所谓质证，是指当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。质证的主体，是指在质证过程对证据予以说明、质辩的主体。质证的主体范围包括当事人、诉讼代理人和第三人。法院是证据认定的主体，不是质证的主体。在法庭审理中，质证按照以下程序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；(3)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。
对原告证据的质证意见（被告提交）
证据一 注册申请受理通知书
真实性：无异议。质证意见：1、被告在签订合同前向原告出示的就是注册申请受理通知书，原告是知道该商标是正在申请注册之中的；2、原告以及被告的相关材料上都明确标注“TM”标识；3、商标等信息是公开的并可以查询的，原告作为一个商事主体是应该知道该商标的注册状况的。4、商标申请人把商标授权公司并同意公司转授权第三人使用，法律行政法规并不禁止，且商标的申请时间与公司成立时间没有必然的联系。
证据二 网页宣传复制光盘
真实性：无法核实其真实性。质证意见：该证据不符合法定证据形式，光盘的来源及其内容的客观性无法查证，不能实现其证明目的。
证据三 xxx报
真实性：有异议；质证意见：即使是真实的，也不能实现其证明目的。因为：1、原告
提交的XXXX报第三版和四版中缝的有原告加盟店“xx省xx市连锁加盟店”字样，足以说明是在双方签订合同后印制的。2、原被告的“xxx加盟合同”于2007年9月3日签订，被告公司首批xxx报系于2007年10月20日首次送印；3、该证据显著标注“TM”标识，证明被告在合同签订前已向原告告知其商标的权利状态，原告对此明知且认可。且原告自己的门头招牌和印刷的报纸（xx案中提交的报纸是xxx印制的）上显著标注“TM”标识。
证据四 xx手册
真实性：有异议；质证意见：1、原被告的“xxx加盟合同”于2007年9月3日签订，被告公司首批xx手册系于2007年10月20日首次送印。因此，原告所称被告在与其签订合同前虚假宣传与事实不符；2、该手册中显著标注“TM”标识，证明原告知到商标的权利状态，原告是明知且认可的。3、该手册最后一页内侧印有原告的店名，足以证明是签订合同之后印制的。
证据五 河南xxxxxxx网页光盘
真实性：不予认可；质证意见：1、该证据不符合法定证据形式，光盘的来源及其内容的客观性无法查证，不予认可；2、事实上第5xx8977号商标在申请过程中，并未注册完成，而原告在法庭虚假陈述为注册商标；3、被告的4xx4618号商标与第5xx8977号商标并不相同或近似；且第5xx8977号商标申请日期为2006年6月1日，而被告的4xx4618号商标于2005年9月2日申请，根据《商标法》第二十九条规定的申请在先原则，第5xx8977号商标注册申请的提出并不当然影响被告第4xx4618号商标申请注册；4、国家工商总局商标局是商标注册的唯一有权审批机关，其他任何个人或部门所作认定均无法律效力。
证据六 被告公司营业执照
真实性：无异议；质证意见：1、被告营业执照的核准营业范围中包括儿童视力服务技术开发、转让、咨询服务，被告本身并不从事需要行政许可的行为，而只是为直营店、加盟店提供视力保健咨询和技术培训服务等，因此，被告从事此类经营行为符合法律规定；2、营业执照中所载的经营范围是对经营种类的限制，而非经营模式。授权加盟连锁作为经营模式，无须经过工商行政主管部门的行政许可，且被告在工商注册时并没有要求前置审批；3、儿童视力服务技术开发只是培训、咨询服务等，无须取得卫生行政主管部门的行政许可。就好像是酒店咨询公司一样，酒店咨询公司本身并不经营酒店，只是为各酒店提供咨询技术培训，因此不需要卫生许可证。但实际从事餐饮或酒店经营者就需要卫生许可证等行政许可。4、被告公司的注册资金与被告现在账目上有无资金没有必然联系，因为公司的注册资金是公司成立时的出资资金，而公司成立的目的是为了经营，公司的资金状态只能反映公司的经营状况，而不能说明具有欺诈的事实。
证据七 工商、卫生行政管理部门的答复录像光盘
真实性：有异议。质证意见：1、该光盘录制未经相关部门接待人员同意，属于原告偷拍录制，其证据来源不合法；2、该证据不符合法定证据形式、其内容的客观性及与本案的关联性无法查证；3、根据《证据规则》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询；第六十九条第（五）项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。本案中，由于证人没有出庭作证，对该证据的真实性不予认可；4、不能证明该答复录像中所涉及的人员能代表工商、卫生行政管理部门作出的正式行政决定，也不能证明被告的咨询等服务行为就需要行政许可。因为被告本身并不从事诊断治疗行为，而只是加盟店为视力保健咨询和技术培训服务。
证据八 授权书
真实性：无异议；质证意见：1、被告公司在法定核准经营范围内开展经营活动，其采取的经营模式为连锁经营。其经营行为及形式均合法；2、被告严格按照合同约定履行了自身义务。3、没有任何法律法规禁止该授权书的签发。
证据九 加盟费收据、加盟合同
真实性：无异议；质证意见：证明被告与XXX及XXX之间存在合法有效的合同关系，且被告已全面履行加盟合同规定的义务。
证据十 房屋租赁房屋损失
1、房屋租赁合同、
真实性：有异议，不排除原告为了诉讼的目的临时找人制作的。质证意见：（1）《租赁合同》系出租人与xxx、xxx签订的，承租人xxx不是本案原告，与本案没有关联性；（2）房屋租赁合同不能证明房屋的真实存在及承租人是否基于该合同实际履行给付租金;（3）《租赁合同》未载明租赁房屋用途，不能证明该房屋系为经营被告授权服务而租赁的；（4）《租赁合同》载明租期为2007年11月9日至2009年11月9日，租金总额为人民币35000元。《房屋租赁合同》生效、履行才4个月，原告向被告主张高额的损失赔偿与事实明显不符;
2、租金收据
真实性：有异议。质证意见：只是一个手写收据，不排除原告为了诉讼的目的临时找
人制作的。且该收据无法证明租金系为经营被告授权服务而支付的。
3、房产证复印件
真实性：无法核实其真实性。质证意见：该证据不符合证据的形式，不排除原告为了诉讼的目的自己制作的。且该证据与本案不具有关联性。即使该证据是真实的，该房产证无法证明该处房屋系为经营被告授权服务而租赁的。
4、录像光盘
真实性：不予认可。质证意见：关联性不予认可。1、录像无法证明所涉房产系为经营被告授权服务而租赁的，并且该房屋是否系租赁合同中项下所涉房屋亦无从查证。2、该光盘的内容显示原告的门头广告上明确标注““TM”标识，足以说明原告是知道并应当知道该商标不是注册商标，至于原告代理人在庭审中所称原告欠缺法律知识并不知道“TM”标识不是注册商标，那只是原告个人的认识问题，但不能否认客观事实。
证据十一 装修损失（包括装修施工合同及装修费用票据）
真实性：不予认可，不排除是原告为了诉讼的目的临时制作的。质证意见：1、装修工程施工合同中，承包方名称和地址前后不符，最后盖章的是xxx广告公司。2、该合同不能证明原告已基于该合同向施工方实际给付费用，原告的证明目的不能实现；且收据不能证明所载费用系为装修原告经营场地而付。3、原告向法庭提交的装修合同明显不完整（缺页），更加不能排除该合同是原告为了诉讼的目的而制作的。
证据十二 其他损失
1、取暖费用收据
真实性：不予认可；质证意见：关联性不予认可。该收据载明的费用缴纳人为“戴丽萍”，非本案原告；且收据上未载明房屋具体信息，不能证明该笔费用系为租赁协议所述标的物支付。
2、门头广告牌费用
真实性：不予认可；质证意见：关联性不予认可。该收据于2007年10月20日开具，但本案原告称是于2007年11月9日方租赁房屋。在经营场地未确定、房屋具体条件未明的情况下，原告即已定作展板和广告牌，不能证明该笔费用的支出与经营被告授权服务有关。
3、印刷费用
真实性：不予以认可；质证意见：1、与本案没有关联性。2、该收据的开具单位均系邢台市的印刷服务机构，而原告的经营区域在山西省内，该证据不能证明视力表、爱眼手册等材料系为原告加盟被告特许经营体系在山西开展经营而印制。
4、差旅费票据
真实性：无异议；质证意见：1、该证据中的车票相当一部分是其他地方到xxxxx的，不排除是第三人购置并乘坐的车票；2、该证据也不能证明原告是为了太原店铺的经营而产生的费用；3、该证据也不是为了经营的应当指出费用，不排除原告是去太原走亲戚而产生的费用。况且，把差旅费作为损失无事实及法律依据。
证据十三 行政处罚书
真实性：由于没有原件印证，其复印件的真实性无法核实；质证意见：即使是真实的，也不能实现原告的证明目的。因为：1、行政处罚并不必然影响合同的效力以及实际履行，因为即使该行政处罚成立，也只是对广告宣传等事实的处罚，而广告宣传只是邀约邀请，而不是邀约，而至于该证据中涉及的其他事实，也不是双方合同中约定的事实，也就是说与本案没有关联性；2、行政处罚2008年10月20日作出的，也就是在是双方合同履行一年后作出的，即便构成虚假宣传也不足以导致原告作出错误的意思表示，签订合同时原告是知道是受理商标的；3、即使该虚假宣传是成立的，也不足以导致合同欺诈的成立，因为广告欺诈不等于合同欺诈，况且是不是注册商标并不是原告订立合同的核心意思表示；4、行政处罚是行政法律关系，合同纠纷是民事法律关系，行政法律关系并不必然民事法律关系的效力及实际履行。如某公司超出经营范围与他人签订出售服装的合同，工商行政机关以其超出经营范围对其进行处罚，但该处罚并不影响该公司与第三人的合同效力及实际履行。
证据十四 网上打印的广告宣传、声明等打印件
真实性：不予认可质证意见：该证据原告并没有在举证期内提交，也不符合法律关于新证据的规定，况且也只是打印件，不排除是原告自己制作的。
质证人北京市奕明律师事务所 杨 帆 律师
二00九年三月五日
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