我国非物质文化遗产法律保护模式分析

第２７卷第２期　（２００９年第２期）　湖北民族学院学报（哲学社会科学版）　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｈｕｂｅｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｆｏｒ　Ｎａｔｉｏｎａｌｉｔｉｅｓ　Ｎｏ．２　Ｖｏ１．２７　ＮＯ．２　２０ｏ９　（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）　我国非物质文化遗产法律保护模式分析　熊英　（北京工商大学法学院，北京１０００３７）　摘要：我国在文化遗产法律保护方面，基本形成体系，但对非物质文化遗产的重视和保护程度远不及对物质文　化遗产的重视与保护。然而，非物质文化遗产是文化多样性的熔炉，是人类可持续发展的保证。随着社会经济的发　展和现代化进程的加快，文化遗产生态发生了变化，一些文化遗产尤其是其中的非物质文化遗产因消失正在不断的　减少。如何通过法律的手段保护非物质文化遗产，成为法律工作者的当务之急。　关键词：文化遗产；非物质文化遗产；法律保护模式　中图分类号：Ｄ９２２．１６　文献标识码：Ａ　文章编号：１００４—９４１（２００９）０２—０１２２—０７　我国在文化遗产法律保护方面，基本形成体系，　例》第４条对作品的形式进行了具体的列举，此处　所列举的作品应包括非物质文化遗产的相关作品。　即以１９８２年《文物保护法》（２００２年进行了修订）为　主，相配套的是国务院颁布实施的《文物保护法实　施条例》，文化部发布的《文物保护工程管理办法》　等３０余项部门规章和规范性文件。但上述规定只　涉及对物质文化遗产的保护规定，显然，我国对非物　质文化遗产的重视和保护程度远不及对物质文化遗　产的重视与保护。　然而，随着社会经济的发展和现代化进程的加　１９９７年国务院制定颁布了《传统工艺美术保护条　例》，通过实行传统工艺美术品种和技艺认证制度、　命名中国工艺美术珍品、授予中国工艺美术大师称　号等措施保护了一大批传统工艺美术品种。　此外，我国一方面正紧锣密鼓地进行《非物质　文化遗产保护法》的立法工作；另一方面，根据《保　护非物质文化遗产公约》的基本精神，２００５年３月　国务院办公厅印发了《关于加强我国非物质文化遗　产保护工作的意见》，这是我国最高行政机关首次　就我国非物质文化遗产保护工作，发布的权威性指　导意见。之后不久，２００５年１２月国务院又颁发了　快，文化遗产生态发生了变化，一些文化遗产尤其是　其中的非物质文化遗产因消失正在不断的减少。如　何通过法律的手段保护非物质文化遗产，成为法律　工作者的当务之急。　一、我国非物质文化遗产的法律保护现状　《关于加强文化遗产保护的通知》，其中也对非物质　文化遗产作了规定。　（一）相关规定　我国现行《宪法》第２２条规定，“国家保护名胜　总体来说，我国对非物质文化遗产的立法保护　时间较晚，且最先出现在地方法规中，或者说，我国　对非物质文化遗产的立法保护首先是从地方立法开　古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”此处的　“其他重要历史文化遗产”应包括有形的物质文化　遗产和无形的非物质文化遗产。这为我国制定非物　始的，即云南省第九届人大常委会于２０００年５月　质文化遗产保护法提供了宪法依据　。１９９０年的　《著作权法》第六条专门就民间文学艺术作品的保　２６　１３通过的《云南省民族民间传统文化保护条例》。　该条例确定了“民族民间传统文化”的概念、范围　等。相对日本和韩国的《文化财保护法》，该条例将　“民族民间传统文化”的范围扩展到语言文学、民间　护作了原则性的规定，确立了采用著作权法保护民　间文学艺术作品的基本原则。《著作权法实施条　收稿日期：２００９—０３—１３　作者简介：熊英（１９６３一），女，湖北仙桃人，教授，硕士生导师，现主要研究方向为民商法。　ｌ２２　文学等。２００２年制定的《贵州省民族民间文化保护　有效的保护非物质文化遗产的，必须制定相关的单　条例》，基本上与云南地方性法规规定的相同　。　行法或对现有的法律修改补充，采用综合法律保护　之后，陆续出台了《福建省民族民间文化保护条例》　非物质文化遗产，才是可行有效的。　（２００４年）、《广西壮族自治区民族民间传统文化保　二、域外非物质文化遗产法律保护概况　护条例》（２００５年）等。不过，上述有关规定在名称　随着经济全球化和社会变革进程，非物质文化　上未采用“非物质文化遗产”，其内容也只是涉及非　遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁。国际组织　物质文化遗产的部分内容而不是全部。　因此逐渐意识到保护人类非物质文化遗产的紧迫　在我国２００４年８月加入《保护非物质文化遗产　性，于是制定了一系列公约以保护好非物质文化遗　公约》，国务院办公厅２００５年３月、ｌ２月先后发布　产，并使其在原生状态下继续发展并传播；而一些国　前述《意见》和《通知》之后，专门针对非物质文化遗　家对非物质文化遗产的立法保护还走在国际组织之　产的保护问题，北京市２００６年１月２４日下发了《北　前。本部分通过简单介绍并评析国际组织和一些主　京市人民政府办公厅关于加强本市非物质文化遗产　要国家对非物质文化遗产的保护规定，“去其糟粕，　保护工作的意见》、《北京市文化局、北京市财政局　取其精华”，为我所用。　关于加强我市非物质文化遗产保护工作的通知》。　（一）联合国教科文组织对非物质文化遗产的　并已经起草了《北京市非物质文化遗产保护条例》，　保护规定　正争取早日进入立法程序　；而江苏省则在全国率　非物质文化遗产的保护引起国际关注。有关保　先为非物质文化遗产保护立法，即颁布了我国第一　护涉及非物质文化遗产的文件，主要由联合国教科　个地方性的《保护非物质文化遗产条例》，该条例于　文组织拟订并颁布。具体情如下：　２００６年ｌ１月１　Ｆｔ生效实施。　１．自上个世纪７０年代开始：１９７７年联合国教　值得庆幸的是，我国《非物质文化遗产保护法》　已经列人全国人大２００７年的立法计划，这项工作正　科文组织有关遗产保护的第一次中期计划（１９７７　在紧锣密鼓地进行。①早在１９９８年开始，全国人大　年一ｌ９８３年）中，第一次提到文化遗产由有形和无　组织起草《中华人民共和国民族民间文化保护法》，　形两部分组成；１９８９年ｌ０月联合国教科文组织第　２００２年８月，文化部向全国人大教科文卫委员会报　２５届会议通过了《保护传统文化与民间传作的建议　送了《民族民间传统文化保护法》的建议稿。之后，　案》；１９９３年联合国教科文组织第１４２次会议颁布　全国人大教科文卫委员会成立起草小组，２００３年１　１　了《在教科文组织建立“活的文化财产”（活的人类　月形成《中华人民共和国民族民间传统文化保护　财富）制度》；１９９７年联合国教科文组织第２９次全　法》草案。为借鉴《保护非物质文化遗产公约》的基　体会议通过了《人类口头与非物质文化遗产代表作　本精神，２００４年８月２８　Ｅｌ全国人大常委会第十届　宣言》。正是提出了人类口头与非物质遗产并列的　十一次会议表决批准加入《保护非物质文化遗产公　概念，并启动了申报人类口头与非物质遗产代表作　约》，并将《中华人民共和国民族民间传统文化保护　名录工程；１９９８年ｌ０月联合国教科文组织第１５５　法》草案的名称改为《中华人民共和国非物质文化　次会议通过了《总干事关于选择应由教科文组织宣　遗产保护法》。　布为人类Ｅｌ头和无形文化遗产代表作的文化场所或　（二）存在的主要问题　文化表现形式的具体标准的报告》。　虽然我国加入了《保护非物质文化遗产公约》，　２．本世纪以来：２００１年１１月联合国教科文组　但公约并不等于就是国内立法；就国内立法而言，有　织发布了《世界文化多样性宣言》，首次提出，对于　宪法规定为立法依据，但非物质文化遗产还不是一　自然界而言，文化多样性与生物多样性是同等重要　个法律上的概念，要建立我国保护非物质文化遗产　的观念，即文化多样性“对人类来讲就像生物多样　的法律体系，任重而道远！　性对维护生态平衡那样必不可少”；２００２年联合国　在讨论我国非物质文化遗产保护法时，乐观者　组织召开了以“无形文化遗产——文化多样性的体　认为，随着我国《非物质文化遗产保护法》的出台，　现”为主题的文化部长圆桌会议，并通过了保护无　我国非物质文化遗产的法律保护将开始新的一页。　形文化遗产的《伊斯坦布尔宣言》；２００３年１Ｏ月联　其实，一部《非物质文化遗产保护法》是难以充分、　合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公　①　始实施对非物质文化遗产，江苏省颁布了我国第一个地方性的法规，即《江苏省非物质文化遗产保护条例），并于２００６年１１月１日起开　…　。　１２３　约》规定，“意识到保护人类非物质文化遗产是普遍　的意愿和共同关心的事项”，“从而为丰富文化多样　性和人类的创造性作出贡献”，“考虑到非物质文化　遗产与物质文化遗产之问的内在相互依存关系”。　联合国教科文组织在全力制定有关保护非物质　文化遗产公约的同时，还严格按照有关规定，于　纪念物保存法》（１９１９年）、《国宝保存法》（１９２９）。　虽然这些法律不涉及非物质文化遗产的保护，但为　后来的《文化财保护法》的出台打下了基础。　日本１９５０年通过了《文化财保护法》，这也是　世界范围内第一个将文化遗产纳入基本大法之中，　并第一次提出了“无形文化财”的概念。③根据规　定，文化财包括“有形文化财”、“无形文化财”、“民　俗文化财”、“埋藏文化财”、“史迹名胜天然纪念　２００１年５月，联合国家教科文组织宣布了首批ｌ９　项人类口头及无形遗产代表项目名录；２００３年１１　月，联合国家教科文组织宣布了第二批２８项人类口　头及无形遗产代表项目名录；２００５年１１月联合国　教科文组织公布了第三批人类口头和非物质遗产代　表作４３个。①　物”、“重要文化景观”、“传统建造物群保存地区”等　项目。④　之后，又多次对《文化财保护法》进行修改完　２００６年１１月，联合国教科文组织（ＵＮＥＳＣＯ）　“保护非物质文化遗产政府间委员会”首届会议（１１　月１８—１９日）在阿尔及尔召开。“保护非物质文化　遗产政府间委员会”的职责是实施２００３年通过的　《保护非物质文化遗产国际公约》，而第一个任务就　是为《公约》制定行动指南。　可见，在联合国教科文组织的主导下，有关保护　非物质文化遗产的公约已成体系。尤其是《保护非　物质文化遗产公约》的签订，积极引导并鼓励各国　对非物质文化遗产保护的意识和立法。②　（二）世界知识产权组织对非物质文化遗产的　规定　善，即１９５４年５月对《文化财保护法》进行了第一　次修改，设立了重要无形文化财的指定工作，明确了　保持人的认定制度，新增了无形民俗资料的记录保　存制度；１９６８年６月对《文化财保护法》进行了第二　次修改，加强了文化财保护的组织机构，由文化厅取　代文化财保护委员会。新设立的文化厅委托都、道、　府、县的教育委员会对文化财进行直接的保护和管　理；１９７５年７月对《文化财保护法》进行了第三次修　订。这次修改特别考虑到传统的文物保护修复技术　后继无人、修复材料生产困难等情况，增加了“文物　保护技术的保护”条款内容，并将传统的文物保护　技术作为无形文化遗产来保护，在对无形文化遗产　认识上又前进了一步；１９９６年１Ｏ月对《文化财保护　法》进行了第四次大修订。这次修订主要引入了欧　非物质文化遗产的主要内容是民问文学艺术，　因此，世界知识产权组织也试图在知识产权领域为　民间文学艺术的保护建立一个统一的国际标准。终　于在１９８２年通过了《保护民间文学表达、防止不正　美等国保护非物质文化遗产的登录制度，即将无形　文化财进行注册、登记，通过登录认定无形文化财的　资格，确定它们的历史文化价值，并通过大众媒体公　布于众，进行舆论宣传，提高大众的保护意识，推动　非物质文化遗产的保护。　除日本政府的有关法令和措施保护非物质文化　遗产外，日本各地方自治体，即县、市、町、村各级政　府，根据《文化财保护法》，先后都制定了“指定无形　文化财的技艺保持者及保持团体的认定基准”法　案，以加强各地方对无形文化财的保护意识。比如，　东京都和京都府分别于１９７７年１月和１９８２年１２　当利用与其他损害性行为国内法示范条款》，将民　间文学置于著作权法保护体系之外，同时给予各国　选择适合本国实际的保护模式的权利。１９８５年，又　与联合国教科文组织共同起草了《民间文学表达形　式保护条约》草案，该草案主张对民间文学提供独　立于著作权之外的保护。　（三）日本的相关规定和做法　日本是以法律的形式对非物质文化遗产实现保　护措施最早的国家。日本对历史文化遗产进行有意　识的保护始于明治４年（即１８７１年），并先后颁布　多部保护文化遗产法，即《古器旧物保存法》（１８７１　月率先制定了前述的“基准”。　此外，日本对历史文化遗产的保护一直采用指　年）、《古社寺保护法》（１８９７年）、《史迹名胜、天然　定制度。这种制度主要是由政府和专家进行的保护　事业，实行的是局限于某一个时代某一种风格的　①我国的昆曲名列公布的第一批代表作之中；古琴艺术名列公布的第二批代表作之中；新疆维吾尔族木卡姆艺术、我国和蒙古联合申报的蒙　②　年月，阿尔及利亚成为第一个批准《礅　保护非物质文化遗产国际公约》文化遗产国际公约》的国家，到２到　年　月００６年１１月１　日，３日，批准国家已达６批准国冢已达　个。甲图于　６｛８个。中国于　⑦００４　３　２古人２００４年批准了这个公约。　③非物质文化遗产在日语中被称为“无形文化财”，或者说，日本所称的“无形文化财”就是我们所说的非物质文　遗　。④《文化财保护法》，２００４年版《现行日本法规》第３８卷，页３２Ｏｌ，转引自林和生《日本对非物质文化遗产保护的启示》一文。　，　ｌ２４　“少数精品主义”和重点保护政策。２０世纪８Ｏ年　代，日本实施了由国家组织的“民俗资料紧急调　查”、“民俗文化分布调查”、“民谣紧急调查”，举行　一些发展中国家对非物质文化遗产的保护主要　体现在对民间文学艺术的保护。在２０世纪５０年代　开始，非洲和南美洲等地的一些不发达国家首先撂　出了保护民间文学艺术的主张，要求建立一种特殊　的制度限制对民间文学艺术的任何不当利用。６０　年代到８０年代，这些不发达国家先后通过国内立法　确立了对民间文学艺术的法律保护。如１９６７年非　了全国民俗艺能大赛等。根据１９８３年统计，被指定　为重要文化财的国内美术工艺品共９２２４件，其中国　宝８２５件；指定重要文化财的历代建筑物１９６０件，　有国宝名衔的占了２０７件。１９９６年第四次修改《文　化财保护法》，引人了欧美等国保护非物质文化遗　洲的突尼斯率先将民间文学列入著作权法保护范　产的登录制度，通过登录认定非物质文化遗产的资　围，开创了民间文学版权立法保护的先河。此后，玻　格，确定它们的历史价值　Ｊ。　利维亚（１９６８年，仅限于民间音乐作品）、智利　（四）韩国的相关规定和做法　（１９７０）、摩路哥（１９７０）、阿尔及利亚（１９７３）、塞内加　韩国于１９６２年１月出台《文化财保护法》　尔（１９７３）、肯尼亚（１９７５）、马利（１９７７）、布隆迪　（１９６４年实施）。该法将文化财分为四项：一是有形　（１９７８）、象牙海岸（１９７８）、儿内亚（１９８０）先后制定　文化财，它是指具有重大历史和艺术价值的建筑物、　著作权法保护本国的民问文学。１９９６年，坦桑尼亚　典籍、书籍、古文件、绘画、工艺品等有形的文化遗　将１９６６年颁布的版权法，更名为《版权及邻接权　产；二是无形文化财，它是指具有重大历史、艺术和　法》，并扩充了推动文艺作品的创作、保护传统文化　学术价值的戏剧、音乐、舞蹈、工艺、技术等无形的文　化遗产；三是纪念物，它包括具有重大历史和学术价　的内容，鼓励向大众传播文艺作品、民间文化及其他　文化产品，并积极开展群众文化活动。②　值的寺址、陵墓、圣地、宫址、窑址、遗物埋藏地等历　史遗迹地，具有重大历史艺术和学术价值。此外，还　（六）简单评析　包括动物（包括栖息地、繁殖地）、植物、矿物、洞窟、　１．立法保护非物质文化遗产不是新课题。从　地质及特别的自然现象；四是民俗资料，它包括衣、　１９５０年日本制定的《文化财保护法》作为保护非物　食、住、职业、信仰等民俗活动，以及进行有关活动时　质文化遗产的时间起算点，距今有５０多年的历史　的服装、器具、房屋等。其中，根据无形文化财价值　了。今天，随着人们对立法保护非物质文化遗产意　的大小，又将其划分为不同的等级。　识的不断增强，有关保护非物质文化遗产的国际公　为切实有效地保护无形文化财，１９６４年韩国开　约将不断完善；而在国际公约的影响下，一些国家　始启动了“人间国宝”工程①。即对具有重要价值的　（无论是发展中国家还是发达国家）保护非物质文　无形文化遗产的传承者或保持团体通过授予“人间　化遗产的立法活动必将进入高潮，相信中国也不会　国宝”荣誉称号以确定其责任和义务。获得认证之　例外。　后，无形文化财特别是具有传统文化技能的人——　２．保护非物质文化遗产仍没有专门的立法。日　人间文化财，无不得到中央和地方政府的大力保护　本和韩国先后制定的《文化财保护法》，都不是针对　和财政支持。　非物质文化遗产的保护而制定的单行法；联合国家　韩国将对非物质文化遗产的保护与商业文化和　教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》，但　旅游文化结合，如在地铁站、香烟包装上、飞机上等　也并不能代表各内国法的制定。可见，当今世界还　各处广告宣传韩国的非物质文化遗产；同时，通过各　没有一个国家制定一部单独的非物质文化遗产保护　种途径大力宣传保护非物质文化遗产的重要性，以　法。我国《非物质文化遗产保护法》仍在起草之中，　提高国民保护非物质文化遗产的知识和意识。从而　但愿中国成为世界上第一个专门立法保护非物质文　使非物质文化遗产通过合理的开发与利用发挥其经　化遗产的国家１　济和社会效益，也有利于非物质文化遗产在现代社　３．发展中国家多采用著作权法模式保护非物质　会环境下传承与弘扬。　文化遗产。发展中国家经济落后，但传统文化知识　（五）一些发展中国家的保护规定　和非物质文化遗产丰富。发达国家的组织或个人常　①所谓“人间国宝”是指那些在艺术表演领域具有突出的表演才能、精湛的表演技艺并愿意将自己的这些技艺传诸后人的杰出的表演艺术　家，而在工艺制作领域则特指那些身怀绝技并愿意通过带徒方式将自己的技艺传诸后人的著名艺人、匠人。　⑦意大利也采用著作权法模式保护民间文化，其保护制度的主要特点是：民间文学作品的著作权没有时问限制；严格限期盈利目的的使用，　即如果以营利为目的使用民间文化，不仅要征得文化行政部门的许可，还要缴纳一定的使用费；建立基金制度，即将收来的使用费以基金　的形式进行管理。参阅龙飞：＜国外保护非物质文化遗产的现状）。（文艺理论与批判＞，２００５年第６期。　１２５　常探寻并利用发展中国家的非物质文化遗产赚钱却　现这些保护行为而提供的财政、行政、技术等措施。　不给予发源地人民任何报酬。为了限制外来者的不　后者提供的则是一种民事保护，即保障相关知识产　当利用，非洲和南美洲等地的一些不发达国家在６０　权人的精神权利和财产权利的实现。无论是就法律　年代到８Ｏ年代，这些不发达国家先后通过国内版权　本身而言，还是对非物质文化遗产而言，法律上的民　法以保护民间文学艺术。　事保护并不能简单取代法律上的行政保护，或相反。　三、构建我国非物质文化遗产法律保护框架　这两种保护各有侧重，也各有局限和难度。　（一）立法保护非物质文化遗产的模式选择　为切实有效保护非物质文化遗产，对一些严重　１．行政法保护模式为主。非物质文化遗产是一　破坏或导致非物质文化遗产灭失的行为应给予刑事　个内涵非常丰富的概念，其表现形式多样，发挥作用　制裁，即还应采用刑法的模式保护非物质文化遗产。　的机制和形式也各不相同，不可能找到一种统一的　２．知识产权法模式为辅。首先，非物质文化遗　方法来保护所有的非物质文化遗产　Ｊ。要有效保　产作为一种知识活动过程和知识活动成果，与现行　护非物质文化遗产，应结合其范围、特点综合分析选　知识产权法律制度必然存在一定的联系和共性，如　择法律保护模式。非物质文化遗产中的许多内容属　二者都具有“无形”性、地域性、可复制性等，所以运　于民间文学艺术，对这部分内容应采取民法之著作　用知识产权法律制度实施对非物质文化遗产的保护　权法保护模式；①非物质文化遗产属于某个社区、民　族等，但对其保护关系到国家、社会的利益，当然应　是比较理想的选择。但如果直接套用现有的知识产　采用行政法的模式保护非物质文化遗产。　权法律来保护非物质文化遗产存在一些局限性。非　物质文化遗产产生年代久远，并且大多数已经公开。　从国际上看，在对非物质文化遗产强调民事保　护的同时，强调对其予以行政保护，这已成为一个基　权利主体不明确，用现行知识产权法律规定难以有　本共识。世界知识产权组织一直积极推动对传统文　效保护非物质文化遗产。其次，由于非物质文化遗　化知识产权的保护，鼓励各国制定相关的民事保护　产具有整体性，如果仅以现有的知识产权保护机制　法律。该组织１９８２年推出《保护民间文学表达形　来衡量，则会将其分割成专利权、著作权、商标权等　式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范　几种权利，这将破坏非物质文化遗产的整体性，从而　法条》（简称《示范法条》）。但世界知识产权组织逐　遗漏某些重要内容。而且，现行的知识产权法律制　渐认识到，仅仅通过民事保护手段，远远不能达到有　度经过了几百年的发展，在国际上已经被普遍认可　效保护传统文化的目的。于是，与联合国教科文组　和实行，如果修改现有的知识产权法律制度，必将破　织联合召开了一系列会议，推动、鼓励各国通过行政　坏现有专利法、商标法、著作权法等专门的法律制度　手段加强对传统文化的保护。其直接结果促使联合　保护机制，难以得到国际社会的普遍认可和实行。　国教科文组织发布《保护非物质文化遗产公约》。　所以，建立一套专门的知识产权法律制度来保　《公约》要求“各缔约国应该采取必要措施确保其领　护非物质文化遗产是比较恰当和实用的。②应当进　土上的非物质文化遗产受到保护”，这些措施包括　一步完善和加强我国非物质文化遗产的知识产权保　“适当的法律、技术、行政和财政措施”，通过拟定清　护的可操作性，如明确规定知识产权的权利主体、知　单、制定保护规划、建立保护机构、培养保护队伍、加　识产权的权利内容等。③　强宣传、传播、教育等来确认、展示和传承这种遗产。　（二）立法保护非物质文化遗产结构体系　其实，对非物质文化遗产同时采用民法之著作　非物质文化遗产是整个文化遗产中的一个重要　权法和行政法保护并不冲突。作为行政法，规范和　组成部分。随着当前全球经济社会的快速发展，非　调整的主要是政府、国家在保护非物质文化遗产的　物质文化遗产的价值日益显现，对其保护的重要性　职责或行为；作为民法之著作权法，规范和调整的是　和紧迫性日益突出。目前我国文物保护法主要是针　非物质文化遗产之知识产权人的民事权利或行为。　对有形文化遗产制定的，其内容并不涵盖无形文化　二者虽然在保护对象上看似重合，但在法律性质和　遗产部分，因此制定非物质文化遗产方面的专门法　关系上有着本质的不同。前者规范的是国家行政保　律，构建非物质文化遗产法律保护结构体系必要且　护行为，如普查、建档、研究、保存、传承等，以及为实　紧迫。立法保护非物质文化遗产，重要之一是设计　①有些非物质文化遗产涉及物质载体，对相关的物质载体由民法之物权法保护。这里不是对非物质文化遗产本身鲍保护，所以，不应视为保　护非物质文化遗产的保护模式之一。　②非物质文化遗产的知识产权保护２００６年９月２０日来源：山西科贝律师事务所　③内蒙古社会科学院法学研究所的常文清：在“中国非物质文化遗产保护・苏州论坛”上的发言。　１２６　出责任追究制度。根据责任人的行为及其后果不　同，依法应适用“民事责任、行政责任乃至刑事责　任’’　引。　家有义务主动对非物质文化遗产依法确认并保护Ｌ．　地方主管部门应积极主动申请国家确认。对依法准　备确认的非物质文化应组织专家鉴定评估，然后向　社会予以公示。在没有异议或异议不成立的情况　下，依法确认并公布，让社会公众了解非物质文化遗　１．行政法的一般性保护。行政法保护的方式主　要是通过制定非物质文化遗产保护法。在制订我国　的《非物质文化遗产保护法》时，一方面应与已有的　《文物保护法》相互协调避免抵触；另一方面，通过　这一立法，作为保护非物质文化遗产的基本法，确立　产的内容，提高国民保护非物质文化遗产的意识。　（４）明确非物质文化遗产的权利主体、权利人　的权利内容及权利的行使。创造非物质文化遗产的　保护、继承和发展非物质文化遗产的基本原则；建立　保护制度体系，如传承制度、普查建档制度；规范管　理体制；资金保障等基本制度。　２．知识产权法的特别保护。不可否认，对非物　质文化遗产实行知识产权保护具有一定的难度。一　方面，以现有的知识产权法难以全面的保护非物质　文化遗产，应充分利用现有的知识产权保护制度，寻　求单行立法的思路　；另一方面，由于非物质文化　遗产的复杂、多样性，制定相应的单行法需要一定的　时间。尽管制订单行法保护非物质文化遗产有一定　的难度，但立法保护非物质文化遗产刻不容缓。　此外，非物质文化遗产也是一种财产，具有其相　应的价值。有必要在刑法中补充规定“毁损非物质　文化遗产罪”。　（三）保护非物质文化遗产法律应包括的主要　内容　保护非物质文化遗产的意义和价值在于最大限　度地保持人类文化的多样性。国家对非物质文化遗　产保护的方针是“保护为主，抢救第一、合理利用、　传承发展”。因此，在对保护非物质文化遗产进行　法律制度设计时，应树立保护与利用相结合的立法　指导思想，过分强调文化遗产的原汁原味，有可能导　致固步自封和抱残守缺；而过分强调文化发展的与　时俱进，又可能导致割断历史并迷失自我　］。　１．《非物质文化遗产保护法》的主要内容。全　国人大教科文委员会早已成立法律起草小组，于　２００３年１１月形成了《中华人民共和国民族民间传　统文化保护法》草案。２００４年８月，根据我国加入　《保护非物质文化遗产公约》的新情况，全国人大把　法律草案的名称调整为《中华人民共和国非物质文　化遗产保护法》。作为一部专门而全面规定保护非　物质文化遗产的行政法，既要有原则规定也应有详　细内容，以指导地方立法并易操作可行。　（Ｉ）明确立法宗旨和基本原则。　（２）明确非物质文化遗产的概念、范围及条件。　（３）明确申报非物质文化遗产的原则、条件和　程序。非物质文化遗产是人类社会的共同财产，国　群体是权利的主体。权利主体可以划分为四个类　型，即国家、地区民众、团体组织、个人。作为非物质　文化遗产的权利人，应享有的权利包括人身权和财　产权。人身权包括表明非物质文化遗产出处和保护　非物质文化遗产同一性的权利，前者旨在表明非物　质文化遗产的原生境和来源群体的权利，后者是防　止他人对非物质文化遗产进行歪曲、篡改的权利。　财产权的主要内容是控制商业性利用的行为，权利　人可以从他人的商业性利用中获得报酬的权利；在　当前情况下，其权利的行使主体应为各级政府或者　其委托的机构代理如专门的协会等。　（５）明确激励机制，建立非物质文化遗产的传　承制度。　（６）设立专项基金，建立保护基金。非物质文　化遗产的保护需要一定的资金，国家作为保护非物　质文化遗产义务人，应将非物质文化遗产保护所需　资金列人财政预算之中；同时，保护非物质文化遗产　也是全社会的责任。一些有能力的单位或个人，可　以通过捐款的方式，为非物质文化遗产的保护出力。　国家应将这些捐款作为专用基金，以拯救、保护非物　质文化遗产。　（７）设立奖励制度，鼓励传承人，鼓励公众参　与。非物质文化遗产的存续离不开传承人，国家应　给予传承者一定的物质奖励，以鼓励他人的传承行　为；同时，对积极参与非物质文化遗产保护的公众也　应给予一定的奖励，鼓励公众参与。　（８）建立科学的评估制度和非物质文化遗产名　录体系的数据库。并不是所有过去的非物质文化遗　产都能作为遗产而须加以保护，我们要保护的是具　有文化价值、历史价值和科学价值的文化遗产，这就　需要建立科学合理的评估标准。同时，按其价值和　影响的大小、分别设立国家级、省区级、县市级的遗　产名录。　登录制度已是世界各国广泛采用的保护文化遗　产和非物质文化遗产的方式。联合国教科文组织对　“世界文化和自然遗产”也是采用登录制度。依法　受保护的非物质文化遗产，应作为“在先权利”的对　１２７　象，他人不得擅自将其申请专利或商标；　（９）弘扬宣传制度。明确将有关非物质文化遗　产的知识纳入教学内容，有计划地向社会宣传展示　非物质文化遗产，以弘扬振兴我国非物质文化遗产。　和动态发展性，无法确定创作的完成时间，不宜适用　定的保护时间限制。埃及、意大利等国的法律均　一规定民间文学艺术作品的著作权没有时间限制。　（５）确立传承人的法律地位。　总之，非物质文化遗产是确立民族个性的重要　标志，其所承载的民族民间文化是民族的根，是民族　的母体文化。因此，立法保护非物质文化遗产是维　护一个国家文化身份和文化主权的基本依据，是维　系民族团结、国家稳定和社会和谐的重要基础。　参考文献：　［１］　郑文明．我国非物质文化遗产的法律保护——以北京为例　［Ｊ］．首都经济贸易大学学报，２００６（４）：８２．　［２］朱祥贵．非物质文化遗产保护法的价值理念［Ｊ］．湖北民族学　院学报：哲学社会科学版，２００４（３）：２７．　［３］北京非物质文化遗产将立法保护［ＯＬ］．华夏经纬网［２００６—　０ｌ一２５］ｈ￣：Ｈｗｗｗ．ｈｕａｘｉａ．ｃｏｍ．　［４］　龙飞．国外保护非物质文化遗产的现状［Ｊ］．文艺理论与批判，　２００５（６）．　（１０）责任制度。非物质文化遗产的保护需要　主管部门严格履行管理和保护的职责。如果直接责　任人疏忽管理、怠慢管理，使得非物质文化遗产遭受　严重破坏、灭失等后果，应对责任人给予行政处罚；　后果特别严重的，应依法予以刑事制裁。　２．《民间文学艺术保护条例》的主要内容。我　国《著作权法》第６条规定：“民间文学艺术作品的　著作权保护办法由国务院另行规定。”我国未来的　《民问文学艺术作品保护条例》应明确以下主要问　题：（１）民间文学艺术作品的概念和主要表现。民　间文学艺术作品应具备一般作品的构成条件，主要　表现形式包括：民间文学、民间美术、民间音乐、民间　舞蹈、戏曲、曲艺、民间杂技等表现形式。（２）权利　主体。作为非物质文化遗产的民间艺术，其显著特　征之一是“群体创作性”，其权利主体应是民间艺术　来源地的群体。如果无法确定来源地群体的，则应　由国家作为权利。（３）权利内容。应包括人身权和　财产权。如他人在公开使用时，应标明其来源的民　族、群体或区域等；而一切以营利为目的使用民间文　［５］陈庆云．非物质文化遗产保护法律问题研究［Ｊ］．中央民族大　学学报：哲学社会科学版，２００６（１）：４２．　［６］　费安玲．非物质文化遗产法律保护的基本思考［Ｊ］．江西社会　科学，２００６（５）：１５．　［７］李顺德．非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护［Ｊ］．江　西社会科学，２００６（５）：１１．　［８］彭岚嘉．物质文化遗产与非物质文化遗产的关系［Ｊ］．西北师　大学报：社会科学版，２００６（１１）：１０４．　学艺术的，可以不征得许可，但应支付一定的报酬。　（４）保护的时间：因为民间文学艺术作品的延续性　责任编辑：杨光宗　Ａｎ　Ａｎａｌｙｓｉｓ　ｉｎｔｏ　ｔｈｅ　Ｌｅｇａｌ　Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　Ｍｏｄｅｌｓ　ｏｆ　Ｃｈｉｎａ　Ｓ　Ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ　Ｃｕｌｔｕｒａｌ　Ｒｅｆｉｃｓ　ＸＩＯＮＧ　Ｙｉｎｇ　（Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆ　Ｌａｗ，Ｂｅｉｊｉｎｇ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｆｏｒ　Ｉｎｄｕｓｔｒｙ　ａｎｄ　Ｂｕｓｉｎｅｓｓ，Ｂｅｉｊｉｎｇ　１０００３７，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ　Ｃｈｉｎａ　ｔｈｅ　ｓｙｓｔｅｍ　ｏｆ　ｌｅｇａｌ　ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｃｈｉｎａ　Ｓ　ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ　ｃｕｌｔｕｒａｌ　ｒｅｌｉｃｓ　ｉｓ　ｂａｓｉｃａｌｌｙ　ｆｏｒｍｅｄ．Ｆａｒ　ｌｅｓｓ　ｉｍｐｏｒｔａｎｃｅ　ｉｓ　ａｔｔａｃｈｅｄ　ｔｏ　ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ　ｃｕｌｔｕｒａｌ　ｒｅｌｉｃｓ　ｔｈａｎ　ｔｏ　ｔａｎｇｉｂｌｅ　ｏｎｅｓ．Ｄｕｅ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｓｏｃｉｌａ　ａｎｄ　ｅｃｏｎｏｍｉｃａｌ　ｄｅ—　ｖｅｌｏｐｍｅｎｔ　ａｎｄ　ｔｈｅ　ａｃｃｅｌｅｒａｔｅｄ　ｐｒｏｃｅｓｓ　ｏｆ　ｍｏｄｅｒｎｉｚａｔｉｏｎ．ｔ｝ｌｅ　ｅｃｏｌｏｇｉｃａｌ　ｃｈａｎｇｅｓ　ｔａｋｅ　ｐｌａｃｅ　ｉｎ　ｃｕｌｔｕｒａｌ　ｒｅｌｉｃｓ，ｓｏｍｅ　ｏｆ　ｗｈｉｃｈ　ｐａｒｔｉｃｕｌｒｌａｙ　ｈｅ　ｉｔｎｔａｎｇｉｂｌｅ　ｃｕｌｔｕｒａｌ　ｒｅｌｉｃｓ　ａｒｅ　ｄｉｓａｐｐｅａｒｉｎｇ．Ｈｏｗ　ｔｏ　ｐｒｏｔｅｃｔ　ｔｈｅｍ　ｂｙ　ｌａｗ　ｈａｓ　ｂｅｃｏｍｅ　ａｌｌ　ｕ卜　ｇｅｎｔ　ｔａｓｋ　ｆｏｒ　ｔｈｅ　ｌａｗ　ｗｏｒｋｅｒｓ．　Ｋｅｙ　Ｗｏｒｄｓ：ｃｕｌｔｕｒａｌ　ｒｅｌｉｃｓ；ｉｎｔａｎｇｉｂｌｅ　ｃｕｌｔｕｒａｌ　ｒｅｌｉｃｓ；ｌｅｇａｌ　ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　ｍｏｄｅｌｓ　１２８