该行为的默许，这无疑会对社会上潜在的犯罪分子起到反面示范作用，只要能逃开公安机关的追捕，所犯罪行就能不予追究，这显然不利于打击犯罪，也不利于发挥刑法的一般预防功能。再次，有悖于刑法的公平原则。在缓刑考验期间被发现漏罪，被告人面临两种选择，到案即撤销缓刑数罪并罚，不到案的等缓刑考验期一过，即只处罚漏罪。被告人在两害相权取其轻的思想指导下必然选择后者，相对于那些到案即被撤销缓刑数罪并罚的被告人而言，只处罚漏罪的被告人显然处罚会

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轻，但从自愿接受审判和认罪悔罪态度上来考虑，被数罪并罚的被告人显然应该得到更多积极的评价，而事实是相反，显然有违刑法的公平原则。二、数罪并罚后能否再适用缓刑问题 关于缓刑的适用条件，刑法第七十二条第一款作出了规定：即判决的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，但介于本案的特殊性，不能仅考虑缓刑的适用条件，还应从考验期间应遵守的规定及考验不合格的处理等综合判断。笔者认为，在缓刑考验期内发现漏罪，并脱管的被告人，数罪并罚时不能再适用缓刑。理由如下：首先从刑法条文的含义看，刑法第七十七条中的“应当撤销缓刑”的含义是将“缓刑”撤销，即撤销的是“缓刑”，而不是原判决。原判决判处的刑罚继续有效，不可撤销。本案中被告人某甲因交通肇事罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑两年，在撤销缓刑的情况下，有期徒刑一年继续有效，则原判刑罚变成了一年的“实刑”，必须执行。再与新判决合并时，该有期徒刑就是刑期的起点，不可突破，而宣告缓刑则意味着对这一起点刑的突破，因此不可再宣告缓刑。其次从缓刑适用条件看，刑法第七十二条规定，适用缓刑的，必须是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会”，而在缓刑考验期内，发现被告人有漏罪，说明被告人因交通肇事罪被审判时，没有如实交待自己所犯的全部罪行，据此可以认定被告人对所犯罪行没有悔罪表现，也就不符合缓刑适用条件，不能再适用缓刑。再次从缓刑撤销条件看，刑法第七十七条第二款，规定“在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”而在中治办、最高法、最高检、公安部、司法部联合下发的《关于加强和规范监外执行工作的意见》第十五条第二项，规定“被宣告缓刑、假释的罪犯在缓刑、假释考验期间有下列情形之一的，由与原裁判人民法院同级的执行地公安机关提出撤销缓刑、假释的建议：未经执行公安机关批准擅自离开所居住的市县、或者迁居，脱离监管3个月以上的”，本案被告人某甲，因交通肇事罪于2009年6月18日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，在此期间被发现有漏罪，因被告人无法到案，公安机关对其上网追逃，被告人于2011年7月11日投案，被告人没有向缓刑考察机关报告自己的活动情况，脱离监管已达一年以上，据此被告人某甲在缓刑考验期间，没有遵守相关缓刑期间应遵守的规定，应当撤销其缓刑，执行原判决。

三、检察机关对因漏罪被判处缓刑的被告人提起抗诉，能否由中级人民法院直接改判无期徒刑

本案虽未涉及但可以引申讨论的一个问题：检察机关提出抗诉，对应的中级人民法院审理此案时若发现被告人某甲应当判处无期徒刑以上刑罚，能否由中级人民法院直接改判。笔者认为，在这种情形下，不能由中级人民法院直接改判。

首先，根据刑法诉讼法的规定，可能判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件由中级人民法院管辖，基层人民法院只能管辖上级人民法院管辖之外的第一审刑事案件。如果二审人民法院直接改判本案，就意味着二审人民法院对本来不属于自己管辖的案件进行了审理，也等于默认了基层人民法院对可能判处无期徒刑以上案件具有管辖权，同时更是侵犯了中级人民法院对可能判处无期徒刑以上刑事案件的一审管辖权和高级人民法院对此类案件的二审审判权。从

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这个角度来说，二审法院的直接改判行为违反了我国刑事诉讼法的规定，违反法律规定作出的判决显然是无效的。

其次，中级人民法院对抗诉案件直接改判无期徒刑，说明基层人民法院审理该案时没有管辖权，而审理自己无权管辖的案件，是违反了法律关于管辖的规定的，属于违反法律规定的诉讼程序，对应刑事诉讼法第一百九十一条第五项规定的“其它违反法律规定的诉讼程度，可能影响公正审判的”，“应当撤销原判、发回原审人民法院重新审理”。这一规定也支持了中级人民法院对抗诉案件不能直接改判无期徒刑的观点。值得注意的是，刑事诉讼法第一百九十一条的“应当撤销原判、发回原审人民法院重新审理”，并非真正是由基层人民法院重新审理，否则仍是陷入无权管辖的程序违法当中，而是由基层人民法院按照刑法诉讼法中有关管辖的规定，将案件移送有管辖权的人民法院，并由该法院作为一审审理该案。如果该案检察机关没有提起抗诉，而是由中级人民法院自行发现该案判决有误，并自行按照审判监督程序审理的，同时按照第一审程序进行审判，判决被告人无期徒刑的，是正确的，则不在本文的讨论之列。综上，检察机关对因漏罪被判处缓刑的被告人提出抗诉，中级人民法院不应直接改判被告人无期徒刑。

（作者单位：王维红 南通市经济技术开发区人民检察院；白佩伟 泰州市人民检察院）