个人劳务关系中侵权责任归责原则及承担

个人劳务关系中侵权责任归责原则及承担

【摘要】《侵权责任法》的颁布，不仅细化、补充和完善了《民法通则》的内容，还填补了立法的许多“权利空白”。该法35条规定的个人劳务关系，也已成为了处理日常实践中个人劳务关系的重要法律依据，但是由于条文简单，以及学界理论研究较少，在具体实践中仍存在较大的分歧。因此，如何准确鉴定《侵权责任法》35条的适用范围对于个人劳务关系中的归责来说意义重大。

【关键词】个人劳务；雇佣关系；归责原则；责任承担；《侵权责任法》 一、适用范围的鉴定

关于《侵权责任法》第35条规定适用，学者们对其适用的法律关系的理解众说纷纭，各执己见，争论激烈。综合起来，有三种观点：（1）该条仅适用个人间雇佣关系。（2）该条不仅适用个人间雇佣关系，还应包括有偿的帮工关系。（3）该条的适用外延应更广些，除了包括一般的个人间的雇佣关系外，还应包括有偿帮工和无偿帮工。尽管学界对该条的适用见解各异，但有一点已达成了共识，即《侵权责任法》第35条不调整承揽合同关系。因为劳务合同并不属于承揽合同，定作人与承揽人之间也不存在劳务关系，承揽合同关系和劳务关系合同分属两种不同性质的合同关系，前者是以完成特定的工作成果为标的，而后者则是以劳动者提供劳务过程为标的，劳务合同并不属于承揽合同，定作人与承揽人之间也不存在劳务关系，承揽合同关系缺少35条的适用前提。

笔者认为，从《侵权责任法》35条的规定来看，其适用内涵是较为丰富的，即以调整个人间的雇佣关系为主，调整有偿帮工关系为补充，类推适用无偿帮工关系为例外。首先，35条是否包括义务帮工，属于法律解释的问题。因义务帮工行为引发的纠纷时有发生，相关法律调整不可规避。若将义务帮工排除在外，会导致受害人的救济缺乏法律依据。且基于公平正义和保护弱者的原则，立法者也需要通过法律解释来释明35条的适用范围，使其成为受害人寻求救济的法律依据。其次，从比较法上看，很少有国家要求，雇佣关系必须以有偿为前提［1］。35条是用来调整个人雇佣关系的，且主要调整的是有偿的个人间用工关系，但是基于比较法上对雇佣关系的定义，可以推断35条并没有否认无偿用工关系的存在，只要条件成熟，其就可类推适用35条的规定。最后，术语的摒弃不等于实践操作的不适用。义务帮工并不是规范的法律术语，而是我国法上较为特色的术语。为了推进社会主义法治体系的建设，实现法律的科学化，像许多颇具中国特色的法律术语一样，义务帮工自然被摒弃在了《侵权责任法》之外。然而，摒弃这些非规范化的法律术语并不等于排除了义务帮工关系的现实存在，在实践中对于义务帮工关系的调整适用，纵观整部《侵权责任法》也就35条的规定是较为合适的。二、个人劳务责任的归责原则及承担

个人劳务责任，指在个人之间形成的劳务关系中，提供劳务一方在执行劳务过程中，由于执行劳务活动造成他人损害的，接受劳务一方应当承担替代赔偿责任的特殊侵权责任。［2］《侵权责任法》第35条规定的就是个人劳务责任，该条文尽管用语简略，但其内涵丰富，外延广泛，具体如下：（一）提供劳务一方致他人损害的责任承担

“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”这是典型的个人劳务责任，即提供劳务一方致人损害时，接受劳务一方应承担替代责任。但是具体适用何种归责原则，35条并未释明。理论上有四种主张：第

一种是张新宝主张的无过错责任原则。第二种主张适用过错责任原则，仅就本身损害的发生具有过失才负赔偿责任。第三种是杨立新先生所主张的过错推定原则。被侵权人只须证明损害事实、损害结果与行为人的行为之间的因果联系、行为人与被告的特殊关系，不必证明被告是否对行为人实施的侵权行为具有过错；而被告必须反证证明其对损害发生没有过错。［3］第四种是我国台湾“民法”主张过错推定原则和衡平责任的折中原则。王泽鉴先生这样评论“现行民法虽仍以过失为责任基础，但设有举证责任转换及衡平责任两项制度，以弥补过失责任之缺点，在实际适用上，殆以脱离过失责任，而带有浓厚无过失责任的意涵。”目前，我国主流学说主张3适用无过错责任原则。

笔者认为上述学说各有千秋，但都不甚赞同，故35条宜采取综合性原则归责，即以无过错责任为根本，公平责任为补充的原则。首先，无过错责任是危险责任，责任基础是风险。基于“风险与利益一致”原则，接受劳务者从自身利益出发，要提供劳务者从事一定的劳务，其享受提供劳务者的劳动成果，自然就要承担提供劳务者在从事劳务活动中致人损害的风险。其次，无过错归责原则符合《侵权责任法》维护受害者的权益保护的立法初衷，同时也符合保护弱者原则。一般情况下，接受劳务方比提供劳务方更具赔偿能力，要其承担责任更有利于弥补受害人的损失。无过错归责原则并非是对不法行为的制裁，而是对不幸结果的合理分配，是公平正义标准的体现。无过错原则是从整个社会利益之均衡，不同社会群体力量之强弱对比，以及寻求补偿以息事宁人的角度来体现公平正义的。［4］此外，有人认为无过错责任原则的适用需以法律明文规定为前提，故35条不应适用无过错责任归责原则，但是笔者对此亦不认同。笔者觉得“以法律有明确规定”也是有例外的，因为立法者不是神，不可能面面俱到，立法也不可能对诸多适用无过错责任的具体情形作全面准确的预测并加以规定。而35条恰好属于这样的例外，其关键在于适用不违背无过错责任的归责基础和功能，并非拘泥于表述形式如何。

由于35条仅适用无过错责任原则易忽视接受劳务方的权益保护和安全保障，故还需引入公平责任原则。公平责任原则是为弥补过错责任的不足、为补救当事人的损害而存在的一项归责原则。［5］对于提供劳务方明显存在故意或者重大过失，而接受劳务方已经尽到选任、监督、管理方面的合理注意义务的，应该由提供劳务方来承担责任。这样，一方面可以及时、合理地弥补受害人的损害，另一方面也可以规范提供劳务方，要求其在执行职务的过程中谨慎行事，减少损失。总而言之，我国的个人劳务责任应该建立在提供劳务者的侵权行为的基础上，建立在双方存在特定的劳务关系的基础上，而不是建立在接受劳务方对提供劳务方的选任过失、监督过失或这管理过失的基础上。虽然他们的确要对其提供劳务方尽到选任、监督、管理方面的合理注意义务，但此种注意义务仅为接受劳务方对提供劳务方的义务，不是接受劳务方对受害人承担的义务。［6］就责任承担而言，提供劳务方致人损害责任承担应具备三个条件：双方须有个人劳务关系；接受劳务方处于带支配性的地位中；提供劳务方造成第三人的损害中应处于从事劳务活动中。在司法实践中，该部分主要可适用三种情形：（1）提供劳务方造成劳务关系外第三人损害的，由接受劳务方承担全部责任；（2）提供劳务方造成劳务关系内的其它劳务人损害的，由接受劳务方承担全部责任；（3）对劳务关系外的第三人或劳务关系内的其它劳务人受到的损害的发生或扩大，提供方有重大过失的，接受劳务方承担责任后，有追偿权。（二）提供劳务一方因劳务自身损害时的责任承担