２０１ １年 法商论坛 第二卷 论自首的成立条件 耷正春 （贵州大学法学院，贵州贵阳，５５ ００２５） 摘要：在我国刑法中，自首是一项重要的从宽处理制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的体现。它对于鼓 励犯罪人主动投案，有效的分化瓦解犯罪势力，及时侦破刑事案件，集中力量打击顽固势力，有效的保护人民利益，维护社会 安定具有重要的意义。自首制度的完善，为司法人员正确认定自首及适用刑罚，提供了法律依据，但对自首的构成及其要件仍 存在一些不同认识，笔者从现行立法及自首制度的理论结构上，对自首的成立要件作些探讨。 关键词：自首；一般自首；特别自首；共同犯罪自首认定 一、自首的概念界定及分类 自投案。Ｃ、犯罪事实和犯罪嫌疑人均被发现，但是犯罪嫌疑 自首一词的本意是有罪自陈和自己出面告发自己。我国 人未被传唤或者未被采取强制措施前亲自投案。（２）代投或 的秦汉律称自告，魏以后称自首。我国现行《刑法》第六十 者运用通信工具投案。即指犯罪嫌疑人因故暂时不能亲自前 七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是 往，委托他人向司法机关或者有关单位或个人说明情况，或 自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中， 者采取信函、电话、电报等方式向司法机关等说明情况，自 犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 愿接受控制、审查。（３）犯罪嫌疑人由于恐惧等原因由亲友 被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本 陪同前往投案的属于自动投案，犯罪嫌疑人本人本无投案的 人其他罪行的，以自首论。”根据这一规定，可将其分为一般 意图，经过亲友劝说同意投案的，或者直接由亲友扭送投案 自首和特别自首（准自首）两类。但从现行的刑事立法对于 的，只要能够如实供述罪行，接受审查均应视为自动投案。（４） 自首的理论结构上可将自首分为一般自首、特别自首和特殊 罪行尚未被发现，因形迹可疑被司法机关和有关单位询问教 自首。一般自首就是犯罪嫌疑人犯罪后主动投案，如实供述 育后主动自陈其罪。（５）犯罪嫌疑人在犯罪后逃跑，虽被通缉， 自己的罪行。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 旦尚未被抓捕归案前，因走投无路而被迫前往司法机关投案 被告人和正在）ＪＩ；ｔｆ０的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本 的，视为自动投案。（５）经查证属实，系准备投案或者在投 人其他罪行。而特殊自首就指有刑法分则或者在附属刑法以 案途中被抓捕的，也应视为自动投案。从以上的规定中可以 及其他司法规定中所规定的只使用于特定犯罪的自首制度。 看出，在自首制度的规定中，也是一个原则和例外的有机结 合，之所以规定了一些视为自动投案的情形，目的在于进一 二、一般自首的成立条件 步体现惩治与宽大的刑事政策，鼓励犯罪嫌疑人主动投案， 根据刑法第六十七条的规定，成立一般自首必须具备以 及时有效的打击犯罪、预防犯罪，但是，自动投案的范围不 下条件： 可随意夸大，下列情形不属于自动投案：（１）犯罪嫌疑人犯 （一）自动投案。所谓自动投案，是指行为人实施犯罪行 罪后被群众扭动到司法机关或者被司法机关直接控制的。（２） 为后自己告发自己。即犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关 犯罪后在逃，在追捕过程中走投无路，被司法机关当场逮捕 发觉或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到询问，未被采取强 或者受到司法机关传换采取强制措施后归案的。（３）犯罪嫌 制措施时，直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案， 疑人投案后又逃跑的。（４）以不署名或化名将非法所得寄给 从而将自己置于司法机关的控制之下，并接受司法机关的审 司法机关或报刊杂志社的。 查与裁判的行为。 ３．具体内容：必须向司法机关或者有关单位、个人承认 构成自动投案应具备以下条件： 其实施了特定犯罪。即应该讲明犯了何罪，经过如何等等。 １．时ｆｎ－ｊ条件：必须发生在犯罪人尚未归案前。即犯罪嫌 不讲作案事实、经过，不叫投案。讲明事实，即是讲明作案 疑人未被司法机关采取强制措施，未受控制、审查的情况。 性质、时间、地点、方式、过程等情况。 具体来讲，就是未被拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮 ４．必须自动置于司法机关或者有关单位、个人的控制之 捕等。在尚未归案前，犯罪嫌疑人主动向司法机关或者有关 下，等待司法机关的审查和裁判。投案后又逃跑的，不属于 单位、个人投案的，即符合自动投案的时问特征。 自动投案。接受审查和裁判期间，即在侦查、起诉和审判阶 ２．实质条件：自动投案必须是出自犯罪嫌疑人本人的意 段，都必须将自己自觉地置于司法机关的控制之下，自始自 志。如果不是出自出自于犯罪嫌疑人的自主意志，而是在他 终的等待司法机关的审查和裁判，不得摆脱司法机关的控制。 人强制下完成的，那就不是自动投案，而是被动归案。至于 （二）如实供述自己的罪行 犯罪嫌疑人投案的动机如何、方式如何，不影响自动投案的 自首的实质性含义是有罪自陈，自动投案只是一般自首 成立。具体来讲下列行为属于自动投案或者应视为自动投案： 的形式要件，如实供述才是其内容要件。如实供述，是指犯 （１）亲投。即犯罪嫌疑人亲自前往司法机关或者有关单位或 罪嫌疑人自动投案后如实交代自己的罪行，为司法机关追诉 个人直接说明犯罪情况，并接受审查。具体包括：ａ、犯罪嫌 犯罪行为提供客观依据，保证诉讼活动的顺利进行。 疑人在犯罪后，犯罪事实未被司法机关发现前，亲自投案。ｂ、 犯 Ｐ事实虽已被发现，但行为人尚不明确前，犯罪行为人亲 认定“如实供述”应该注意以下几点： （一）所供之述必须是犯罪事实，这要与～般的违法事实 ．３． 和一般的不道德行为区分开。（二）所供述的犯罪事实必须是 投案人自身的事实，检举、揭发和控告他人的犯罪事实一般 属于立功的范畴。（三）行为人犯有数罪，只供述数罪中的部 分犯罪，则只有供述部分视为自首。（四）在共同犯罪中，一 般的犯罪分子应如实交代自己的犯罪事实外，还需要交代其 之情的其它同案犯。作为主犯以及犯罪集团的首要分子，除 如实供述自己的罪行外，还必须交代整个共同犯罪的全部罪 行。（五）犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行后又翻供 的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应 当认定自首。（六）由于客观原因不能交代全部事实，但是供 述主要犯罪事实的，以自首论。（七）犯罪嫌疑人匿名将赃物 送到司法机关或者原主处或者电话、书信等方式，匿名向司 法机关报案或者指出赃物所在，这种行为并没有将自己罪于 司法机关的控制之下，因而不能认定为自首。（八）投案后一 直不如实供述，在二审期问才供述的不能认定是自首，因为 行”的理解并不一致，有的认为仅指异种罪行；有的认为既 包含同种罪行又包含异种罪行；还有的认为虽然既包含异种 罪行也包含同种罪行，但对于同种罪行应该区别不同的对象 和判决宣告前后不同的阶段，分别作出不同处理。属于判决 宣告前的同种罪行，不以自首论，判决宣告后的同种罪行以 自首论。在这里对于“其他罪行”的争论，在我看来属于理 论研究的范畴，在司法实践中实际意义不大，对于异种罪定 自首基本没意见，理论争议的焦点集中在同种罪行的供述是 否成立自首，在实践中，成立自首与否对于犯罪嫌疑人、被 告人和正在服刑的罪犯来讲，处罚的效果实际上并无多大差 异。 四、共同犯罪的自首成立条件 共同犯罪中往往要区分主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等 几种类型，对于不同类型的罪犯，对其自首的要求也不同， 如实供述的时问条件是“一审判决前”。（九）投案后一直如 实供述自己的罪行，二审期间又翻供的，不能认定为自首。 在实践中，有些犯罪嫌疑人投案后，在供述犯罪事实的 过程中推卸责任，逃避制裁；或者大包大揽，包庇同伙；或 者故意歪曲事实，隐瞒情节，企图蒙混过关；或者避重就轻， 企图减轻罪责，等等，均不符合如实供述的条件，不能认定 为自首。 三、特别自首（准自首）的成立条件 对于刑法第六十七条第二款规定的“以自首论”的自首， 应具爷以下条件。 （一）自首的主体必须是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和正在服刑的罪犯”。所谓强制措施，是指公安机关、 人民法院、人民检察院为保证犯罪嫌疑人、被告人接受审查 和裁判而采取的限制或者剥夺其人身自由的强制手段，一般 是指拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。对于被公安 机关处以治安拘留的行为人，如实供述司法机关还未掌握的 其它罪行，是否符合这里自首的条件，值得探讨。本人赞同 张明楷教授的观点，在这里应该将“被采取强制措施的犯罪 嫌疑人”作扩大解释，即包括被司法机关或者司法行政机关 采取治安拘留、司法拘留等剥夺人身自由措施的行为人，这 些人主动如实供述司法机关还未掌握的其它罪行的，应该认 定为自首。即使认为此处为类推解释，也并不违反罪行法定 的原则。当今的罪行法定原则并不禁止有利于行为人的类推 解释，突出公平、正义的作用…。 （二）必须如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪 行。 对于“其他罪行”的理解，从字面上看，只要是司法机 关还未掌握的，不论判决宣告前还是服刑期间如实供述，也 不论是异种还是同种罪行，均应属于“其他罪行”。但是，最 高人民法院司法解释｛１９９８）８号解释第二条规定：“被采取强 制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司 法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定 的罪行属不同种罪行的，以自首论。”第四条规定：“被采取 强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述 司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关己掌握的或者判决确 定的罪行属同利 Ｂ行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同 种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”在理论界，对“其他罪 前面有提到过相关内容，在此，将对这几种自首作详细的闸 述。 （一）主犯成立自首的条件。对于犯罪集团的首要分子， 不仅仅应当供述其本人实施的全部罪行，还应该供述其其犯 罪集团其他成员所犯之罪。属于其他主犯的，除应供述其亲 自实施的罪行外，还应该供述其之情的首要分子的罪行及其 他共同犯罪人共同实施的罪行。 （二）从犯成立自首的条件。对于从犯，要区分实行犯和 帮助犯。对于实行犯，除应供述自己的主要罪行外，还应供 述其知情的其他共犯。对于帮助犯而言，除应供述自己的罪 行外，还应供述其帮助的实行犯。 （三）胁从犯成立自首的条件。对于胁从犯来讲，应该供 述其所参与的犯罪和胁迫其犯罪的胁迫人。 （四）教唆犯成立自首的条件。对于教Ｉ唆犯，应供述其教 唆行为、被教唆人、被教唆人实施的被教唆之罪。 以上几种情况各有不同，这也是和各类犯罪人在犯罪 所处的地位和发挥的作用不同而进行的区分。总之，对于首 要分子、主犯、教唆犯应该从严要求，对于从犯、帮助犯可 以适当的放宽，这也是打击犯罪，分化瓦解犯罪的必然要求。 作者简介：李正春（１９８７一），男，汉族，四川绵竹市， 贵州大学２００９级法律硕士研究生，研究方向：民商法。 参考文献 ［１］张明楷．刑法学［Ｍ］，北京：法律出版社，２００３：４４５． ［２］翟文科主编．刑法学＿Ｍ］，北京：中国财政经济出版社，２００２ ２４８． ［３］赵秉志主编．还下两岸刑法总论比较研究［Ｍ］，北京：ｒｆ 人民大学出版社，１９９９：７４１． ［４］童伟华著．刑法总论［Ｍ］，兰州：兰州大学出版 社，２００５：３６６． ［５］石磊著．自首认定中若：卜疑难问题［Ｊ］，［ＥＢ／０Ｌ］广州惠州 区法院信息网． ［６］周加海著．自首制度研究［Ｍ］，北京：中国人民公安大学出 版社，２００４：１８５． 。张明楷著：《刑法学》第二版．法律出版社２００３年，第４４５页 ４