中国非营利组织的制度定位(专题讨论)——非营利组织的法学概念与法治化规范

２００６年９月　第３８卷９月号　学术月刊　Ａｃａｄｅｍｉｃ　Ｍｏｎｔｈｌｙ　Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ．，２００　６　Ｖｏ１．３８　Ｎｏ．９　［编者按］近年来，学术界对非营利组织（也称非政府组织、第三方组织、志愿部门、民间社会或公民社会）的　研究已经有部分成果问世，但是，对中国非营利组织的内涵与外延、功能与类别等方面的厘清与界定则明显　薄弱。作为公共责任主体重要组成部分的非营利组织在履行公共责任时，不仅面临着公共权力冲突、社会角　色冲突、经济利益冲突，而且它在实际部ｌ’７中也边界模糊。这些问题，既需要政治哲学层面的探索以形成对　非营利组织共同的价值认同，也需要制度化的建设以理顺关系。如此，非营利组织才能置身于公共空间获得　社会公信力，并在改革开放的进程中发挥更大的作用。本期刊发的这组关于非营利组织的五篇文章，意在通　过多角度、多侧面的探讨，对中国非营利组织的规范化、制度化、科学化建设有益。　中国非营利组织的制度定位（专题讨论）　［提　要］史际春、张扬通过对非营利组织的法律属性与组织规范、非营利组织的财务管理和税收　优惠、非营利组织与政府及市场的法律关系三方面的分析，厘定了非营利组织的内涵和外延，探讨　了它的立法规范及其调整。王名认为，非营利组织因其具有不同于企业和政府的特殊功能（包括动　员社会资源、提供公益服务、社会协调与治理、政策倡导与影响）而得以存在和发展，并因之而影响　社会；由此，也可以将其分为动员资源型、公益服务型、社会协调型、政策倡导型等四种类别。陈旭　清着重论述了非营利组织与非传统安全之间存在着的内在关联性，认为非营利组织从总的方面来　看，对非传统安全发挥了积极的作用，但受多种因素的影响，它也会给社会造成安全隐患，需要加强　相应的管理。张帆利用福利经济学中的失灵理论从劳动力市场的视角研究非营利组织，认为作为　配置劳动力资源的两种重要方式，非营利组织和劳动力市场都有很大的拓展空间，两者同生共存，　缺一不可。陈秋苹则透过公共治理的视角观察非营利组织的公共责任机制，认为非营利组织面，】盘　公共权力冲突、社会角色冲突、经济利益冲突时，需要在责权对等的原则下，通过主客观责任互动，　唤起每个人的志愿公益精神，构建公共责任机制。　［关键词］非营利组织（非政府组织）社会功能分类立法非传统安全劳动力市场公共责任机制　［中图分类号３Ｃ９１２．２　［文献标识码］Ａ　［文章编号３０４３９—８０４１（２００６）０９—０００５—１５　非营利组织的法学概念与法治化规范　史际春　张扬　（中国人民大学法学院，北京１００８７２）　现代社会发展体现出的一种社会化特征，主要表　的法定机构（如美国联邦贸易委员会和中国人民银　现在传统公领域与私领域的融合，以及经济领域与社　行）、特殊企业（如以特殊立法规范的公用事业、政策性　会领域的融合。这种融合在法学上就表现为公法和私　经营的企业等）是较为典型的经济法主体；非营利组织　法的融合（公法私法化、私法公法化），包括经济法、社　则是较为典型的社会法主体。由于社会化中的公和　会法等第三法域的出现。随着第三法域突破原有公法　私、经济和社会等领域并不能截然划分，因此，“非营利　和私法的界限，一些新的法律主体为传统民事主体和　组织”就可能在“政府”与“民间”、“公益”与“私益”、“经　行政主体制度所不能完全涵盖，相关的主体法律制度　济”与“文化”、“企业”与“机构”等概念之间有所交叉，这　就构成经济法及社会法的内容。其中，承载经济职能　就为厘清非营利组织的内涵和外延、界定其与其他相　・　５　‘　维普资讯 http://www.cqvip.com

学术月刊２００６・９　关概念之间的关系带来了难度。同时，要实现法治对　社会发展的积极作用，又必须及时将“非营利组织”相　关的社会关系从立法上加以规范和调整。　一、非营利组织的法律属性与组织规范　第一，“非营利组织”（Ｎｏｎ－ｐｒｏｆｉｔ　Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ，简称　ＮＶＯ）在不同国家和不同的语境中有着不同的所指对　象；而且就相似的所指对象，也还有不同的概念来称　呼，比如与之最为接近的“非政府组织”（Ｎｏｎ－ｇｏｖｅｒｎ—　ｍｅｎｔ　Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ，简称ＮＧＯ）。“非政府组织”是在国　际公法或宪法学中使用的政治学概念，从字面上理解　包含了除政府以外的所有组织，其范围极其广泛，这就　容易与营利性的企业组织相混淆。而“非营利组织”主　要是在组织法和税法上使用的概念，从字面上理解包　含了除营利性主体以外的所有组织，因此，也有与政府　和其它国家机关相混同之嫌。然而就中国而言，由于　政府在经济和社会生活中一直扮演着重要的角色，现　存的大量具有非营利组织性质的事业单位由于历史的　原因也都与政府保持着密切的关系，若采用“非政府组　织”的概念，．贝ＩＪ事业单位的改革就很难与非营利组织的　立法相衔接；而从社会化之公与私相融合的趋势来看，　在公私伙伴关系、政府民营化浪潮之下，政府与民间组　织也难以截然划分。另外，从财税制度而言，政府与非　营利组织的财会制度也较为相似。因此，使用“非营利　组织”的概念更便于对营利性组织和非营利性组织作　不同的财务监督。　第二，“非营利组织”中的“非营利”如何界定？总　的看来，有形式的和实质的两种划分标准。形式标准　是指以该组织所从事的行业和领域为标准。比如，从　事科教文卫、慈善、环保、公共建设等行业的就是“非营　利”，而从事商品生产和服务的则为“营利”。实质标准　则是以该组织设立的宗旨和目的，具体体现在其章程　中的宗旨条款、资金来源方式和使用方式、有无特定的　收益分配权人和剩余索取权人、提供的产品和服务的　价格是否基于牟利等为标准。对此，应当采用实质标　准更为妥当，中国立法中《民间非营利组织会计制度》　第二条就接近这一标准。因为在社会化、市场化趋势　之下，经济领域和社会领域的融合导致任何行业都有　可能进行市场化运作，都可能设立营利性组织。比如，　营禾性的传媒、教育、研发、咨询、医疗等机构，若按行　业划分则必然流于粗糙；而按照实质标准，则必然需要　建立和健全相关的组织规范和会计制度。这就对非营　利组织的法律关系规范化及其财务等监督的动态化提　・　６　・　出了更高的要求，既有难度，也有利于推动非营利组织　的健康发展。　第三，“非营利组织”中的“组织”如何界定？一个　组织如果从事稳定经营，即独立核算并计较成本收益，　那么便是一个企业（Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ）。企业从事“经营”并不　等于“以营利为目的”；反过来说，非营利组织“不以营　利为目的”，但是也可能从事“经营”，比如学校、医院、出　版社、慈善基金会等也需要通过经营来维持运转。因　此，从事稳定经营的“非营利组织”和“企业”就可能存　在交叉，也就是说，存在着“非营利企业”（Ｎｏｎ－ｐｒｏｆｉｔ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅ，简称ＮｅＥ），如政策性银行、国家重点工程项　目法人等。从组织形式上看，“企业”可以分为个人独　资企业、合伙企业和公司。因此，经营性的非营利组织　同样也可以采取个人独资企业、合伙企业和公司的形　式，比如学校公司、传媒公司、体育俱乐部公司等。当　然，也有非营利组织不从事经营的，比如联谊会、学会、　行业协会等，这种非经营性的非营利组织就不具有企　业性质。但从企业法律组织形式的性质、作用和发达　国家通行的做法看，它们只是提供给当事人选用的某　种范本，而对某种形式的组织究竟从事营利或非营利　活动并不强求，因此，非营利组织也不妨采取公司、合　伙、合作社、会员制等各种法律组织形式。　第四，“非营利组织”的法律地位和属性是什么？　中国《民法通则》关于民事主体的规定中包括了自然人　和法人，法人则包括企业法人、事业单位法人、社会团　体法人和机关法人等。“法人”的核心内涵是法律上的　人格、主体或资格，即相关组织能否以其自身不同于其　成员的名义从事具有法律意义的活动，及如何对外承　担民事责任。非营利组织可以通过登记获得法人资　格，也可以登记为非法人主体。在国外，大陆法系对法　人的一种基本分类，是将其分为社团法人和财团法人，　社团法人是其成员（ｍｅｍｂｅｒ）的联合，比如会员组成的　协会、股东掌控的企业等；财团法人则只是财产和营业　的集合，没有成员，只有雇员，其原始出资人与该法人　脱离了资本关系，比如基金会和信托等。中国现行立　法中属于非营利组织范畴的有社会团体、某些事业单　位和基金会，对其分别制定了登记和管理条例。这里　有必要指出的是，法人的主体资格是相对的，毕竟其意　志和行为受制于其成员或控制人、管理人等。比如，作　为企业法人的公司也可以被刺破“面纱”，过分强调法　人的“独立性”反而不利于保护与法人打交道的相对　人，不利于社会秩序的稳定、公正。因此，没有必要规　定非营利组织都登记成法人。同时，财团与社团的区　维普资讯 http://www.cqvip.com

分、成员与组织之间控制的远近程度也是相对的，实践　中存在着各种中间状态，法律上不可能一一列举穷尽。　在非营利社会团体中可能存在类似公司的情形，也就　是成员与对该组织的控制相对分离，存在少数成员操　纵和内部人控制的现象，因此，立法中有必要对这类社　会团体做类似于基金会的信息披露等监督规定；在非　营利的基金会中则可能存在类似隐名合伙的情形，也　就是利用基金会的形式暗中控制为特定人谋利（包括　非直接经济利益），对此，中国的《基金会管理条例》区　分了公募基金会和非公募基金会，并对非公募基金会　的理事会成员比例作了限制性规定。　第五，“非营利组织”应当以什么为目的和宗旨？　通观国外立法例，一般将非营利组织区分为“互益性”　和“公益性”两种。“互益性”又称“互助性”、“中间性”，　指为了一定范围内的不特定人的利益或者会员的共同　利益；“公益性”指为了不特定社会公众的利益。政治　性党团和宗教陛组织虽然在组织法和税法上与一般非　营利组织具有相似性，却往往因其特定的游说宗旨而　被排除在非营利组织之外，而另有特别规范来调整。　根据中国现行立法，如《公益事业捐赠法》第三条和《民　间非营利组织会计制度》第二条的规定，“公益性”被界　定为慈善、社会福利、科教文卫体、环保、公共建设等类　型，同样也不包含政治性和宗教性团体。具体而言，依　照中国《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登　记管理暂行条例》、《基金会管理条例》和《事业单位登　记管理暂行条例》的规定，社会团体是“为实现会员共　同意愿”，即以互益性为主；民办非企业单位则从事“非　营利性社会服务”；对基金会和事业单位则要求以“公　益”为目的。立法上依据组织形式来划分宗旨显然有　失粗糙，社会团体也有完全公益性的组织，事业单位也　存在互益性很强的组织，每一种组织也都可能事实上　营利或趋于营利。对此，应当依据具体组织的章程和　其从事活动的外部性来衡量，尤其是从财务上的资金　来源和使用来判断。其重要性在于，“公益性”的强弱　将直接决定收取会费或募捐的范围、政府财政补贴的　多少以及税收减免的程度。　二、非营利组织的登记、财税和业务监管　准确的界定非营利组织的概念和法律属性，就是为　了提高法治对其控制和监管的能力；否则，就会为规避法　律、偷漏税乃至损害公众利益大开方便之门。因此，在界　定了其法律概念和詹陛的基础上，即应当相应地健全非　营利组织的设立登记制度、业务监管制度、财务会计制度　◇学界视点　以及募捐收费、财政补贴和税收优惠制度等。　首先，在非营利组织的设立登记和业务管理上，中　国现行的做法是通过登记机关和主管机关的设立审　查、年度检查和监督检查来实施的。由于非营利组织　从事的业务性质复杂，数量和种类繁多，往往超出登记　机关和某个特定主管机关的业务管理范围，使其监管　能力不济，更难以做到经常性的动态监管，因而登记和　主管机关相应地提高了在设立审批上的门槛。与此形　成矛盾的是，在社会化条件下，社会现实又迫切地需要　鼓励社会成员通过非营利组织承担更多的社会任务和　治理功能。所以，在非营利组织的设立登记制度上，应　以准则主义为一般，而将设立许可作为特殊的规定或　要求，相应地将监管的任务后移给业务管理的部门。　在业务管理上，则应当从主体的行政隶属性监管转变　为行为的法律规范性监管，由财税审计部门、国安公安　部门、科教文化部门以及工商价格质量等各监管部门，　依相关法律法规各司其职，对非营利组织的不同业务　分别加以专业化的动态监管，这样才能做到张弛有度，　不致对其放任自流抑或因过分警觉而因噎废食，影响　中国非营利组织的正常发展。　其次，在财务管理上，财政部于２００４年颁布的《民间　非营利组织会计制度》是中国首部在名称中直接使用“非　营利组织”概念的规范性文件。该法体现出了非营利组　织在会计制度上的特殊性，即由于非营利组织的资金来　源主要是社会捐赠、会员缴纳会费、服务对象（如学生、病　人等）缴纳的服务费等，因此，该会计制度将满足捐赠人、　会员、服务对象、债权人、监管部门等会计信息使用者的　决策需要作为非营利组织的会计目标，设计其会计报表　体系和财务会计报告应予披露的信息。具体表现在会计　核算以权责发生制为基础、会计计量引入公允价值基础、　严格区分业务活动成本和期间费用、限定性净资产和非　交换交易形成的收入的列报与核算等。　再次，在募捐和收费制度上，中国全国人大常委会　于１９９９年颁布的《公益事业捐赠法》是一般规范中级别　较高的一部。但是，其对“公益事业”的界定与前文所　述“非营利组织”的界定存在出入，仍主要以所从事的　行业或组织形式来界定“公益”；以此对社会团体、基金　会、民办非企业单位和事业单位所作的区分和差别对　待也很不合理。该法对受赠财产的所有权及其占有、　使用、收益、处分等各项权能的归属也缺乏细致的界　定。最重要的是，中国对于各种形式的“募捐”和“收　费”活动，缺乏统一且明确的程序法和实体法规范，使　得各种营利性、私益性组织得以打着“公益”的幌子，通　・　７　‘　维普资讯 http://www.cqvip.com

学术月刊２００６‘９　过所谓的“义演”、“有奖募捐”、“公益广告”、“手机短信　募捐”甚至“行乞”等形式骗取捐赠人钱财和非法集资，　政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开，减少　和规范行政审批”，“分类推进事业单位改革”。具体而　而得不到应有的法律约束和制裁。　最后，在财政补贴和税收减免上，《公益事业捐赠　法》仅对捐赠人的所得税抵扣和增值税减免作了原则　性规定，而对于各种非营利组织本身的税收减免的法　律规定则比较零散，分散于各种所得税、财产税和流转　言，政府职能的转换首先要定位到“公共行政”上来；其　次顺应政府民营化与公私伙伴关系的潮流，进一步加　强政府与市场体系和法治社会的兼容性，将社会自治　可以承担的公共管理职能从政府剥离出去，交由非营　利组织来履行，从而减少财政负担，改变“吃饭财政”的　状况，不断提高政府的行政效率和服务质量。事业单　位改革的方向定位为三种：一是法定机构，即依专门立　法成立的机构，既包括国家机关，也包括社会性机构或　政策眭、公益性企业组织；二是非营利组织，即自发组　成的不以营利为目的的组织，其形式与非营利企业相　同，也可以是公司、合伙等；三是企业，既可以从事营利　税的暂行条例中。另外，对不同非营利组织给予税收　优惠和财政补贴资格确定的标准也存在不公平性。按　照财税法上的税收公平原则，财税优惠应当给予那些　受益主体广泛而不特定、资金使用独立于出资人、支出　的回报性低、外部经济性强的组织。而中国的实际做　法往往以主管机关、资金来源、组织形式和从事行业等　形式标准来判断，不是以实质上其“公益性”的强弱来　判断。这样很容易造成非营利组织之间以及非营利组　性也可以从事非营利性的经营，比如媒体、研究所、医　院、学校等。　非营利组织与市场的法律关系主要体现为市场管　理主体、市场中介组织或者平等的民事主体。其中作　为平等的民事主体，非营利组织之间以及与营利性组　织之间的关系如何调整是一个突出的问题。比如，“企　业办社会”、“事业单位办企业”等非营利组织与营利性　织与营利性组织之间的税负不公，甚至造成市场扭曲，　导致垄断性非营利组织因缺乏竞争而运行效益低下，　而草根ｌ生公益组织的经营却难以为继等恶果。　三、非营利组织与政府、市场的法律关系　非营利组织与政府之间的法律关系主要体现为授　权性行政主体、第三方管理主体（ｔｈｉｒｄ－ｐａｒｔｙ　ｇｏｖｅｒｎ一　ｍｅｎｔ）或者行政相对人。也就是有时它可能相当于“准　政府”提供部分公共管理职能，如公立学校对学生的管　理，行业协会对会员企业的管理，学术协会对学术机构　和个人的管理等；而有时非营利组织又是行政机关管　理的对象，从而成为行政相对人，同时也成为行政机关　依法行政的监督者。当前，中国非营利组织与政府间　关系最突出的问题便是政府转换职能与事业单位改　组织之间的关联关系如何披露和规范？非营利组织能　不能拥有“商号”、“商誉”、“商业秘密”等？能不能拥有　“商标”、“著作权”、“专利权”等知识产权？非营利组织　与其雇员之间的关系适用《劳动法》还是比照适用《公　务员法》抑或需要另行制定其他的法？非营利组织是　否适用《反垄断法》？从社会实践中频发的各种案例来　看，类似侵犯“奥运会”、“希望工程”等无形财产权的案　例，教育和传媒机构滥用垄断权力的案例，体育和学术　团体作弊与医院商业贿赂的案例等，都从法律上对非　革。近年来发布的一系列政策性文件明确强调，为了　全面贯彻落实科学发展观和社会主义和谐社会的建　设，必须“深化行政管理体制改革，继续推进政企分开、　营利组织参与市场的行为平等适用市场规则提出了要　求，要求其既能遵循市场规律又能弥补市场缺陷，从而　达到更高的法治境界。　［史际春（１９５２一），男，江苏省溧阳市人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，主要从事经济法研究。　张　扬（１９７７～），男，湖北省武汉市人，中国人民大学法学院博士研究生，主要从事经济法研究。］　非营利组织的社会功能及其分类　王　名　（清华大学公共管理学院，北京１０００８４）　作为独立于政府体系之外承担一定公共职能的　非营利组织，目前活跃于现实生活的方方面面。虽　・　然其存在形式、规模大小、所在领域可能千差万别，　但通常都具有非营利性、非政府性、志愿性、公益性　８　・