工程造价纠纷及造价鉴定中的疑难问题处理 【案例】一
工程造价纠纷的出现，让本身就处于劣势地位的施工单位处于更加被动的局面，低价中标、固定总价、设计变更，工程量增加的签证索赔不勤，质量保修金等约定不明，都可能造成施工单位微薄的利润付诸东流。加强工程造价管理，从源头上避免造价纠纷，是施工单位节省成本，增加利润的妙药。笔者将从纠纷原因分析工程造价纠纷的预防以及在发生纠纷时，委托工程造价鉴定机构进行鉴定时问题的处理。 一、造成工程造价纠纷的原因
1、低价投标，漏估工程量。“僧多粥少”的局面使得多数施工单位为取得项目而采取低价投标策略，对招标人在招标文件中提供的招投标项目分部分项工程数量径直编制投标报价，甚至漏估工程数量而欲低价中标。施工单位进行工程量清单计价时一定要以设计图纸和《计价规范》为依据，自身认真核对所有清单项目，看其是否全面反映拟建工程的全部内容，尽管清单是由发包人提供，但招标文件及施工合同中通常都会约定“招标时甲方提供的工程量清单仅供乙方投标报价时参考，甲方不对工程量清单的准确性负责”。所以，施工单位不应为了投中项目而盲目地低于成本进行报价，而应如实地对工程数量进行评估报价，假如果真低价中标，则应做好签证索赔工程，勤于签证来弥补损失。
2、约定固定总价。建设单位为节省开发成本，采用固定总价一次性包死的做法越发普遍，而施工单位对约定固定总价存在的风险认识不足。比如：材料涨价，如果在合同中约定由乙方包工、包料，但没有约定材料费用的调整方法，一旦材料涨价从而使施工单位成本增加，施工单位再以材料涨价要求建设单位进行补偿，建设单位可能会以双方签订的是固定总价合同，材料款已包括在总价范围内来进行抗辩;又如：工程变更价格计算方法约定不明，如果合同中未约定工程变更、增加或减少工程量引起的价款变动如何计价，将可能导致一方主张按市场价或造价部门市场信息计价，另一方则坚持按承包人投标时的单价进行计价的情形。所以，采用固定总价时施工单位应再三考虑其他风险因素，在承接工程之余将风险降至最低。
3、签证索赔问题。施工单位在签证索赔中存在很多问题，比如：对零星工程忘记签证，不按合同中约定索赔时间进行索赔，不保留索赔证据原件，甚至对什么事项应该签证，索赔报告如何撰写不清楚，这些问题都或多或少地存在于施工单位中。所以，在实践中，施工单位首先应注意签证、索赔的约定，如约定向谁签证，签证索赔文件的送达方式、索赔文件的内容等;其次，应严格按照签证、索赔的时间向建设单位提出。如有些建设单位在合同中约定要求施工单位在施工过程中设计工程量的签证必须在实际发生后多少天内提出，并经监理单位及建设单位确认方有效;对索赔的提出，也应按照合同约定程序进行，以《建设工程施工合同》示范文本为例，通常在索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向书，发出意向书后28天内，向工程师提出延长工期或经济补偿等，这些过程都有严格的时间限制，再次，施工单位应注意约定索赔文件如发包人在多长时间未给予答复，将视为默认。这点是保障施工单位在建设单位故意刁难时能获得索赔的好办法。
4、质量保修金约定不明。实践中，建设单位通常会约定工程结算价的5%作为工程质量保修金，保修期满二年后30天内甲方支付5%的工程余款给乙方。在这里，如果施工单位没有注意而签订了合同，这工程结算价的5%的质量保修金将可能拿不回来，对于某些利润就在这5%里面的施工企业来说，无疑是很大的损失。所以，在约定质量保修金时，应注意区分质量保修期和预留质量保修金的期限。我们通常在合同中约定的其实是预留质量保修金的期限，但因为施工单位不注意，在合同中约定为质量保修金的期限，如上述约定在保修期满二年后30天内甲方支付5%的工程余款给乙方，那么这保修期满如按质量保修期来理解，将产生纠纷，因为质量保修期针对不同工程项目期限是不同的，最长的为设计文件规定
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的该工程的合理使用年限，究竟是适用地基基础工程的保修期呢，还是适用装修工程的保修期呢，还是其他保修期将难以确定，一旦产生纠纷，建设单位将以保修期约定不明为由拖延支付施工单位的工程余款，施工单位将处于被动局面。 二、造价鉴定所遇到的难题如何处理
笔者以上仅仅是从施工企业招投标至竣工保修期间所容易产生的对工程造价有影响的部分因素进行分析，在施工过程中还有其他很多因素影响工程造价，下面笔者将对建设单位与施工单位产生造价纠纷申请造价鉴定所遇到的难题如何处理进行分析阐述，在阐述此问题前先看以下这个案例：
原告中建二局与被告上海新美丽园大厦工程指挥部于1995年7月27日订立新美丽园大厦总包合同书。总包合同书约定由中建二局承建美丽园花苑、美丽园大酒店。施工过程中双方发生纠纷，在法庭审理中，原、被告双方当事人对工程造价及已付工程款的数额存有争议，法院委托对工程造价进行审价。
万隆所确认新美丽园大厦土建造价为78，449，969元，安装工程造价为23，048，197元，合计造价101，498，166元。有争议的费用有数项：1、中建二局先后提供了两份《新美丽园大厦工程总包合同》，两份合同除开办费分别为56.5万元和256万元不同外，其他内容一致。审价单位对两份合同的效力无法作出判断，在鉴定结论中暂按56.5万元计取开办费。2、关于甲供料，因中建二局对署名陈桂霞的领料单不予认可，故在造价中未扣除该笔甲供料费用302，667元。3、关于顺延工期损失，因欠缺资料，无法计算。4、关于中建二局的停工损失，只能提供相应的参数，人工费单价22.8元/天，管理员工资单价66.67元/天，停置机械种类不明，机械停置台班单价无法计算。
另外需说明的是，静安招待所除认可潘家博、杨培根、赵基邦、李云根及严尧胜五人签署签证单外，对其他人员签署的签证单不予认定，该部分签证单费用为6，843，308元。关于监理的签证费用已纳入造价中。关于商品砼的单价，因当事人只约定暂估价，未作最终确认，故以市场中准价计价。
对于审价报告，中建二局持有异议，认为开办费应当按256万元计取，因为该份合同有原件对照，开办费为56.5万元的合同没有原件对照。关于停工损失要求计算。关于商品砼，应当按合同约定的价格计算。
静安招待所对审价报告也持有异议，认为开办费应当按照56.5万元计取，因为两份合同的复印件均为中建二局提供。关于陈桂霞的领料单，因陈桂霞是中建二局工作人员贺泽富的妻子，该笔甲供料费用应当在造价中扣除。关于签证，未授权的人员无权签字。关于监理的审核问题，监理无权确认最终价格，相关费用应当按照定额计算。根据合同约定，单项调整在8，000元以下的，在结算时不作调整，因此，有部分签证单的费用不应计算。另外还存在签证单重复的问题。
针对当事人的异议，万隆所出具了补充说明，扣除重复计算的签证费56，351元。报告中确认的监理签证的费用为930，040.24元，按照定额计算为492，275元。
以上案例是在建设单位与施工单位发生造价纠纷后由法院委托造价单位进行审价后对审价报告所持异议的争论。在此案中，施工单位对造价单位出具的审价报告需注意如下几点： 1、审价人员存在认识偏差。认识偏差最典型的体现就是代替法院行使审判权。一方面，在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下，代替法院认定证据。本案中，万隆所在无法确认中建二局先后提供的两份不同开办费的合同的情况下，暂按56.5万元计取开办费。审价单位这样做，在某种程度上就是代替法院行使审判权的表现。另一方面，对于法律问题，特别是关于双方当事人的约定的理解及解释问题等，代替法院做出认定。如万隆所在关于中建二局的停工损失计算方面，根据相应参数，来确定人工费单价22.8元/天，管理员工资单价66.67元/天。审价单位的这种认定往往是建立在主观臆断，虚构事实等方面，这样是不可
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能得出公正得鉴定结论的。
2、审判人员也存在认识上的偏差。审判人员的认识偏差主要表现为三种情况：第一种偏差情况是，应当认定的事实不及时予以认定，而是通过预设，也就是假设的方式来进行后续的程序。主要表现为(1)工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价;(2)双方当事人各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这些实际上都隐含了一个假设。实际上，按照法律规定，法院应该对工程是不是通过竣工验收，及时予以认定;按哪种方案审价，按照合同约定还是按照定额，应该做出认定。第二种偏差的情况，审判人员认为工程审价是审价单位的事，与法院无关，有错误也不是法院的错误。主要表现为(1)在一方当事人明确表示某异议为法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍然要求审价人员给出结论;(2)就某异议，审价人员认为属于法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍坚持要求审价人员给出结论。第三种偏差的情况，审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口头解释或回答，而且解释或回答尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。
针对以上可能出现的错误，施工单位应及时提出，并对造价单位出具的审价报告进行质证，从以下几方面解决此问题：
1、质证意见或质证异议的组成。从横向角度来看，第一、从专业问题的角度提出异议。比如说，工程量计算错误，定额、取费标准的适用错误、适用不当，这些就是从专业问题的角度提出异议。第二，从法律问题的角度提出异议。比如说对鉴定材料的采用问题，一方自制的、没有对方当事人的签字、盖章文件，审价单位作为鉴定材料使用，这涉及证据的质证及认定问题，显然也属于法律问题。法律问题还有是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定，等等。对这些法律问题如果审价单位采用不当的话，那我们当然要提出异议。第三、对一些异议要进行总结，并且要在异议的基础上提出相应的要求。比如说，要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正等。第四、我们提出的异议一定要有依据。比如说，证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等等，这些都是我们提出异议时应该提供的证据。从纵向角度来看，我们的质证意见主要包括以下几个方面：第一、指出就什么内容提出异议，也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议;第二、指出这个地方、这一点存在的问题是什么;第三，阐明认为这一点存在的问题理由;第四、正确的应该是什么;第五、为什么说是正确的;这样的话，从纵向、从深度的角度来提出异议，异议才可能具体。
2、质证意见的准备，概括出来要由两类人来准备，第一类是专业人员。比如说工程造价管理人员——造价师、预算员;第二类代理人员——包括律师、包括公司法务人员。因为质证意见的组成包括专业的问题也包括法律的问题，专业的问题当然由专业人员来提出异议，来进行异议的准备，法律问题由我们律师法务人员来准备。一般质证意见的顺序是先由专业人员先提出书面的异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员的异议理解透彻。最后，由代理人员起草书面异议。
3、质证主体的代理人及专家证人。代理人包括两类：一类是律师或公司法务人员，另一类是当事人的造价工程师，对有些案件而言，确实要参加。此外，我们可以选择专家证人对专门的问题做出说明或者向审价人员进行询问，它的法律依据是《证据规则》第61条，该条规定，就案件专门性问题进行说明，可以对鉴定人员进行询问。司法实践中，我们可在有些案件中采用，申请专家证人出庭，目的是揭示审价报告的错误。
4、质证意见的口头表达方式。对于质证意见，一种表达方式是直接说明异议;第二种表达方式，就是质疑，也就是质询。它的好处就是，一方面不清楚的我们弄清楚了，可以全面掌握审价报告的内容，可以更好地提出异议。经过质询，可以针对审价人员的回答，再提出异议;另一方面，可以通过质询，让法官了解审价单位的错误所在，是非常好的方法。
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5、质证后应当提出要求。这也是质证的要求之一，审价报告质证完了，应当提出要求：第一，对未做出正面回答的问题，要求正面回答;第二，对于一些错误，要求纠正;第三，视情况要求补充审价，或重新审价。
根据以上分析，如施工单位出现上述案例问题可提出如下几点：
1、通过书面的质询意见提出审价依据属于法律问题，采纳哪些审价依据应该由法院决定。
2、质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题，应由法院依法做出认定，避免审价单位错误行使审判权并导致鉴定错误。
3、以表达不明或缺乏依据等理由，申请补充鉴定或重新鉴定。通过口头以及书面的形式对审价报告进行质证，能较清晰地分清专业问题和法律问题。
综上所述，施工单位应加强施工过程中的管理，减少造成造价纠纷的因素，如真遇造价纠纷需进行审价时，一定要区分专业及法律问题，不要让审价单位代替法院做出判断，亦不要让法院错误地做出审价决定。在质证时应针对上述几个问题提出意见，以维护自身合法权益。
建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题 作者：曾耀林 何 瑶 发布时间：2011-10-31 16:24:19 随着社会经济的发展和城市化进程的加快，房地产开发及城市基础建设规模迅速发展，建设工程施工过程中的各类矛盾层出不穷，进入诉讼领域的纠纷也越来越多。此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题，并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局的多种元素揉合，日益成为法院审判工作关注的重点和难点。这类案件争议标的额巨大、专业性强，往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定，由此确定最基本的履行建设工程合同的事实。因此专业的工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的决定性因素。1但从司法实践看，建设工程施工合同纠纷案件中（以下简称建工案件）的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题，已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素，直接影响到法院的权威和公信。本文以成都中院审理的建工案件涉及的工程造价司法鉴定评估问题为分析标本，旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度的建议，以求抛砖引玉。
一、建工案件工程造价司法鉴定的“四难”现象
应该说，我国为规范建筑市场建立了较为完善的法制体系，上至全国人大通过的《建筑法》、《合同法》，下至建设行政管理部门制定的各项规章和政策，甚至行政机关还制定了规范各类建设工程合同文本指导建筑市场的参与者。但事实证明，在繁荣的建筑市场背后，还存在着大量无资质揽工程、无书面合同做工程、工程质量不高、“烂尾楼”、工程款拖欠等非正常现象。由此引发工程量结算、工程款支付的诉讼，就需要专业机构对此进行评估鉴定。司法实践反映出建工纠纷案件的工程造价司法鉴定存在四难现象。 （一）因鉴定费用畸高，放弃申请，导致举证难
绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人的工程款而引发。从一般的举证责任来讲，作为原告的实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款的事实和数量的证据，司法实践中，原告方或根据合同的约定或根据实际发生的一些往来凭据做出工程决算并作为证据提供，而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时，当不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形时，2法院只能要求原告提出司法鉴定的申请。由于鉴定费用高昂，本来就是被拖欠工程款的弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法鉴定，法院难以查清案件事实，实体正义很难实现，即使以举证不能做出判决也没有真正解
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决纠纷，特别是在涉及拖欠民工工资的建工案件中，甚至埋下更严重的隐患，所谓司法的终决功能也无从实现。如在甲公司诉某建筑公司支付工程整改费一案中，被告提起反诉要求原告支付工程余款3000万元。当申请司法鉴定时，鉴定机构通知需预交鉴定费170万元，被告在支付了70万元后，已无力支付余款，只能撤回反诉。此案本诉判决被告应支付工程整改费数百万元，但拖欠工程款的纠纷却无法解决，相当于还要付出成倍的诉讼资源。据统计，2009年和2010年成都中院受理的一审建工纠纷案件撤诉23案件中，有5件皆因原告无力支付鉴定费而无奈选择放弃诉讼。
（二）因多次鉴定，结论冲突，导致定论难
除法律规定的情形外，提出司法鉴定申请往往是负有举证义务一方当事人的举证行为。有些建工案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定结论，作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后，被告以系原告单方委托为由不承认鉴定结论，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定结论。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，出尔反尔，在鉴定结论或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定结论，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定结论。如此以来，因当事人可能滥用重新鉴定申请权，也因有些法官没有严格把握重复鉴定的适用标准，导致有时同一案件产生多份鉴定结论，结论之间相互冲突，法官定论相当困难。 （三）因审理周期漫长，控管失措，导致进展难 建工案件的突出特点之一是审理周期长，普通程序的正常六个月审限内结案数极少。申报扣除不纳入审限计算的主要理由就是工程造价鉴定，可以说工程造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的一个瓶颈。鉴定结论一出，案件审结指日可待；无鉴定结论，结案遥遥无期。根据统计，2009年至2010年间，成都中院受理的一审建工案件平均审限为114天，远高于其他案件的平均审限。而且工程造价鉴定有其自身规律，必须经过大量的审核工作、经历一定的期限才能出具合乎要求的鉴定结论，更加影响了案件的审理周期。在两年审理的涉及鉴定评估的66件案件中，平均鉴定时间147天，最长鉴定时间330天，鉴定时间在建工案件审理过程中所占周期之长，可见一斑。司法实践中，从法院决定鉴定送出《委托鉴定函》起，就只剩下对鉴定结论漫长的等待。此间，对法院而言，当事人何时选定鉴定机构，是否完成鉴定缴费，是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料，鉴定机构进行鉴定的进展如何等都不得而知；对鉴定机构而言，也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延，在缴纳高昂的鉴定费用环节踌躇，在提交鉴定材料环节推三阻四，又也许是鉴定机构本身因为没有期限的禁锢就懈怠，因为其他鉴定项目的繁多就搁置了。总之，在建工案件的工程造价鉴定中，需要结论的法院无力监督管理鉴定机构的鉴定进程，与案件无关的鉴定机构主管部门无心监督鉴定过程，用者不管，管者不用的鉴定体制使建工案件总易陷入 “迟来的正义”的尴尬境地。
（四）因出庭虚置，措施无力，导致质询难
因工程司法鉴定专业性极强，为减少纷争，查清事实，鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询非常必要，也是必须。民事诉讼法和相关法规等都对鉴定人出庭接受质询进行了相关规定。但审判实践中真正到庭接受质询却不多。在成都中院2009—2010年审理的66件涉及评估鉴定的案件中，鉴定人出庭只有3件，仅占4.5%。有些鉴定人员虽然出庭接受质询，但也仅对《鉴定结论报告》照本宣科，不能明确、有针对性地回答当事人对于鉴定过程中的存疑问题；有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人的提问，然后称将以提交书面补充鉴定意见的方式来回复当事人的质询。这样的状况，只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设，法院对此也无约束手段，无能为力。
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二、建工案件四难现象的原因分析
司法实践反映出建工案件的四难现象并非个别，而带有普遍性，形成因素既有当事人的诉讼能力和法官的司法能力，也有诉讼制度的设置失当、司法鉴定制度执行不力、机制不全的问题，主要在于：
（一）鉴定管理制约脱节，导致费用高乱无序 具体而言，法院无权监督鉴定费用标准的确定和收取，有权管理部门无法进行有效监管。为保证司法公正，自实行“审鉴分离”以来，法院已不直接经手鉴定费用的收取，也不决定费用的标准。尽管实践中有很多当事人向法院反映鉴定费用过高、收费不合理等问题，但法院并无职责和权力予以规制。实际上，国家出台有司法鉴定的收费办法，国家发展改革委、司法部2009年9月1日颁布的《司法鉴定收费管理办法》后，各地也出台了相应细则，如四川省物价局、省建委的收费标准确定总额在1000-5000万元的工程造价，收费标准为0.6%。对照前述案例，3000多万元的总额收费100多万元，不知依据何在？甚至在该收费管理办法第十七条还规定有鉴定费用减免、缓收的规定，但因制度的执行与监管脱节，最有条件了解和掌握收取费用是否合理且直接需要鉴定结论作为证据使用的法院无权管理，有权管理的部门因不与案件当事人接触故不能体会现实的矛盾而无心管理，最后的结果只能是建工案件负有举证责任的当事人受阻于高昂的鉴定费用而不能依法维权，出现的纠纷不能化解，建工市场不能良性发展。
（二）诉讼内外混合因素导致重复鉴定 鉴定结论冲突的形成有着复杂的原因。其中诉讼外的因素主要有：鉴定机构存在着数量多，彼此间无隶属关系、无级别差异的特点，加上鉴定标准不统一、鉴定人的专业技能参差不齐，鉴定设备也优劣不均，以及个别鉴定机构或者个别鉴定人因利益使然而产生的有失偏颇的鉴定结论等等情况。诉讼内的原因主要是：一是法院轻易启动鉴定程序。 在建工案件审理过程中，当原告的主张遇到被告的三大抗辩理由时，即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定，承办法官一般会以查明事实为由，启动鉴定程序。而对于待证事实是否需要进行鉴定，是否可以用其他方式例如举证责任的分配解决上述问题缺乏必要的思考和举措，于是第一个鉴定结论产生了。二是对于重复鉴定控制不严。在第一个鉴定结论作出后，对鉴定结论不服的一方当事人或者是双方当事人按照证据规则第二十七条的相关规定提出重新鉴定申请，第一项“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”及第二项“鉴定程序严重违法的”的规定还便于掌握，但是，第三项“鉴定结论明显依据不足”和第四项“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定存在较大弹性，法院对此应当有一个严格的审查把握尺度，慎重启动重新鉴定。
（三）缺乏督办鉴定机制，导致过程放任自流 在案件审限的统计上，一旦案件承办部门将鉴定申请事项移交法院内部职能后，审限即依法中止。此后的委托鉴定机构、通知当事人提供材料等过程非案件承办部门所能掌控。如前所述，鉴定过程漫长无期已是普遍状态，究其原因，在若干环节缺乏督办监管。一是鉴定机构的选定环节。按照规定，当事人首先协商选定机构，协商不成由法院指定。但对于何时通知当事人协商，应在多长时间内有协商结果，指定机构的时限是多长等事项无强制性要求，启动鉴定程序的首要环节就无时限要求。二是当事人配合鉴定机构的义务没有强制力。实践中鉴定机构也常常抱怨当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻。诚然如此。且不论在有程序规则的约束下，许多当事人都会以各种理由拖延诉讼，更何况是鉴定机构的工作通知。由于工程造价涉及的资料庞杂，甚至还需要到工程所在地勘查现场，但有些债务人以各种借口拖延提交材料，回避配合事项，却不承担任何延误成本，不受任何法律制裁。事实上，目前法律在这方面也是空白，还没有强制手段保障该配合义务的履行。三是鉴定材料的固定问题。建设工程市场中不规范现象屡见不鲜，没有资质的施工队也比比皆是。诸多签证单据、书面
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材料能否作为签定的依据又有赖于法院的认证。故在鉴定材料的固定方面又离不开法院对证据的认证。这又是一项耗时之举。实践已证明，在鉴定过程中遇到的任何阻力都会成为鉴定机构搁置鉴定的合理理由，这也显现了鉴定机构在推动鉴定进程中的无奈。 （四）保障与强制缺失，导致出庭接受质询虚置 建工案件本身的复杂性和造价问题的专业、疑难的基本特点，造成在案件审理中会遇到许多技术性问题。司法鉴定正是为解决专业问题而存在。诉讼法和相关司法解释规定鉴定人员应当出庭接受质询是基于鉴定结论为法定证据的一种，需要经过当事人质证后才能作为定案的根据。鉴定人不出庭，当事人就无法对鉴定结论进行质证，从而使其所享有的质证权落空，并且影响了庭审质证的正常进行。但司法实践中鉴定人员出庭接受质证情况并不乐观，笔者认为主要因为缺乏保障机制和强制力。如鉴定人不出庭无相应的法律责任和强制性措施。审判实践中即使鉴定人不出庭，法官也无可奈何。还有，鉴定人出庭的具体规则不明确，在庭审中的权利义务不明确。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十九条第二款规定，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。由于没有对“特殊原因”作出明确规定，许多鉴定人往往以随意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭质证程序过于职权化，对鉴定结论的质证也存在单向性、片面性，接受质询的程序无具体设计等也影响到接受质询的效果。 三、破解“四难”的应对之策 多年来，建筑市场的繁荣拉动了一系列行业的发展，建筑业已成为我国经济发展新的增长点。而近两年宏观经济形势的变化，特别是“保”“控”不时交替的房地产政策的调整，势必影响到建筑市场，建工案件必成增加之势。因此，及时破解建工案件司法鉴定的“四难”不仅是提高案件审判质效，维护当事人合法权益的需要，更是发挥审判职能促进经济发展的需要。 （一）改革单方委托鉴定方式，法院与鉴定机构应当签订正式的委托合同 目前，无论当事人协商一致选定还是法院指定鉴定机构，委托方式上都是法院向鉴定机构发送委托函，双方并未鉴订正式的委托合同。这种方式没有明确委托方与受托方的权利义务，有时鉴定机构迟迟不出鉴定结论，甚至一拖数年，特别是面对鉴定机构常以当事人不配合、不提供鉴定材料等作为推辞时，法院难以追究其违约责任。当初委托函中提出的时限要求也毫无约束力。如果采取签订正式委托合同方式，可以在合同中约定各方的权利义务。在双方当事人能协商一致选定机构的情形中，双方当事人也参与到该委托合同中，形成三方合同。合同中可以约定鉴定机构的义务包括按签定的目的、事项、期限出具鉴定结论，鉴定应遵循的准则；可以将当事人应负的举证责任具体化为当事人按期提供鉴定材料的义务，便于鉴定过程中出现因当事人拒不提供材料时，法院适用证据规则作出判断；法院作为委托单位同样负有相应的义务，也应在此合同中约定。通过正式合同，对鉴定所涉各方产生法律的约束力，能更有效的解决目前此类鉴定中存在的提供资料延误、鉴定欠拖不决、鉴定行为不端等诟病。
（二）建立法院对鉴定机构定期综合评价的监管机制 目前，有资质接受委托进行工程造价鉴定的机构均由省级司法行政部门负责登记、名册编制和公告工作。实践中，司法行政主管部门往往重准入许可、轻日常监管。法院虽然不是行政主管机关，无权进行规则创制等方面的宏观管理，但应在名册准入、鉴定质量效率等微观方面实行监管。笔者认为，可建立对鉴定机构定期综合评价的监管机制。主要监管内容包括：鉴定收费、鉴定完成时限、鉴定结论采用、鉴定人出庭接受质询、鉴定过程公允、委托合同履行等方面。设置相应分值，以一年度为周期，对名册内各受托机构进行综合评价，实行优胜劣汰，高分进低分出，用竞争机制促进鉴定机构优质高效完成评估鉴定工作。 （三）完善法院内部鉴定工作管理机制
工程造价鉴定不同于其他单纯的专业技术鉴定如文迹鉴定。除鉴定人运用专业知识外，
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在鉴定范围的确定、鉴定依据的确认、合同约定争议条款的确认、鉴定资料的确认方面需要法院审判权的介入，只有法院作出司法判断后，鉴定机构才能进行专业鉴定。因此，完善法院内部鉴定工作管理机制也是解决问题的关键一环。
1.办案部门应当仔细审查当事人的鉴定申请。对鉴定申请，一般不轻易启动鉴定，一旦启动就应严谨规范。因此需要由办案部门先行固定鉴定目的、范围、要求和送签资料，而不能简单地一送了之。
2.理顺办案部门与技术部门的协调机制。审鉴分离原则提高了办案部门独立办案的公信度，但也增添了送鉴环节。提高法院内部办案部门和委托部门的送鉴效率是协调机制要解决的最主要问题，需要用刚性的制度明确各自的责任和完成时限，排除人为延误的空间，杜绝委托部门一托了之。
3.预防和规范重复鉴定的启动。在初次鉴定中即给予各方当事人充分的知情权，可在有鉴定初稿之时就组织当事人听证，必要时要求鉴定机构参与作出解释，力争一鉴即成。即使当事人提出重复鉴定申请，也应当严格审理条件，对于当事人提出“鉴定结论明显依据不足的”，应当组织当事人对申请重新鉴定而提出的否定第一次鉴定结论的证据进行听证，并应邀请专业人士参与案件听证、评议，从而作出是否同意重新鉴定申请的结论。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
4.赋予办案法官在鉴定过程中的进展过问权。客观上讲，建工案件因工程造价鉴定处于“休眠”状态亦属常态，但办案法官在鉴定过程中应有进展过问权，要及时了解鉴定的进度情况，对于经常出现的当事人迟延提供鉴定资料等问题需要法官积极与鉴定机构配合进行督促干预，以保证鉴定的正常进行。从内部管理讲，办案法官的进展过问权与其说是一项权利，不如说是一项必为的义务。
（作者单位：成都市中级人民法院民四庭） 工程造价鉴定的主要程序及方法
在商品经济社会里经济纠纷是不可避免的。因工程造价而引起的纠纷占很大比例。解决此类纠纷最有效的方法就是诉讼于法律。司法裁决与调节工程造价纠纷的主要依据是工程造价鉴定。由于工程造价的专业性，人民法院或当事人双方绝大多数将工程造价的司法鉴定，委托给工程造价咨询机构。因而工程造价鉴定，也是造价咨询机构的主要业务之一，甚至可以说是造价机构业务水平与社会信誉的标志。
所谓工程造价鉴定：根据最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第一章第二条的定义可解释为：是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有工程造价专业知识人，对待裁决的工程造价问题进行检验、鉴别和评定的活动。工程造价鉴定，是人民法院判决、调节及原、被告双方和解的主要依据。工程造价鉴定，其实质是工程造价的确定，日常的预、结算业务是接受建设方或施工方中的某一方的委托（对一方负责），而工程造价鉴定是咨询机构接受人民法院或者当事入双方的委托（对双方甚至三方负责）。其特点是：合法、公正、客观、科学。
司法鉴定的原则：最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第一章第三条中明确规定：（一）合法、独立公开；（二）客观、科学、准确；（三）文明、公正、高效。
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工程造价鉴定的程序：（详见咨询机构工程造价鉴定程序示意图）
一、工程造价鉴定的委托
委托方是人民法院或当事人及其他诉讼参与人。根据待鉴定工程的具体情况，委托方已书面形式委托具有一定资质等级及有良好的社会信誉的造价咨询机构。委托书中应详细注明：受委托单位；鉴定要求；提供的材料；案情简介、委托单位及委托时间。
二、造价咨询机构接受委托及鉴定的前期准备
造价咨询机构应根据自己的实际情况决定是否接受委托。如接受委托，则在委托书底联或委托回执上签字盖章，并根据待鉴定的工程选择合适的主鉴定人及其它鉴定人员。主鉴定人应尽快了解案情，以书面形式向委托方提出鉴定所需的有关材料，同时编制鉴定计划。
1、鉴定人员应具备的条件
合格的鉴定人员应具有：较高的职业道德水准，较强的专业技术实力，一定的组织才能，相关的法律知识，一定的文字表达能力及与接受委托的鉴定项目无应回避的关系。其中主鉴定人的确定至关重要，因为其将负责：选择其他鉴定人员，协调内、外关系，编制鉴定计划；组织现场勘测，撰写鉴定报告等工作。
2、鉴定人的权利及义务
司法鉴定人的权利及义务；最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第二章第七条规定：鉴定人权利：（一）了解案情，要求委托人提供鉴定所需的资料；（二）勘验现场，进行有关的检验，询问与鉴定有关的当事人。必要时，可申请人民法
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院依据职权采集鉴定材料，决定鉴定方法和处理检材；（三）自主阐述鉴定观点，与其他鉴定意见不同时，可不在鉴定文件上署名；（四）拒绝受理违反法律规定的委托。第八条规定：鉴定人义务：（一）尊重科学，恪守职业道德；（二）保守案件秘密；（三）及时出具鉴定结论；（四）依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定人相关的提问。
3、工程造价鉴定所需主要资料包括如下内容
（1）当事人的起诉和答辩状、法庭庭审调查笔录；
（2）当事人双方认定的各相关专业工程设计图纸、设计变更、现场签证、技术联系单、图纸会审记录；
（3）当事人双方签订的施工合同、各种补充协议；
（4）当事人双方认定的主要材料、设备采购发票、加工订货合同及甲供材料的清单；
（5）工程预（结）算书；
（6）招投标项目要提供中标通知书，及有关的招投标文件；
（7）鉴定调查会议笔录（询问笔录）、现场勘察记录；
（8）经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录；
（9）当事人双方认定的其它与工程造价鉴定有关的资料。
4、工程造价鉴定计划
根据最高人民法院[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第五章第二十一条规定：一般额司法鉴定应当在30个工作日内完成，疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成。主鉴定人应根据委托人的鉴定期限，安排好鉴定的具体时间：
（1）阅卷、熟悉图纸、设计变更、现场签证、了解合同、协议等所需的时间；
（2）现场实地勘测所需的时间（较复杂的工程可能多次勘测）；
（3）计算工程量、套取定额及计取材料价差所需要的时间；
（4）鉴定过程中对遇到的问题进行进行集中研究所需的时间；
（5）做好现场勘测记录及询问笔录（一般应对标的物摄影记录）；
（6）当事人查阅记录并签字。
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5、勘查记录与询问笔录
（1）注明时间、地点、勘验人或询问人、临场人或被询问人、记录入；
（2）记清问答情况、当事人承认确认或争议情况及关键语句，记准勘测数据。如需绘制勘测图时应做到清晰准确；
（3）结束时当事人查阅笔录后签字（不识字的按规定宣读按手印）；
（4）记录必须存档备查。
6、鉴定资料需要验证和补充时应注意以下问题
搜集鉴定资料及现场调查等过程，都必须要求在委托人的组织下进行，这样可使委托人了解资料的取得过程，增强了取证过程的合法性、严肃性和权威性。
对无竣工图或鉴定部位图纸不符的，应根据建筑工程的特点，实地勘测并应以绘制勘测图、现场拍照、现场录像及有关的文字记录为主。由于工程造价鉴定所需的资料很多，多数不能一次搜集全。在对当事人双方询问时，最好先将询问内容列好，以免遗漏。
三、质证及询问笔录的内容
根据最高人民法律法释[2001]33号＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中第四十七条：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件实施的依据。工程造价鉴定所采用的全部证据，均应该由当事人质证。询问笔录一般应包括下列内容：
是否有补充合同或协议？
施工中采用砼是商品砼还是现场搅拌砼？如采用商品砼，是否有商品砼供货合同？
是否需要基础回填土（从外运入），运距是多少？硬骨料采用砾石还是碎石？
基础土方工程是否单独外委？土方运输距离是多少？
脚手架采用钢管脚手架还是木杆脚手架？本工程是否有甲供材和设备？若有请提供材料清单。
模板采用钢模板还是木模板？
挖土的方式？采用什么机械？
外围的装饰工程是否与土建主体工程同期施工？其合同额是多少（计取配合费）？
给排水、电气工程与室外工程的分界线在什么地方？
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施工用水、电是否单表计量？
其他工程造价鉴定有关的情况。
四、计算工程量、套取定额及计取材料价差要做到准确合理与正常工程结算相同。（略）
五、向原被告出示初步鉴定结论。并根据实际情况修改鉴定结论
由于建筑工程的复杂性与工程造价鉴定准确、公正、公开的原则，在初步鉴定结论形成之后应向原、被告出示。如有遗漏与误差应根据实际情况修正鉴定结论。
六、确定鉴定结论形成正式的鉴定书（报告）
鉴定书的内容：最高人民法院法释[2001]33号＜关于民事诉讼证据的若干规定＞中第二十九条鉴定人出具的鉴定书应具有下列内容：
1、委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
2、委托鉴定的材料；
3、鉴定的依据及使用的科学技术手段；
4、对鉴定过程的说明；
5、明确的鉴定结论；
6、对鉴定人鉴定资料的证明；
7、鉴定人员及鉴定机构签名盖单。
需附录资料的内容
1、鉴定委托书（应详细注明：受委托单位；鉴定要求；提供的材料；案情简介及委托单位）；
2、涉案单位提供的工程预（结）算文件；
3、合同书、补充协议；
4、鉴定调查笔录；
5、鉴定单位资质证书与鉴定人员的资格；
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6、其他有关资料。
七、出庭
最高人民法院发出[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第二章第四款规定：依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定有关的提问。
代表中介机构出庭的鉴定人的注意：言语要得体，表述的要准确清晰，不与当事人争吵。由于在法庭上很多当事人情绪比较激动，因而常常语言过激。而诉讼代理人由于其职业习惯，其说话的方式、方法也异于常人。出庭的鉴定人要清醒冷静，控制自己的情绪。保持司法鉴定人的尊严与形象。
八、其它相关问题
1、鉴定人的回避。
最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第二章第九条指出：有下列情形之一鉴定人应当回避：（一）鉴定人系案件的当事人，或者当事人的近亲属；（二）鉴定人的近亲属与案件有利害的关系；（三）鉴定人担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人；（四）其他可能影响准确鉴定的情形。
2、鉴定的中止。
最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第五章第二十二条指出：具有下列情形之一，影响鉴定时间的，应当中止鉴定：（一）受检人或者其它受检物处于不稳定状态，影响鉴定结论的；（二）受检人不能在指定的时间、地点接受检验的；（三）因特殊需预约时间或者等待检验结果的；（四）须补充材料的。
3、鉴定的终结。
最高人民法院法发[2001]23号第二十二条指出：具有下列情况之一的，可终止鉴定：（一）无法获取必要的鉴定材料的；（二）被鉴定人或者受检人不配合检验，经做工作仍不配合的；（三）鉴定过程中撤诉或者调节结案的；（四）其它情况使鉴定无法进行的。
4、如何确认当事人出具资料的真实性。
需要当事人提供证据时，必须提供复印件，同时出具原件，对自己提供证据的真实性负法律责任，并要求当事人出具有效证明文件及承诺书。鉴定方不负责证据真伪的鉴别。
5．鉴定过程中，需要当事人提供有关汪据，但当事人认为出证据对自己不利，迟迟不予提供，或在鉴定初步结论出来后才拿出征据的，如何处理？
对在规定时间内不予提供证据资料厂又无任何书面文件申请延长提供时间的，根据最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》中第三十四条：“当事人在举证
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期限内不提交的，视为放弃举证权利”。责任自负。对在规定时间内没提供，初步鉴定结论出来后才提供的，而且影响鉴定结论确定结果的，可以由委托方接收，并按新委托立案处理，并向鉴定单位下补充鉴定委托书。
6、工程造价鉴定的几种情况。
（1）鉴定资料齐全条件较好的情况。这种情况为最理想，一切可按正常鉴定程序进行鉴定。
（2）鉴定资料不齐全条件较差的情况。鉴定人应该以书面形式通知原被告双方在规定的时间内补齐鉴定所需的资料（根据《民事诉讼法》第三十三条的规定举证期限不得少于三十日）。
（3）鉴定资料几乎没有，条件很差的情况。这种情况在工程造价鉴定的中时有发生，具体以两种原因为主。（一）由于建筑工程的建造周期较长，很多单位的档案管理较差，很难提供完整的竣工图及结算资料。（二）原建筑物已改变使用用途，为新装修覆盖或正在使用中很难进行现场勘测。
如是设计图纸不全，当事人双方又均无法提供的情况，可根据工程项目名称去设计单位查底图。如是无设计图纸或无设计单位的情况，（1）可根据同类型同地点同时期的工程项目比较（最好当事，人双方同意）。（2）现场勘测：测建建筑的外部尺寸，钻孔探测内部材料的厚度、标号等。（3）对无法探测内部材料的厚度、标号的建筑物，可采用无损检测方法（此种方法费用较高应慎重）。对当事人双方的举证相互矛盾时应如何处理？理论上应当由人民法院来判定，但实际鉴定工作中，由于工程造价的专业性，基本上还是以鉴定人的判定为主。以鉴定人的判定原则应是：（1）工程设计图有矛盾以设计规范标准（必要时可向专业设计人员咨询）；（2）计取费用等级有争议，可根据施工合同、施工单位取费证或建筑物类别等为标准；（3）建筑材料价格有争议时，应以同期的市场价格信息为准；（4）施工措施有争议时，以正常的施工组织设计为准。
作者:佚名
浅谈工程造价司法鉴定中应注意的几个问题 在建筑业快速发展而不很成熟的今天，工程造价司法鉴定活动越来越频繁。正确认识工程司法鉴定的原则、特点，把握司法鉴定过程中应注意的问题，对科学公正解决工程造价纠纷、维护当事人合法权益具有十分重要作用。 1、工程造价司法鉴定的特点、原则
所谓工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人，接受司法机关或当事人委托，依据法律、法规及行业管理部颁布的工程造价定额标准，针对某一特定建设项目施工图纸和竣工资料来计算和确定诉讼仲裁活动中所涉及的工程价值并提供鉴定结论的活动。就其本质而言是因委托而产生的专业行为，而非行政、司法行为，即不是国家行为，其公正准确程度并不取决于鉴定人员行政权力的大小，而是鉴定人员的专业技术水平（包括造价、政策和法律）和职业道德水平。因此，工程造价司法鉴定具有合法、公正、客观、科学的特点。其原则：最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》明确规定：合法、独立公开；客观、科学、准确；文明、公正、高效。
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2、工程造价司法鉴定过程中应注意的几个问题
由于工程造价鉴定是一项技术性、政策性、经济性及法律性很强的工作，涉及的内容广泛又复杂，因此在工程造价司法鉴定过程中应该注意以下几个方面的问题。 2.1区别工程造价司法鉴定与工程造价审计工程造价审计就是工程造价审核（审价），是工程造价咨询单位咨询业务的一部分。是受业主委托对其工程项目的概算、预算及结算等，依据现行国家政策法规、计价依据及相关工程技术资料对送审造价的工程量、单价及取费等进行逐项审核的一种活动。而工程造价司法鉴定是由法院委托鉴定机构进行鉴定，其所作出的鉴定报告，经法院审查和采纳后将以司法鉴定的证据作为定案的依据，判决生效后，即产生强制性。司法鉴定的结果可能不符合原被告的意愿，这一点是不同于工程审计的，鉴定报告不需要原、被告的签字，但在开庭时鉴定人须解答当事人的质询和书面向法院答复当事人的异议。
2.2把握技术路线和工作程序由于工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作，同时也是司法审判证据链的组成部分，因此，工程造价司法鉴定必然有其二者结合的特点，表现出工程造价司法鉴定所具有技术路线和工作程序。其基本程序可分为两个阶段。第一阶段主要任务是收集工程造价鉴定计算的事实依据，具体环节有委托受理、查阅案卷、收集证据（包括现场勘探）、鉴定质询、出具鉴定初稿等几个方面。第二阶段主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议，解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题，具体环节有听证质疑、修修鉴定初稿、形成鉴定结论、庭审质证等几个方面。两个阶段均以当事人会议为基本形式，贯穿鉴定举证、听证、质证、认证的行为过程，鉴定人在充分听取当事人对鉴定的主张、申辩以及对鉴定报告异议的基础上，根据委托鉴定内容，做出工程造价鉴定结论。
2.3确保提供资料完整真实工程造价司法鉴定最重要的、工作量最大环节就是资料的搜集，其完整性、真实性直接影响到司法鉴定的准确性、公正性，因此，证据必须搜集完善，大体上包括以下几个方面：
①当事人的起诉和答辩状、法庭庭审调查笔录；
②当事人双方认定的各相关专业工程设计图纸、设计变更、现场签证、技术联系单、图纸会审记录；
③当事人双方签订的施工合同、各种补充协议；
④当事人双方认定的主要材料、设备采购发票、加工订货合同及甲供材料的清单； ⑤工程预（结）算书；
⑥招投标项目要提供中标通知书，及有关的招投标文件； ⑦鉴定调查会议笔录（询问笔录）、现场勘察记录；
⑧经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录； ⑨当事人双方认定的其它与工程造价鉴定有关的资料。
从以上可以看出，鉴定的资料证据必须经双方当事人确认。资料不齐全的，原被告双方必须在规定的时间内补齐鉴定所需资料；在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对证据的真实性问题，当事人在提供证据时，必须提供复印件，同时出具原件，对自己提供证据的真实性负法律责任，并要求当事人出具有效证明文件及承诺书。鉴定方不负责证据真伪的鉴别。
2.4客观公正解决举证矛盾争议对当事人双方的举证相互矛盾而又无法提供准确的资料时，理论上应当由人民法院来判定。但在实际鉴定工作中，由于工程造价的专业性，基本上还是以鉴定人的判定为主。鉴定人的判定原则应是： ①工程设计图有矛盾以现场勘测或设计规范为准；
②计取费用等级有争议，可根据施工合同、施工单位取费证或建筑物类别等为标准；
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③建筑材料价格有争议时，应以同期的市场价格信息为准； ④施工措施有争议时，以正常的施工组织设计为准。
2.5认真做好勘查记录和询问笔录由于建筑工程的建造周期较长，很多单位的档案管理较差，很难提供完整的竣工图及结算资料，因此做好勘查记录和询问笔录对整个司法鉴定具有十分重要作用。其内容应包括以下几个方面：
①注明时间、地点、勘验人或询问人、临场人或被询问人、记录人；
②记清问答情况、当事人承认确认或争议情况及关键语句，记准勘测数据。如需绘制勘测图时应做到清晰准确；
③结束时当事人查阅笔录后签字（不识字的按规定宣读按手印）； ④记录必须存档备查。
2.6严格运用司法审判权在工程造价司法实践中，大量存在发生以审代裁的问题。如造价鉴定单位确定鉴定范围、确定鉴定依据、确定鉴定材料、确定有争议的合同条款的理解方法，而非由法院确定。这样一来，当事人的合法权益就不能得到有效保障。因此，明确工程造价司法鉴定中涉及司法审判权，可以让造价鉴定单位、审判人员认识到，涉及的司法审判权，应由法院行使，从而防止发生以审代裁问题。
那么，在工程造价司法鉴定过程中，哪些环节必须运用司法审判权呢？概括来讲，有以下几个方面，即工程造价司法鉴定范围的确定权属于司法审判权；工程造价司法鉴定依据的确定权属于司法审判权；对合同约定理解存在争议的确定权属于司法审判权；造价鉴定资料的确定权属于司法审判权。
当然，要提高工程造价司法鉴定水准，还必须增强司法鉴定人员的法律意识、提高鉴定水平和职业道德素质。 总之，工程造价司法鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互纵深发展新的业务内容，研究和解决工程造价技术在司法鉴定中的程序问题，对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用，保证工程造价鉴定结论科学性和公正性具有重要的意义。 来源:考试大-项目管理师考试 诉讼中的建设工程造价鉴定问题 来源： 作者： 日期：10-01-08
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-一、工程造价鉴定的契约性原则和诉讼保障
所谓契约性原则，是指建设工程造价鉴定应当以当事人约定的合同价格条件作为依据，除非案件中没有可以援引的具体合同条款，或者没有其他可以印证构成价格条件的相关诉讼证据，法官才可以按照以专业技术方法推算的价格，来解决工程造价争议。《解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，体现的就是这个原则。
建设工程承包合同纠纷诉讼中的工程造价鉴定，是法官对当事人主张的事实和证据，依照程序法的规定进行司法审查的主要内容。受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价(也包括其他交易范畴的契约价格)，是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，诉讼中的工程造价争议鉴定，就应当遵循契约性原则。
然而，在诉讼实务中时常出现这种情况，某些法官在处理工程造价争议案件时，仅以系争事项涉及专业性技术问题，或当事人对合同价格条款有争议作为理由，不经对合同条件和相关证据的进行质证或审查，就要求当事人委托或由法院指定专门鉴定机构进行工程造价“鉴定”，并以这种“鉴定结论”作为确工程造价的主要依据。这种做法导致了下列问题的产生。
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诉讼中的建设工程造价鉴定问题-(一)鉴定机构代替法官决定诉讼证据的适用与否。 按照诉讼逻辑和法理，只有法官才有证据适用与否的决定权。但在直接由鉴定机构对工程造价争议进行“鉴定”的情况下，与工程造价有关的合同条款及证据的取舍，实际上是由鉴定机构决定的。出于职业习惯，鉴定机构在进行工程造价鉴定时，遵循的是适用专业技术规则的原则。而对合同条件和证据的适用与否，鉴定机构不负有法定的审查或判断义务。因此，这就时常导致“鉴定结论”脱离合同约定价格的条件，从而违反了工程造价鉴定的契约性原则。
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-(二)中介机构的“鉴定结论”不被当事人接受或无法进行“鉴定”。
由于法官没有事先对合同规定的价格条件和相关证据作出裁决，中介机构仅依据专业技术规则对工程造价进行“鉴定”，当事人认为不符合当初合同约定的价格条件，从而不接受“鉴定结论”。或者当事人在工程造价有关的合同条件和证据上存在分歧，使中介机构无法确定造价鉴定的依据，从而妨碍了工程造价鉴定的契约性原则的实现。
因此，工程造价争议鉴定的契约性原则，必须在诉讼中得到的司法程序上保障。法官有责任使与工程造价争议有关的合同和证据，在委托鉴定机构进行鉴定之前首先得到全面的审查，并以此作为确定工程造价的依据。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，仅限于对工程造价计算有关的技术性问题及其对价格条款适用的影响进行鉴别。而对于合同价格条款的有效性和相关证据的形式审查，只能属于审判机关的职权。否则，就会导致工程造价鉴定结论背离契约性原则，从而影响诉讼裁判结果的公正性和合法性。
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-二、建设工程造价鉴定的计价依据或标准问题 在诉讼中对有争议的工程造价进行鉴定，首先要解决的是采用的计价方法或计价标准问题。
实务中，我国各类专业鉴定机构采用的工程造价鉴定方法，是国家建设行政主管部颁行的《全国统一建筑安装工程定额》，《全国统一建筑安装工程工程量计算规则》，全国各级行政区域建设行政和价格主管部门编制的《地区单位工程估价表》，以及当地的人工、材料、机械等要素价格的调价文件(注：这些文件即是本文前面所说的专业技术方法，也称行业统一定额)。这是一整套在计划经济条件下形成的用于确定行业劳动生产率的官方价格指标体系。其基本前提和理论假设是要素价格的可计划性和不同主体在资源配置能力上的同一性。显然，在实行市场导向的改革以后，这种前提和理论假设已不符合建筑行业的实际情况。在司法实践中，这种行业统一定额不是强制性规范，而是任意性规范的观点，已经得到普遍的认可。因此，在要素价格和建筑业普遍实行市场竞价的条件下，当事人在合同中约定的价格条件应当与合同法律关系本身一样，受到司法上的保护和尊重。在合同关系依法成立的情况下，只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。按照工程造价鉴定的契约性原则，合同约定的价格条件应当是工程造价鉴定的基本依据。在工程造价鉴定中，单纯依赖鉴定机构以行业统一定额计和费用标准计算有争议的工程造价，并以之作为“公正”或“公平”的裁判理由，是极不适当的。因此，《解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”;第二十三条规定：“ 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。最高法院的上述规定无疑体现了工程造价鉴定的契约性原则。 需要特别指出的是，《解释》在实际上认为我国现行建设工程造价鉴定方式，并不具有鉴别或排除具体交易条件不公正性的功能。它充其量只是在没有合同条款可以援引的情况下，作为解决争议及弥补诉讼证据欠缺的技术性手段。因此，单纯依靠工程造价鉴定结论处
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理建设工程合同纠纷，并不能够体现合同公正和当事人的意愿，这在审判实务中必须给予充分的注意。
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-三、建设工程造价鉴定与资产评估的区别
目前，国家有关行政规章已经对建设工程造价鉴定(或咨询)和资产评估这两种行业进行了业务范围的划分，并规定了不同的执业资格准入条件，但在实务中仍然有人认为，对于建筑物类的不动产计价，资产评估与工程造价鉴定同属一类，这两者没有什么本质上的区别，其业务报告或结论都可作为建设工程造价的确定依据。因此，出于业务竞争上的原因，一些不具备工程造价鉴定执业资格的中介机构，都在以资产评估报告的形式为工程造价鉴定业务出具成果文件。一些法院也在指定工程造价鉴定机构时，不考虑是否具备专门的执业资格问题。然而，这种做法是极不规范的。工程造价鉴定在本质上属于对合同类证据的鉴别行为，与作为不动产的建筑物价格评估行为，在估价原则和方法具有重大的区别。 (一)工程造价鉴定与资产评估在价值估算对象的上的区别
工程造价的鉴定对象仅限于在建和达到竣工条件的建设工程项目，而资产评估的对象则是一切具有使用和交换价值，并能以货币计量的实物财产和无形资产。 (二)工程造价鉴定与资产评估在价值估算目的上的区别
工程造价鉴定的目的，是按照合同约定或事先既定的计价条件(如行业统一定额)，对特定工程项目进行个别价格(或成本)的计算，而资产评估则主要是基于财产流转的目的，与同类财产相比较估算其市场的交换价格。
(三)工程造价鉴定与资产评估在价格估算时点上的区别
工程造价鉴定仅以工程建造行为发生时的合同条件或其它计价条件(如政府公布的调价文件)作为依据，工程项目建造期间或工程项目完工交付后的时间持续状态，不影响计价对象的价格。建设工程的造价鉴定无论在何时进行，与之相关的市场情况或要素价格无论发生怎样的变化，都不能改变或影响鉴定对象的计价结论。因此，工程造价鉴定的计价结论没有时效的限制。
在资产评估中，财产形成和存续的时间或年限，是影响其价格的重要因素，其估算上必须以财产的存续时间作为计价参数。所谓成新率就是资产评估对估价对象的价格在时间意义上的表达。并且，以资产评估方式确定的财产价格，只有在一个既定的时点——“评估基准日”上才是确定的。时间变量是影响被评估财产价格最基本的因素。随着财产存续时间的延续，其价格也将随之变化。因此，资产评估的计价结论具有严格的时效性。按照现行规定，建筑物的评估值，其有效性仅以一年为期限，这是资产评估与工程造价鉴定的重要区别之一。 (四)工程价鉴定与资产评估在估价对象可利用状况上的区别 工程造价的鉴定，仅以建造行为发生或工程项目实物的形成为条件。建设工程完工或被使用以后，因自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗，不影响工程造价的价格估算。所谓“使用年限”、“成新率”或“折旧”的概念，在工程造价鉴定中没有任何意义。因而可以认为，工程造价鉴定只是对鉴定对象原有价格的复原或确认，而不是重新估算。
在资产评估中，所谓被评估对象的“使用年限”、“成新率”或“折旧情况”是对财产已经丧失的使用价值的会计表述。被评估财产的有形与无形损耗，是影响资产评估价值估算的重要因素之一。因而可以认为，资产评估是对评估财产原有价值的否认或重新确定。 (五)工程价鉴定与资产评估在契约关系上的区别 工程造价具有契约性，这是本文的主要观点。工程造价鉴定必须以建造当事人在合同中约定的造价或计价条件为依据。合同造价体现的是当事人意志的，是交易各方对交易条件的选择和认可。用经济学的术语讲，交易谈判的竞价属性(如工程招标投标)，使合同约定的建设工程造价主要反映特定交易条件下，一个工程项目的个别建造价格或建造成本，而不是同类工程的平均建造价格或成本。这是因为各自独立的交易主体，其动员或配置资源的效率差
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异是客观存在的。即在单位时间和资源投入相同的条件下，因经营管理水平上的差异，不同主体完成同类工程项目所花费代价是不一样的。这是市场竞争条件形成建设工程合同价格的意义所在。因此，工程造价鉴定必须体现合同对于建设工程价格的约束或限制。
与工程造价鉴定相比，资产评估行为具有非契约性的特点。在资产评估的专门术语中，所谓公允价格或重置价格所表达的，是财产在评估时的交换价格或市场平均价格。这种价格的确定不以委托人和资产评估机构之间的合意为条件。资产评估行为的当事人，不能以合同约束或限制财产的评估条件或价格，而只能由评估机构以同类财产的一般市场价格作出独立客观的判断。否则就是违法。 基于上述理由，在建设工程造价争议中，不能采用资产评估的形式进行所谓的工程造价的审价或鉴定。如果不顾工程造价鉴定问题的专业技术属性，采用资产评估的方法或术语表述工程造价问题，这无论在计价程序或鉴定结论的公正性上，都不符合诉讼证据的采信要求。实务中存在这样一种情况，一些不具有工程造价鉴定执业资格的中介机构，以其采用的计价手段与工程造价鉴定相同为理由，主张资产评估报告可以作为工程造价鉴定的结论或依据，本文不能赞同这种意见。与行业统一定额不能代替当事人约定建设工程合同价格的原因一样，资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性，不能体现工程造价的契约性原则。并且资产评估报告在表现形式上不符合工程造价鉴定的要求。尤其是资产评估报告在计价结论中必须申明所采用的评估原则和假定条件(如财产的继续使用原则、贡献原则、替代原则以及预期收益原则等等)，是最与工程造价鉴定性质相抵牾的表述。因此，以资产评估报告代替工程造价鉴定结论是极不适当的。
诉讼中的建设工程造价鉴定问题-四、工程造价鉴定机构的确定和资格准入问题 鉴于工程造价鉴定属于合同证据的审查手段，对于工程造价鉴定机构的选择，应是保障当事人的诉讼权利，实现司法公正的重要问题之一。由于建设工程领域的市场化程度的提高，工程造价的计价方式呈现多样化的发展趋势，对行业统一定额的关联性和依赖性日益减少，从而使工程造价估算业务的专业化程度和难度不断提高。如正在全国推广的工程量清单报价法，可以说是工程建设领域的一场价值计量革命。工程量清单报价最核心的内容，工程价格可不再以政府颁布的行业统一定额或政府调价文件确定，而是以投标人选择的定额或计价方式作为合同报价的依据。以行业统一定额和政府调价文件为依据的工程造价鉴定，不再具有公平合理的意义。按照传统定额套价方式作出的“工程造价鉴定”，将无法在法官和当事人之间，充任专家或第三方公正人的角色。因此，就我国中介机构从业人员的素质和行业发育水平的现状而言，实行和强调工程造价鉴定执业资格准入制度是十分必要的。
2000年3月1日建设部颁布施行的《工程造价咨询单位管理办法》(以下简称管理办法)规定，工程造价鉴定应归属于工程造价咨询业务，而不是资产评估业务。这种业务归类和划分的理由，可从本文述及的资产评估与工程造价鉴定行为的区别得到印证。按照《管理办法》第三条的定义，工程造价咨询是“对建设项目工程造价的确定与控制提供的专业服务”，并且该办法第三条第二款规定：“工程造价咨询单位应当取得《工程造价咨询单位资质证书》，并在资质证书核定的范围内从事工程造价咨询业务”。即工程造价咨询业实行执业资格准入制度。因此，接受人民法院委托的工程造价鉴定事项，必须是持有工程造价咨询资质，具有从事工程造价鉴定业务的人员的专门中介机构。
需要指出一个问题，目前资产评估机构核准的经营范围中，都有“编制建设工程预算和决算”的服务项目，一些资产评估机构就以此作为承接工程造价鉴定业务的依据。本文认为这属于超范围或超资质的经营违规行为。所谓“编制建设工程预算和决算”业务，主要是依据工程设计图纸，采用传统的行业统一定额进行的一般性工程计量。而诉讼中的工程造价鉴定，则是需要运用专业经验和技巧，对合同文件和相关的价格证据进行的职业判断和鉴别估算，这显然不是“编制建设工程预算和决算”所能涵盖的。因此，工程造价鉴定业务应当委托具备专门
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资质和执业经验的中介机构进行。由于工程造价鉴定资质的授予和执业活动管理属于政府行政管理和执法范围，作为司法机关应当遵守相关的行政规章。按照《管理办法》第二十八条规定，“未取得《工程造价咨询单位资质证书》的单位，从事工程造价咨询业务的”，人民法院应当建议“资质管理部门责令停止其活动”或予以处罚(如处以1万元以上3万元以下的罚款，提请工商行政管理部门吊销其营业执照等)。并且，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第四条规定，接受人民法院委托从事司法鉴定的社会鉴定机构“应当向人民法院提交┅┅专业资质证书”。因此，人民法院在委托工程造价鉴定机构时，应当对其的执业条件和资格进行严格审查。这也是诉讼证据的合法性原则所要求的。如果鉴定机构不符合这些法定条件，则其作出的鉴定结论就不应作为案件裁判的依据。
综上所述，建设工程合同纠纷诉讼中，工程造价鉴定应当遵守契约性原则，法官应当了解工程造价鉴定与资产评估行为的差异，从严审查和正确选择工程造价鉴定机构，区别工程造价鉴定结论与资产评估报告的不同属性，以利于体现诉讼程序的合法性和裁判的公正性，提高诉讼证据鉴定工作的水平。 承德市涉案物品价格鉴证中心
是否有建设工程造价鉴定资质的分析
笔者自2008年始代理一起建设工程承包纠纷的案件，现仍在诉讼中。笔者代理的是实际施工人A,建筑承包单位B单位因在工期内不能完成其承包的工程，临时找到A进行紧急抢工。双方对工程计价方法和工程价款没有进行约定。A及时完成B单位交付的工程，双方对工程量没有异议，但B单位没有给付工程款，A向法院提起诉讼。 A向C法院提出申请委托对涉案工程造价进行鉴定，C法院指定承德市涉案物品价格鉴证中进行。
庭审中，被告单位B提出承德市涉案物品价格鉴证没有工程造价的资质。理由： 一，工程造价的鉴定应当由建设行政部门颁发资质的建设工程咨询公司进行鉴定。 二，建设工程造价不属于价格鉴证的范围，涉案物品价格鉴证单位无权进行工程造价的鉴定。
三，最高院公告的鉴定单位名册中，承德市工程造价的鉴定单位没有承德市涉案物品价格鉴证中心。
笔者的相反意见为：
一，承德市涉案物品价格鉴证中心是有资质的法定鉴定机构。
1，涉案物品价格鉴定中心(有地方名称为价格认证中心、或一个机构多个个名称) 是基于1997年国家计划委员会最高人民法院最高人民检察院公安部共同颁布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》后各地相继成立的省、市、县多层次的涉案物品价格鉴定单位。该鉴定机构现仍在我国普便存在。
2，河北省2002年制定和实施了地方法规《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》，该条例第三条规定“本条例所称涉案资产价格鉴证，是指县级以上人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构接受司法机关、行政机关、仲裁机构（以下简称委托机关）或者案件当事人的委托，对需要确定价格的涉案资产进行的价格鉴定、认证、评估”。 3，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》实施后，涉案物品价格鉴证的有关规定继续执行。《国家发展改革委、司法部关于涉案财物价格鉴定工作有关问题的通知》发改价格〔2005〕1318号规定“为推动统一司法鉴定管理体制改革的发展,规范司法鉴定活动,促进司法公正,保障诉讼当事人的合法权益,在相关规定尚未出台前,涉案财物价格鉴定工作仍按国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于印发（关于规范价格鉴证机构管理意见)的通知》(国清〔2000〕3号)和原国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于印发<扣押、追缴、没收物品估价管理办法>的通知》(计办〔1997〕
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808号)以及国家发展改革委有关涉案财物价格鉴定的规定执行。”
4，承德市涉案物品价格鉴证中心现有国家发改委颁发的资质证书。 二，涉案工程造价的鉴定属于价格鉴证的范围。 1，《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》第十五条规定价格鉴证包括“房地产、资源性资产、工程造价、有价证券、无形资产等” 标的价格鉴证。 2，《国家计委办公厅关于建设工程造价鉴定有关问题的复函》（1999.303号）认为“建设工程造价鉴定师对建设工程造价进行评定，是价格评估的一个组成部分。因此，建设工程造价鉴定属于价格行为，在《价格法》规定的调整的范围内”
3，国家计委办公厅《关于价格鉴定有关问题的复函》特急计办经调[2001]1546号，对河北省物价局的《关于<河北省司法鉴定条例>有关问题的请示》的复函意见为“涉案资产、房地产、建筑工程、知识产权及事故损失的价格鉴定，是涉案价格鉴证的重要组成部分，应按照国家涉案价格鉴证工作管理法规执行，由价格主管部门负责监督管理。” 4，国家发改委办公厅《关于涉案物品价格鉴定资格问题的复函》【2005】279号对海南省高级人民法院的答复意见为“海南省价格认证中心（原海南价格事务所）具备对涉案工程造价进行鉴定的主体资格”
5，国家发改委颁发给承德市涉案物品鉴证中心的资质证书中登记的范围包括工程造价。 三，河北省范围内的工程造价咨询单位不是涉案工程造价的法定鉴定机构。
1，鉴定机构有两类：一类是法定鉴定机构，包括基于法律直接规定成立的鉴定机构（如承德市涉案物品价格鉴证中心）和基于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定由司法行政部门审批的鉴定机构。一类是法院指定的鉴定机构，《民诉法》第七十二条规定 “人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。
2，工程造价咨询单位是：从事建筑工程造价方面的咨询业务：可以帮一些公司或者各种需要者编制或审核工程造价概算、预算和结算、编制工程量清单及标底、编制工程施工月度形象进度表，制定投资控制计划，见证增加工程现场签证，审核计量支付款项、从工程造价的角度对设计方案、施工方案提出优化建议，参与合同评审并提出建议，及时反映设计变更和现场签证对造价的影响，对项目进行全过程投资控制，提供全过程造价咨询服务。性质属于市场中继服务机构。国家和河北省都没有规定工程造价咨询单位有资质对涉案建设工程造价进行鉴定。建设行政部门颁发的工程造价咨询资质并不等于涉案工程造价鉴定资质。
3，工程造价咨询单位不能从事涉案物品价格鉴定业务（包括工程造价鉴定）。
国家计委办公厅《关于价格鉴定有关问题的复函》特急计办经调[2001]1546号意见“涉案物品价格鉴证工作是司法、执法程序在价格领域的延伸”，“非价格鉴证机构不得从事涉案价格鉴证评估业务。从事社会中介评估业务的中介机构承担涉案财物价格鉴证工作，属违法行为。”
国家计委办公厅《关于价格鉴证机构是否向司法行政机关登记问题的复函 》 计办经调[2001]1167号，认为：国务院领导批准的《关于印发〈关于规范价格鉴证机构管理意见〉的通知》（国清[2000]3号）已经明确规定了国家计委的主管职能：“各级政府价格部门为价格鉴证机构的主管部门，负责本行政区域内价格鉴证机构的监督管理工作。”“涉案物品价格鉴证工作是司法、执法程序在价格领域的延伸”，是“受执法机关委托进行扣押、追缴、没收物品价格鉴证的唯一机构”。其他机构应从这个领域中退出。
四，法院系统鉴定人名册法定鉴定机构之外的鉴定人属于指定鉴定机构。
1，河北法院系统鉴定人名册中公告承德市 “工程造价”的只有有北方会计师事务所，资质颁发单位为河北省建设厅。“价格认证”有承德市涉案物品价格鉴证中心和其他几家基
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层物品价格鉴证中心。 笔者认为，“价格认证”的鉴定范围应当包括但不限于“工程造价”，B单位的观点显然是错误的认为“工程造价”和““价格认证””是完全不同的鉴定范围，没有认识到他们之间的包含关系。
2，法院指定的鉴定机构前提是没有法定的鉴定机构，所以法院名册中公告指定北方会计师事务所为工程造价的假定机构的合法性值得商榷。当然，法院的做法其目的是为了确定多家鉴定机构以利于更加公平、公正进行鉴定工作，更利于当事人对鉴定机构的选择和当事人利益的保护，有其非常积极意义的一方面。但B单位机械地理解鉴定类别，竟然认为法定鉴定机构都没有资质了，这就成为笑话了。
之所以出现本案对鉴定机构资质问题的争议，还是因为司法鉴定的改革工作还没有全面、深入的展开。如果将涉案物品价格鉴定(包括工程造价鉴定)纳入司法鉴定登记管理范围，这样的争议就不会出现了。
承德德律律师事务所*张泽亮
建筑工程造价鉴定机构选择若干问题探讨
——审计报告不能作为建筑工程造价结算的鉴定依据 在司法实践中，对建筑工程造价鉴定机构的选择问题存在一定的争议，现对这一论题提出个人粗浅看法，以就教于同仁：
一、作为证据的鉴定结论必须由具有相应资质的法定鉴定机构作出
我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”可见，在审理建筑工程造价纠纷过程中，在当事人对工程造价有争议，且对工程造价的鉴定部门事先没有约定，事后又没有达成一致意见的情况下，人民法院应当交由法定鉴定部门鉴定。只有在没有法定鉴定部门的情况下，才由人民法院指定的鉴定部门鉴定。建设部发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号文）第25条规定：“甲乙双方对建设工程施工合同执行过程中的工程价格争议，可通过下列办法解决：（一）双方协商确定；（二）按合同条款约定的办法提请调解；（三）向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。在争议处理中，涉及工程价格鉴定的，由工程所在地工程价格管理机构或法院指定的工程工程造价管理机构负责。”最高人民法院民事审判庭在《湖南省金帆经济发展公司与长沙市建筑安装工程、长沙市天心区城市建设开发公司工程款纠纷上诉案——关于如何确认鉴定机构的资格及工程造价的取费标准问题》（注：1）中指出，尚未取得工程造价鉴定主体资格的机构所出具的鉴定书不具有证据效力，不能作为工程造价的依据。
二、关于建筑工程造价管理权限划分 建国以来，工程造价管理工作一直由主管基建的综合管理部门负责。1996年7月12日广东省建委《关于加强我省工程造价管理工作的通知》[粤建定字（1996年102号）]文件重申，做好工程造价管理工作是各级建设行政主管部门的主要职责。建设部门具有工程建设（概）预算定额、费用定额（取费标准）及材料设备预算价格等工程造价计价依据的制订和管理职能。要求各级建设行政主管部门切实履行政府赋予的工程造价管理职能，进一步加强对工程造价的管理，对建设单位、施工单位、设计单位和为工程建设服务的中介单位的工程造价计价行为和组织活动，必须纳入建设行政主管部门统一管理范畴。
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1998年6月10日广东省人民政府颁发的《广东省建设工程造价管理规定》（于1998年7月1日施行）第3条规定，省、市、县建设行政部门负责本辖区工程造价管理工作，具体业务由各级工程造价主管机构（下称造价机构）负责。1999年建设部发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（建标[1999]1号文）第4条规定，国务院建设行政主管部门归口管理全国工程价格。各省、自治区、直辖市建设行政主管部门工程造价管理机构负责本地区工程价格的管理工作。国务院有关部门的工程造价管理机构负责本专业范围内的工程价格管理工作。第21条规定，工程造价管理机构对工程竣工结算负有监督职责。国有和集体投资工程项目的竣工结算，应按有关规定报经工程造价管理机构审定，工程造价管理机构有权抽查工程竣工结算。
《广东省建设工程造价管理规定》第16条规定，竣工工程结算按下列规定审核：（一）中央委托省管的建设工程和省属建设工程，由省造价机构或其委托市造价机构审核；（二）市属建设工程，由市造价机构或其委托县造价机构审核；（三）县属建设工程，由县造价机构审核；（四）上述建设工程中的专业工程可委托相应的行政主管部门的造价机构进行审核；（五）除上述规定外的建设工程的竣工工程结算审核，由投资者自行决定。第18条规定，经造价机构审核的工程结算可作为调解、处理工程造价纠纷的依据。未按规定报经审核的工程结算文件，不得作为工程决算的依据。
2000年广东省人民政府以粤[2000]25号对上述规定进行了修改，第16条修改为：“凡有财政性资金投入的建设项目，其竣工工程结算由建设项目同级财政部门审核；其他建设项目竣工工程结算按下列规定审核：（一）中央委托省管的建设工程和省属建设工程，由省造价机构或其委托市造价机构审核；（二）市属建设工程，由市造价机构或其委托县造价机构审核；（三）县属建设工程，由县造价机构审核；（四）上述建设工程中的专业工程可委托相应的行政主管部门的造价机构进行审核；（五）除上述规定外的建设工程的竣工工程结算审核，由投资者自行决定。第18条修改为，按第十六条规定审核的工程结算可作为调解、处理工程造价纠纷的依据。未按第十六条规定报经审核的工程结算文件，不得作为工程决算的依据。”
深圳市于2000年3月3日通过了《深圳市政府投资项目管理条例》（于2000年7月1日施行），对政府投资项目（指利用市本级预算内资金、土地开发基金以及其他财政性资金所进行的固定资产投资建设项目，该规定中有关政府投资项目的概念与粤[2000]25号文件中所指的财政性资金投入的建设项目是一致的）的工程结算和竣工决算应当由市投资审计机构审核。
从以上规定可见，关于建设工程造价管理权限的划分，特别是对建设工程造价结算审核权限的划分，经历了两个发展阶段，即在2000年7月1日以前所有工程的造价管理工作都由建设行政部门负责，具体业务由建设行政部门的造价机构负责，对深圳市而言，由深圳市建设局所属的深圳市建设工程造价管理站负责。在2000年7月1日以后除政府投资项目（也可称为财政性资金投资项目）以外的其他项目的工程结算审核工作仍由建设行政部门负责，而政府投资项目的工程结算审核则由财政部门负责，在深圳市则由政府投资项目审计中心负责。
三、审计机关出具的审计意见书不能直接作为工程结算的依据
中国人民大学王利民教授在《关于工程款的鉴定问题》一文中，对“关于审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据”问题，作了精辟的分析，“根据我国审计法第2条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督。审计法第20条规定：‘审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。’可见，审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审
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计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。但严格的说，审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定作出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议以后，需要对工程款进行鉴定的也应当由专门的鉴定机构以及建设管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，也明显不符合审计机关的职责。”
“审计机关的审计意见即使涉及到工程款，也不能以此作为定案的主要证据，因为一方面审计机关本身不能够确定工程款，审计机关也无权解决工程款的纠纷。另一方面，审计机关代表国家对国有企业进行监督，但对于国有企业与另一当事人所从事的交易关系，在性质上是一种典型的民事关系，审计机关不能直接干预这种民事关系。如果审计机关有权确定工程款并应当以其确定的意见代替当事人之间的合同规定，显然不妥，因为这种干预实际上是依审计机关确定的价格来代替当事人的定价，这不仅超越了审计机关的职权，而且和市场经济的要求是背道而驰的。尤其是双方当事人的纠纷意见提交到法院，有关工程款的争议应当由法院来最终确定，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将该意见作为定案的主要依据。”（注：2）可见，作为行政监督方式的审计，其在性质、职能和目的上与工程结算均不相同，不能互相代替，更不能强加于另一方。审计机关对工程造价结算只有监督权，并没有决定权，正如，“人大”享有法律实施的监督权，但“人大”并不能代替法院“判案”一样，“人大”的监督意见不能代替法院的判决书，审计机关的审计意见书不能代替工程造价审核意见书，审计机关出具的审计意见书不能直接作为工程结算的依据。 四、社会中介机构从事工程造价咨询活动必须具备相应的资质
从1993年开始，造价咨询机构的设立实行资质许可制度，从事工程造价咨询必须持有相应的资质。1993年9月17日发布的《深圳市工程造价咨询服务机构资质管理办法》（注：3）、1996年3月6日建设部发布的《工程造价咨询单位资质管理办法（试行）》、1996年7月8日发布的《广东省实施<工程造价咨询单位资质管理办法(试行)>细则》（注：4）、广东省政府1998年6月10日发布的《广东省建设工程造价管理规定》（注：5）、建设部1999年发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（注：6）及建设部2000年1月25日发布的《工程造价咨询单位管理办法》（注：7）的有关规定，均明确规定从事建设工程造价咨询服务的机构必须具备工程造价咨询资格，否则，不能从事建设工程造价结算咨询工作。因此，不具备上述资格的中介机构所作的审计报告显然不能作为结算依据，因其违反了证据的合法性原则，故不具备证据效力（注：8）。因此，法院或当事人协议委托的工程造价鉴定机构必须具备《工程造价资质证书》，否则，其所作出的造价结算报告不具备证据效力。 五、结论及建议
我们建议人民法院在处理建设工程造价纠纷过程中，对于建筑工程造价结算问题应按不同时间段、不同项目性质分情况处理：
1、对于当事人对工程结算审核机构有约定的，只要约定不违反强制性规定，应当按约定办理。
2、对于当事人对工程结算审核机构没有约定的，在诉讼期间又达不成一致意见的，由法院指定法定的鉴定部门。对于2000年以后的建设项目应根据项目性质分别委托不同的鉴定机构进行鉴定：对于财政性投资项目的审核指定深圳市政府工程审计中心进行审核鉴定，对于其他项目的审核则委托深圳市建设工程造价管理站进行审核鉴定。
3、对于2000年以前的审核意见的效力的认定，应以深圳市建设工程造价管理站的审核意见为准，其他单方委托的未经深圳市建设工程造价管理站认可的报告均应重新委托相应的审核机构进行重新审核。
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4、审计局的审计意见书不能作为工程结算的依据，不能作为定案的依据。 5、不具备建设工程造价咨询资质的中介机构的审核意见不能作为结算依据。
因工程结算的结果直接影响当事人的利益，建议贵院尽快制订相应的审判指导意见，以维护法律的尊严。 注：
1、最高人民法院《民事审判指导与参考》2000年第1卷，第245页
2、中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院《人民司法》编辑部，《判解研究》，2001年第1辑，第64-65页。 3、《深圳市工程造价咨询服务机构资质管理办法》第5条规定：造价咨询机构的设立实行资质许可制度。 4、《广东省实施<工程造价咨询单位资质管理办法(试行)>细则》第10条规定：凡从事工程造价咨询业务和兼承工程造价咨询业务的有关单位，必须经工程造价咨询单位资质管理部门进行资质审批，取得《工程造价咨询单位资质证书》，并取得工商营业执照后，方可从事工程造价咨询业务。第29条规定：工程造价咨询单位承担业务时，应当出示《工程造价咨询单位资质证书》。无《工程造价咨询单位资质证书》或擅自越级承担业务的，其所提出的咨询工作报告（结论、成果），不得作为拨款依据等合法使用。
5、 《广东省建设工程造价管理规定》第13条规定：建设工程结算，由有编制资格的单位按预算定额，费用定额，工程单位估价表，工程所在地的价格或调整系数，工程类别以及招标文件、承发包合同、施工图、施工组织设计方案、会审记录、开工报告、隐蔽验收记录、工程进度表、子目换算和抽料（筋）表、设计变更资料、现场签证和竣工图等进行编制。 6、 《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第23条规定，负责工程价格计价、审价的工程造价咨询机构和执业专业人员必须持有工程造价咨询单位资质证书和造价工程师注册证书或概预算人员从业资格证书。并在经办的工程造价文件上注明单位名称、执业人员的姓名和证书号码。
7、 《工程造价咨询单位管理办法》第20条规定，工程造价咨询单位应当在资质证书核定的范围内承接工程造价咨询业务。禁止超越资质等级和资质证书核定的范围承接工程造价咨询业务。
8、 最高人民法院 《民事审判指导与参考》2000年第1卷 《湖南省金帆经济发展公司与长沙市建筑安装工程公司、长沙市天心区城市建设开发公司工程款纠纷上诉案——关于如何确认鉴定机构的资格及工程造价的取费标准问题》。
（本站原创作品：作者——广东卓建律师事务所 张斌律师）
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[案例3]：某工程于2005年招投标、2005年3月签订固定总价合同，合同工期500天，合同签订后，施工企业即着手准备进场施工。但由于建设单位拆迁工作未果、施工许可证未能及时办理等原因导致施工企业一致未能开工。2006年9月建设单位发出指令，要求开工日期另行通知，而此后由于设计图纸变更等原因工程与2007年底才正式开工至2009年9月竣工。由此施工企业要求补偿工程延期后人工、材料等的上涨费用，而建设单位认为合同为固定价格合同，拒绝调整期差价。
根据《合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒远、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本工程由于发包方的原因造成工程延期施工，延期的时间已经远远超过工期本身。而实际施工期间材料及人工价格大幅度上涨，已超出合同所约定的以及施工企业所能承受的风险范围。因此，经调解发承包双方同意本着实事求是、公平合理的原则协商一致，根据“苏建价（2006）276号”、“（2008）66号”和“苏建价（2008）67号”等有关文件精神调整其工程价款。 [案例4]
某工程执行工程量清单计价，含商品混凝土、门窗、钢材、防水卷材、墙地面砖等大量甲供材，工程按实结算。在编制工程竣工结算报告时，业主要求在计算以分部分项工程费为基数的措施费用、规费、税金等时应将甲供材费用从分部分项工程费用中扣除，并且甲供材费用应按工程同比例下浮之后，应在税前予以扣除，不得列入工程竣工结算总造价中，对此，施工企业提出强烈质疑。
根据有关规定，工程量清单计价中，甲供材料费用应计入综合单价及工程总造价中，并计取相应的措施项目费及相关规费、税金等。招投标中标价已经下浮的工程，建设工程承发包双方应在施工合同中予以明确其甲供材料费以及甲方认价材料不列入下浮的计算基础；在退还甲供材料费用时，应按施工合同及招标文件中约定的数量及单价予以税后退还，退还甲供材
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料的价格应与计入价相一致。发包方完成了采购和运输并将材料运至施工工地仓库交由承包方保管的，承包方退价时应按材料预算价格除以1.01退还给发包方（1%作为承包方的现场管理费）。甲供材料若有超支，按甲方实际采购价格退还，若有结余，其处理方法由承发包双方在施工合同中另行约定。此外，根据《中华人民共和国营业税新旧暂行条例实施细则》（财政部第52号令）规定：“纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。”及《江苏省地方税务局建筑业、房地产业营业税管理暂行办法》第十三条：“纳税人从事建筑、修缮、安装、装饰和其他工程作业，无论与对方如何结算，其计税营业额均应包括工程所用原材料及其他物资和动力的价款在内，甲供材料应全额计入工程造价，一并计征营业税。”等规定，承包方及造价咨询人在编制和出具建设工程竣工结算报告书时，应将甲供材料费用列入工程竣工结算内，并提供甲供材料使用明细表，作为有关部门征收营业税的依据，而工程承包方出具的建筑业专用发票中大、小写金额栏数据则不得包含甲供材料的金额。经调解，甲乙双方同意按有关文件规定签署施工合同补充协议，规范甲供材料的计价方法。 [案例5:]
某工程采用固定总价合同，进入工程结算审核阶段时，业主指出本工程塔吊基础及其进退场费计算技术标与商务标不一致，商务标按每个单体一台塔吊计算，而技术标则按每两个单体一台塔吊计算并与实际施工相一致，因此业主认为塔吊基础及进退场费应按实际进场的数量结算，而施工企业则认为应按合同约定执行。
一般情况下，在工程招投标过程中，招标文件为邀约邀请，投标文件为邀约，中标文件则为承诺，技术标与商务标不一致时，应在评标过程中提出质疑。而在合同签订后则应按合同约定执行。根据本工程施工合同中约定：“本工程采用固定价格合同，合同价款中的包括的风险范围为施工期间的政策性调整及市场风险，风险范围以外合同价款调整范围及方法为设计变更和招标人要求变动的，如图纸设计变更等原因引起工程量增减，工程造价必须调整。”经调解，双方达成共识，本工程采用固定总价合同，其中塔吊基础及进退场费属于施工企业自主报价，亦不在合同约定的价款调整范围之内，因此在工程结算中不再调整其费用。 [案例6:]
某工程签订了总承包合同，施工合同中未有条文约定总承包服务费用的计取方法。在建设过程中，业主决定将铝合金门窗、屋面防水、幕墙等专业工程另行分包，并将其费用从造价中扣除，而专业施工企业在分包工程施工中使用了总承包单位的脚手、垂直运输机械等，因此总承包单位向业主提出收取总承包服务费用，而业主认为合同中无约定而且总承包单位应直接向分包单位收取，予以拒绝。
根据《08清单计价规范》规定，总承包服务费是指承包人为配合协调发包人进行独立发包、自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。建设单位如确实属于专业需要，将专业工程进行分包。承包主体的施工单位根据有偿服务的原则，应向建设单位收取总承包服务费用作为主体承包施工单位现场配合，交叉施工、造成人工机械降效、影响施工进度而增加的现场经费。而总承包单位自行分包的专业工程产生的配合费用由总承包单位和分包单位自行协商解决。经调解，本工程业主同意按总承包单位对分包专业工程进行总承包管理和协调、以及对专业分包工程提供配合服务的内容和深度，签订合同补充协议，并按有关规定向总承包单位支付总承包服务费用。 [案例7:]
某钢结构工程在施工现场根据验收规范由业主委托某质量检测中心对有关构件进行了探伤检查，费用由施工企业垫付，经检查钢构件质量完全合格。在竣工结算时，施工企业要求业主支付这笔费用，业主认为施工合同中未有明确约定，而且施工企业的投标报价中已经包含了0.18%的企业检验试验费，所以不应再支付这笔费用。
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二○○四年八月苏建质(2004)318号文《关于进一步加强我省建设工程质量检测管理的若干意见》指出为加大对工程质量检测市场的监管力度。加强工程质量检测工作的规范化和标准化建设等，保证工程质量检测的公正性，工程质量见证取样检测一律由建设方委托， 二00四年十月苏建质（2004）372号文件《关于改变我省建设工程质量见证取样检测委托方有关事项的通知》继而规定，工程质量检测委托方改变后，原由施工单位承担的检测费将在测算的基础上，通过调整定额，费用由建设方直接支付给检测机构；施工单位按定额向建设单位收取试样制作、封样、送达等必要的费用。”所以根据施工企业费用定额计取的企业检验试验费为通用措施费项目，即施工企业按规定进行建筑材料、构配件等拭样的制作、封样和其它为保证工程质量进行的材料检验试验工作所发生的费用。而根据有关国家标准或施工验收规范要求对材料、构配件和建筑物工程质量检测检验发生的费用由建设单位直接支付给所委托的检测机构。所以经调解，业主同意支付在施工现场竣工验收阶段所产生的钢结构探伤费用。 [案例8]
某建设工程工程量清单计价，采用固定单价合同，但针对竣工结算时却无详细价款调整条文，在工程建设过程中，其中满堂基础项目特征中强度标号根据业主要求由C30改为C40，但施工企业中标合同单价明显偏低，在竣工结算时，施工企业认为应按标的单价扣除，业主认为应按中标价扣除；此外由于涉及设计变更，混凝土框架柱、梁、板的工程量大幅度提高，而其合同中标价格明显偏高，在竣工结算时，增加部分工程量的单价施工企业认为应全部按照中标单价计算，而业主认为超过原清单量的3%之后的工程量才能增加造价，并且单价应按原标底价格计算。 当采用工程量清单方式计价的工程，应按清单计价规范要求在施工合同中明确工程价款调整条文。《建设工程工程量清单计价规范（2008）》条文 4.7.2规定“若施工中出现施工图纸(含设计变更)与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。”也即当施工中施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不一致时，发、承包双方应按实际施工的项目特征重新确定综合单价，重新确定综合单价之前应明确原报价格的扣除方法，采用固定单价形式的工程投标是要约，中标是承诺，经评审中标的投标价格应是双方认可合同价格，所以招标文件应明确按投标价格扣除，新的综合单价的确定则应由投标人根据投标报价的口径重新计算，由招标人认可之后进行调整。
❖ 《建设工程工程量清单计价规范（2008）》条文 4.7.5规定：“因非承包人原因
引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整”。该工程合同中未有相应约定，而根据苏建价（2009）40号关于《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的贯彻意见”文件精神作出进一步约定：“当工程量清单项目工程量的变化幅度超过10%，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，应由受益方在合同约定时间内向合同的另一方提出工程价款调整要求，由承包人提出增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价调整意见，经发包人确认后作为结算的依据，合同有约定的按合同执行。”业主所提的3%调整范围并无依据。 ❖ 经调解，施工单位同意竣工结算时按中标价格扣除原满堂基础的造价，并按
中标价格中的下浮比例重新计算变更后满堂基础的造价。建设单位同意在竣工结算时混凝土框架柱、梁板的综合单价不变，仅调整其工程量，但若其实际竣工工程量增加幅度超过了原工程量清单的10%，且影响分部分项工程费超过0,1%时，增加部分的工程量应重新调整。
[案例9]：某建设工程合同价款条文如下：“本工程采用固定价格报价，投标人报价时应考虑施工期间所有市场风险，竣工结算时一律不作调整，风险费用计算方法：无，设计变更和招
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标人要求的变动按实调整”。但该工程建设过程中经历了07年建材价格暴涨以及08年人工预算工资单价的调整，施工企业在竣工结算时要求调整人工及材料价格，否则会造成严重亏损甚至影响民工工资发放，业主则认为应按合同约定，一律不作调整。 本工程在合同中要求施工企业考虑施工期间内所有市场风险，使得后者在施工期间承担了过大的市场风险，尤其是07年建材的暴涨事实上已经超过了有经验的承包商所能预计的范围以及承受的能力，并且有影响社会安定的隐患，同时合同中注明“风险费用计算方法：无”，经查阅施工企业投标报价以及该工程标底价格，均没有计算任何风险费用，也即施工企业虽然承受风险，却未能计算相应风险费用。此外，人工工资单价调整属于国家政策性调整文件，不属于施工企业所承担的市场风险。所以经调解，双方同意主要材料价格涨幅超过5%，由业主承担，未超过，仍由施工企业承担，而人工工资单价则根据有关文件就规定进行调整。 [案例10]：某工程业主单位现场未做三通一平，同时高压线路接入点离施工现场较远，招投标时仅要求施工企业勘察现场后自行报价，合同中亦未注明三通一平费用如何计取，在工程量清单中亦未有体现，工程竣工后，施工企业要求甲方支付施工现场高压线路等费用，而业主认为此项费用已经包含在临时设施费在，拒绝再次支付。
”三通一平”一般是指基本建设项目开工的前提条件，具体指：水通、电通、路通和场地平整。水通专指给水，电通指施工用电接到施工现场具备施工条件，路通指场外道路已铺到施工现场周围入口处，满足车辆出入条件，场地平整指拟建建筑物及条件现场基本平整，无需机械平整，人工简单平整即可进入施工的状态，简称三通一平。一般合同条件下此三通一平工作，多为业主建设单位负责解决范围，或委托施工单位承包,另行计价。而根据有关规定计取的临时设施费用包括临时宿舍、文化福利及公用事业用房与构筑物、仓库、办公室、加工场等以及建筑物沿边起50米以内，多幢建筑物两幢间隔50米内的围墙、临时道路、水电、管线和塔吊基座垫层等。经调解业主同意支付高压线路的有关费用，场地平整等费用在工程量清单中分部分项工程已有列项，则不再计取。 【案例11】：在2005年12月某学校（以下简称“学校”）发出的某群体建筑工程（由十个单体建筑组成）招标文件中，对工程现场描述如下：三通一平已经完成，施工用水、电已按照规定接至工地现场，场地平整已能满足土建进场施工要求。2006年1月3日，某建设集团公司（以下简称“建筑公司”）投标中标，2006年1月15日双方签定了施工合同，合同协议书条款约定工程的开工日期：“2006 年 月 日 (具体以开工报告为准)，工期210天”，在合同专用条款中约定的合同价款计价采用固定单价合同方式，风险范围：施工期间的政策性调整和市场风险不做调整。
06年1月20日，建筑公司在签定合同后组织人员进一步踏勘现场，发现施工现场的场地没有进行平整，场内标高与图纸不符，现场水、电、道路不通，不具备进场施工条件，另外学校没有办理好工程施工需要的施工许可证。于是他们向学校提出需将施工许可证、“三通一平”实施完成后，才能进场施工。06年5月，学校将施工许可证办理完毕，现场的“三通一平”工作大部分施工完毕，建筑公司在接到监理工程师签发的开工报告后开始进场，对最先具备开工条件的七栋建筑物进行施工，06年9月，在场地完全具备施工条件下，建筑公司又开始另外3栋建筑物施工。
2008年10月，工程进入结算，建筑公司提出：因为学校未能及时办理开工前的准备手续以及未能及时提供符合招标文件要求的施工场地，延误了开工及竣工日期，自2006年8月1日以后，恰逢苏建价〔2006〕276号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》开始执行，市场人工单价涨价，他们因此向学校提出人工费的索赔。建筑公司要求其施工合同范围内七栋房屋在8月1日后实施的三分之二工作量与后面开工的三栋建筑所有工作量的人工单价应当执行苏建价〔2006〕276号中一类工40元/工日标准进行结算，而不能执行投标综合单价中的人工费35元/工日，上述费用累计35.67
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万元。 争议焦点：
学校认为：依据苏建价〔2006〕276号文件，2006年8月1日前签定合同的在建工程，人工单价是否调整，按合同约定执行。施工合同既然约定了采用固定单价合同，政策性调整已经包括在风险范围之内，该风险应当由建筑公司承担。另外在招标时，建筑公司参与投标，经踏勘现场以后并未在招标文件规定的答疑澄清截止时间内对施工场地是否具备施工条件提出异议，施工合同签定的协议书上没有填写具体开工日期，至于因所谓推迟开工导致人工费追加的理由不成立。
建筑公司认为，按照《建筑法》第七条，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地建设行政主管部门申请领取施工许可证，《建设工程施工合同》通用条款第8·1款约定：发包人完成约定工作的内容是办理施工许可证及其他施工所需证件、批件，8·3款约定：发包人未能履行8·1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失。工程前期的准备工作没有做好，在招标文件中又存在错误描述，建筑公司在2005年年底参照当时的人工费标准进行投标报价，其行为无过错，延期开工不应作为建筑公司的应该承担的风险，施工开始期间恰逢人工单价涨价，因此向学校提出正常索赔要求，学校应当予以支付。 问题分析
施工合同，在专用条款第11条“开工及延期开工第11.2款中约定”：因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面通知承包人，推延开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失。但本施工合同协议书没有填写具体开工日期，只是用“具体以开工报告为准”以代之。
按照合同的解释顺序，施工合同中没有明确的，查看招标文件，而招标人提供的招标文件对开工日期也没有相关描述，但是在我们面前呈现的事实是学校在招标文件中关于已经具备开工条件的描述存在过失。依据我国招标投标法规定招标文件是工程招标投标活动中复杂的法律性文件，它不仅依法规定了完整的招标程序，而且还提出了各项具体的技术标准、交易条件、评标标准，规定了拟定合同的主要内容，是投标人预备投标文件和参加投标的依据，也是招标人与中标人签订合同的基础性文件，而建筑公司正是抓住招标文件对开工前现场特征的描述存在错误这一事实进而向学校提出人工费的索赔要求。
我国民法通则第四条规定，民事活动应当遵循公平原则。合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。公平原则是从事公正交易和公平竞争的准则。经调解，学校表示愿意接受适当的人工费调整来补偿施工单位的损失。 问题的解决：
按照建筑公司投标施工组织设计描述，十个单体建筑应当在06年3月同时开工，06年9月底同时竣工（各单体建筑规模基本一致），如果学校按照招标文件约定将场地及开工前手续办理好的话，依据施工合同的约定，人工费是不予调整的。事实上其中七栋单体开工推迟到06年5月，11月竣工，因此也只能调整推迟的两个月人工单价，
后面三栋建筑为06年9月之后开工，同样考虑到假如不耽误工期，施工单位自身也要承担2个月的政策性的调整风险，因此后开工的三栋建筑只能调整其中的5（7-2=5）个月的人工单价。按照施工进度计划表，我们将工作量进行逐月分摊，执行苏建价〔2006〕276号中40元/工日的工日数为：前面开工的七栋建筑人工工日数乘以七分之二，后面三栋人工工日数乘以七分之五，上述费用累计21.43万元，双方对此结果均表示接受。 [案例12]：某工程在工程招投标中将铝合金门窗作为材料暂定价格计入分部分项工程综合单价中，并以此为基础计取了相关措施费和规费，形成固定总价合同。在工程建设过程中，由业主、监理、审计等部门共同招标询价，对该门窗工程进行共同招标询价，由施工单位签订
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分包合同，分包合同中单价为总费用单价，含所有费用。在工程结算中，业主认为应扣除原合同总价中铝合金门窗暂定综合单价以及相应的措施费和规费，再以分包合同中的价格计取税后独立费。施工企业认为应以分包合同的价格做材料价差处理，并计取相应的措施费和规费以及总承包服务费。
本工程的分歧在于没有厘清铝合金分包工程的性质。 业主的问题在于，在招投标时如确定要将铝合金门窗分包，此费用应放在其他项目中的专业工程暂估价中，并在工程结算时做价差处理即可；此外业主原意为铝合金门窗单独分包，但却由总承包单位直接与分包公司签订专业分包合同，因此彻底改变了铝合金门窗工程的费用性质。
施工企业的问题在于，在合同价款中已经计取了暂定的分部分项综合单价，并以此为基础计取了相应的措施费和税金等，而在分包合同中有约定有关各方共同招标的工程价格包含所有费用。所以易产生重复计取的费用的错觉。
所以本工程纠纷调解应首先确定铝合金门窗分包工程的性质。根据招标文件、总承包合同和分包合同的条文来看，铝合金门窗应属于总承包单位自行分包工程，其费用计算的方式应参照工程量清单计价中材料暂估单价的计价方式，即作价差处理，用约定的实际价格减去合同中的暂定价格，并计取相应的措施费和规费。但问题是分包合同的价格中包含的费用有部分属于分包单位使用总承包单位的水电、脚手架等费用，这一部分应予以剔除。总承包管理服务费也无理由计取。 纠纷调解内容：
1、本工程为固定总价合同，包括以暂定价格为基础计算的措施费、规费等在合同约定条件下不应调整。
2、根据总承包合同约定，发包方单独分包的工程由分包单位向总包单位缴纳2%的总承包管理服务费，本工程属于总承包单位自行分包工程，总包单位不应计取总承包服务费。
3、在计取铝合金门窗费用价差时，应在合同价格基础上作合理拆分，分为分部分项部分和措施费等其他费用，并用前者计取总价合同中的差价以及相应的规费和措施费等。后者则由分包单位直接支付给施工企业。
[案例13]案情简介： 2002年3月15日，大发房地产公司与精细建筑公司签订《建设工程施工合同》。约定：由精细建筑公司承建位于某市广达路的新发大厦。施工范围包括：框架18层，施工图纸范围内的土建、水、电、暖、卫、电气工程，包工包料，施工面积20000平方米。工程价款暂定1900万元，建筑材料价格涨跌幅度为目前市场平均价格20%内时，合同价不能调整;图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元。开工时间为2002年5月1日，竣工时间为2003年11月底。甲方先支付工程总价8%的工程款，以后按施工形象进度支付，工程进度款支付到70%时，逐月扣回工程预付款。余款扣除5%保修金后，在工程竣工后10日内支付。工程质量标准为优良，如获鲁班奖，则按工程总造价的10%给予承包人奖励;工程质量未达到优良标准的，则扣罚工程总造价的10%。工期拖延和工程价款拖延支付，均按照拖延一日向对方支付2000元标准执行。
合同签订后，精细建筑公司开始施工。在施工过程中，精细建筑公司将部分工程项目分包给其他单位施工，包括：消防系统工程、通风空调工程、地辐射采暖工程、电梯工程、外墙装饰、高压电气设备工程、正负零以下结构工程。上述分包工程由精细建筑公司统一管理、验收，大发房地产公司为此支付给精细建筑公司工程总价3%的配合费。 在施工过程中，由于设计图纸与双方当事人签订的施工合同约定的施工面积及实际层高不符，双方通过签证决定按照设计图纸施工。以后，双方又通过设计变更签证将合同约定的标准层平面增加两层，总层高为20层，并为此对结构支撑部分作出相应调整。确认该部分
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工程工期4个月，造价280万元。
新发大厦于2003年5月1日竣工，经发包人、施工人、设计人、监理人和规划单位五方验收合格，确认为合格工程。工程竣工后，精细建筑公司于2003年5月2日向大发房地产公司提交了工程结算书，确认工程造价为2500万元。大发房地产公司对施工人提交的竣工结算文件迟迟不予答复，致使精细建筑公司于2003年8月2日通过公证处向精细建筑公司发出紧急催款函。催款函载明：“自大发房地产公司收到本函之日起28天内，就我司报送的工程竣工结算文件向我司出具书面意见;如到期未出具书面意见，视为认可我司报送的结算文件内容，按报送文件结算。本函为施工合同组成部分，自大发房地产公司签收之日起发生法律效力。”大发房地产公司收发室工作人员签收上述函件并加盖收文专用章。
施工过程中，大发房地产公司已向精细建筑公司支付工程预付款、进度款共计1900万元。
2003年10月1日，精细建筑公司在索要工程款无望的情况下，向工程所在地中级人民法院提起诉讼，请求：大发房地产公司按照催款函上记载的内容，支付未付工程款600万元及自工程竣工之日至给付之日止的利息并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息。拖延支付工程价款期间，按照合同约定，每日向施工人支付2000元。 大发房地产公司答辩称：精细建筑公司未达到合同约定的工程质量优良标准，应承担违约责任210万元;未在合同约定工期内完工，应按每拖延一日2000元承担违约责任。工程结算文件中大量报价与事实不符，应由法院委托鉴定决定工程价款数额;施工人存在违法分包行为，应承担违约责任。发包人不存在违约，不应承担任何违约责任。据此，请求法院驳回原告诉讼请求。 法院裁判
一审法院经审理认为，双方签订合同的性质为建设工程施工合同。讼争建设项目取得《开工许可证》。施工企业具备相应的资质等级，施工人主体适格。签约时，当事人意思表示真实、自愿，合同内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合同有效。 在履行合同过程中，当事人均存在违约行为。发包人未在催款函记载的回复期间内答复承包人，意味着催款函发生法律效力，发包人应按催款函记载的款项数额向施工人支付工程欠款。发包人同时还应向承包人支付欠款利息，利息自催款函发生法律效力之日起算(2003年9月1日)，至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。自2003年9月1日起，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金。讼争工程未达到合同约定的质量标准，未在约定工期内完工，施工人将部分主体结构工程分包属违法分包行为，亦构成违约。
此外，大发公司还以工程结算文件存在大量不实内容为由，抗辩原告的诉讼请求。分析被告答辩内容，除施工人报送的工程结算文件存在大量不实内容属于答辩内容外，其他内容不是针对原告请求提出的答辩意见，而是发包人提出的为抵消、吞并原告诉讼请求的具体请求事顽，已构成独立的诉讼请求，应提起反诉。在本案中，发包人未提出反拆，有权另行提起诉讼。
据此，一审法院判决：一、自判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司向精细建筑公司支付工程欠款600万元及利息(自2003年9月1日起至付清款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行);二、自本判决发生法律效力之日起30日内，大发房地产公司按每日2000元标准，向精细建筑公司支付延期付款违约金(自2003年5月30日起至付清工程欠款之日止);三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决后，双方当事人未提出上诉，一审判决发生法律效力。 主要观点和理由
观点一：结算工程款应综合考虑合同约定和变更合同价款因素
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合同约定的结算方式为固定总价。本案承发包双方当事人在施工合同中约定的工程结算方式为固定总价的结算方式。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定：“合同价可以采用以下方式：(一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整……”第13条规定：“发承包双方当事人确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。”本案施工合同约定，施工范围：框架18层，施工图纸范围内的土建、水、电、暖、卫、电气工程，包工包料，施工面积20000平方米。工程价款暂定1900万元，建筑材料价格涨跌幅度为目前市场平均价格20%内时，合同价不能调整;图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元。
合同约定表明，1900万元为固定总价的结算方式。“建筑材料价格涨跌幅度为目前市场平均价格20%内时，合同价不能调整”属于建设部规章规定的“合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整”范畴。“图纸范围内的设计变更，可调整工程价款”，为合同约定的工程价款可调整的风险范围;“但调整幅度上下不超出200万元”，为合同约定的工程价款可调的风险系数。目前，建筑市场大多数施工合同采取固定总价的方式结算工程价款，一般都约定有可调整合同价款的风险范围，即属于建设部部颁规章规定的“应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响”因素的情形。从理论上讲，采用固定价作为结算方式的建设工程一般为工程量小、价款少的工程，一般适用于500万元以下的小额工程。工程量大、工程费用高的工程一般适合采用可调价的方式结算工程价款。成本加酬金的结算方式适合于翻建、改建旧工程的建设项目。但目前我国建筑市场未按照理论上设定的三种结算方式，结合工程性质和工程量大小进行结算;而是按照施工合同范本的要求，主要采取可调价和固定价方式进行工程结算。
本案合同在履行过程中，因设计变更，施工企业承建的房屋加层，变更了原合同约定的施工范围，设计变更已经超出了设计图纸范围，并因此引发相应的工程结构变更。工程价款按固定价结算，是指在合同约定的风险范围内，即在“图纸范围内的设计变更，可调整工程价款，但幅度上下不超出200万元”。本案加层部分引起的工程量变化，不属于合同约定的调价风险范围，而应按实际造价，另行据实结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案即属于因设计变更导致的工程量变化，按照《司法解释》的规定，应当据实结算。本案双方当事人以签证方式确认因设计变更致工程量增加，而引发工程价款增加数额为280万元，工期延长4个月。按施工合同和设计变更后的签证内容，本案工程建设项目价款的约定方式为：“在1900万元固定总价范围内，按照合同约定风险范围可调整合同价款;对于风险范围外，因设计变更，导致增加的工程量价款为280万元。”如本案设计变更后增加的工程造价没有约定且不能通过协商达成一致的，人民法院应对整体工程造价进行鉴定，或按司法解释规定，可以参照签约时的市场价格信息，据实结算工程款。 观点二：发包人未在催款函约定期间回复，视为认可施工人报价
本案合同约定的工程款，由预付款、进度款、结算款三部分组成施工人在工程竣工并经五方验收合格后，向业主报送工程竣工结算文件，业主拖延审价，致使工程结算无法继续进行。在此种情况下，施工人向发包人发出了经公证的紧急催款函，并约定了审价期间。此函性质为要约，发包人签收此函即为承诺，视为接受函示内容，成为施工合同的组成部分，对双方当事人发生法律效力，双方均应受此函内容约束。《司法解释》第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。原建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条第1款第(2)项规定，工程竣工验收合格，应
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当按照下列规定进行竣工验收：(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。第2款约定，发承包双方在合同中对上述事项没有约定的，可认可其约定期限均为28日。原建设部规章与《司法解释》比较而言，按规章规定，施工人“竣工结算文件视为已被认可”，不需要“当事人约定”这一前提;而适用《司法解释》的前提必须是有“当事人约定”，否则，不能按照施工人报价结算。本案施工人在向发包人发出紧急催款函上注明，甲方在函示期间内不能回复意见，视为认可施工人报价。此函示属于当事人约定范畴，应当适用“司法解释”的规定。
延伸此问题，按原建设部发布的施工合同范本通用条款第33.3条规定的内容，如发包人在28天内未审价的，能否按照《司法解释》第20条规定，产生“逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的法律后果?最高人民法院在(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确指出：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
■合同约定按固定总价方式结算工程款的，应当按照合同约定的不同风险范围，可以或者不能调整工程价款。因设计变更导致超出合同约定风险范围内的工程量或质量标准变化，应按照司法解释规定据实结算，当事人另有约定的除外。
■发包人未在合同约定的审价期限内审价，视为认可施工人报价;合同约定，既可以体现在施工合同中，也可以在履约甚至结算阶段作出。
【案例13】
装饰装修合同纠纷之工程造价认定案例 原 告：北京市**装饰有限责任公司 被 告：广东**有限公司
原告北京市**装饰有限责任公司（以下简称**装饰公司）诉被告广东**有限公司（以下简称**企业集团）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告**装饰公司之委托代理人***；被告**企业集团之委托代理人**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告**装饰公司诉称，被告将位于北京市西单大悦城九层的装修项目发包给原告，双方于2008年1月5日签有《装饰装修施工合同》，约定工程价款286 966元；后原、被告协商增项2次，造价分别为170584元、21892元；工程总价敖为479442元。现工程早巳竣工，截止目前，被告仅给付原告工程款200000元。经过原告多次讨要，工程余款至今尚未支付。现要求被告**企业集团支付工程款279442元，并负担本案的诉讼费用。
被告**企业集团辩称，原告**装饰公司所述双方签订初始合同及我方付款情
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况属实。在施工过程中不存在原告所述的二次增项事实。鉴于施工中我方为原告垫付民工工资19600元，故我方实际仅欠付原告工程款67366元。由于原告不具备装饰装修资质，故双方所签订的《装饰装修施工合同》无效，我方无义务支付原告工程款。综上，我方不同意诉讼请求。
经审理查明，2008年1月5日，被告**企业集团（发包人、甲方）与原告**装饰公司（承包方、乙方）签订《北京市饰装修工程施工合同》。该合同规定，乙方承包甲方**企业集团“大悦城室内装修项目”，工程地点在西单大悦城九层承包范围为清工加部分辅料，施工面积2392平方米，以实际施工面积为准；本工程价款总计286966元，工程总工期为28天，开工日期为2008年1月5日，竣工日期为2008年2月1日；本工程价款可在出现下列情况时调整： (1)甲方确认的工程量增减。(2)甲方确认的设计变更或工程洽商……。甲方派驻本工程项目的代表为曹杨，乙方派驻本工程的项目经理为夏正林，双方派驻本工程施工场地的代表，按照本合同约定各自行使派出方的权利、履行派出方的义务。该合同还就双方权利义务、工程验收、违约责任等作了具体规定。上述合同签订后，原告**装饰公司即开始进驻西单大悦城九层进行施工。2008年2月3日，被告工程项目代表曹杨在施工增项计价汇总表上签字，该汇总表载明施工增项金额共计170584元。原告施工期间，被告支付原告工程款共计20万元。2008年3月， 工程施工完毕，被告未经竣工验收即进驻使用。
庭审中，原告述称，2008年3月，原告按被告的要求进行了二次增项施工，工程价款21 892元，被告对此不予认可，原告未能提供充分有效的证据证明该主张。
另查，原告**装饰公司于2002年6月22日取得由北京市建设委员会颁发的建筑业企业资质证书，该证书载明原告资质等级为建筑装修装饰工程专业承包叁级。
上述事实，有双方签订的装饰装修工程施工合同、施工增项计价汇总表、建筑业企业资质证书以及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
本院认为，原告**装饰公司具备建筑装修装饰工程专业承包叁级资质，故其与被告**企业集团签订的《北京市装饰装修工程施工合同》合法有效，双方均应按合同规定行使权利、履行义务。履行合同期间，被告方的施工代表曹杨在施工
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增项计价汇总表上签字认可工程存在增项及增项工程价款，其行为应认定为法人行为，相应的民事后果和责任应由被告**企业集团承担。被告**企业集团在工程未经竣工验收的情况下即进驻使用，对此被告应承担相应的民事责任。现原告**装饰公司要求被告给付所欠工程款理由正当，对其诉讼请求本院予以支持。原告所主张的二次增项的工程量21892元，因其未能提供充分有效的证据证明，故本院对该事实不予认定，相应的诉讼请求本院不与支持。被告**企业集团称原告无装修资质，因而认为双方所签合同无效等答辩理由缺乏事实依据，本院不予采信。至于被告所称在原告施工期间其为原告垫付民工工资19600元之事实，被告可另行主张，本案中被告未提出反诉，故本院不予认定处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告广东**企业集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京市**装饰有限责任公司工程款二十五万七千五百五十元。
二、驳回原告北京市**装饰有限责任公司的其他诉讼请求。
如果被告广东**企业集团有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五千六百九十二元，由原告北京市**装饰有限责任公司负担三百九十二元（已交纳），被告广东**企业集团有限公司负担五千三百元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本、交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
【案例14】核心提示：双方签定的7份合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，均为有效。下面法律快车合同法编辑为您详细介绍。
1994年12月7日至1997年1月8日双方先后签订7份施工合同。其中1994年12月7日签订《郑州某某机场供油工程承包合同》约定：合同由两部分组成，即建设工程施工合同协议条款和建设工程施工合同条件;工程采用施工图预算加系数包工包料进行承包;造价暂定4500万元，最后以双方审定的预决算为准，取费标准安装工程按全民二级，并给予百分之三以内的优惠;土建工程按类别计取，但最高不超过二类，最低不低于全民二类，免收调遣费和远途施工费，主材和设备以指挥部供应为主，六冶公司采购的主材及设备的质量、价格必须事前征得指挥部的认可;保修方面约定，一年保镖，一年保修，保修金额及支付按郑州市有关规定，保修期满一次返还给六冶公司，保修期间由于六冶公司原因造成的维修费用由六冶公司承担;当指挥部资产不到位时，六冶公司保证连续施工三个月，不得延误合同工
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期。1995年5月15日签订的《郑州某某机场建设工程施工承包合同》约定：工程量的核心确认，由六冶公司按指挥部代表要求时间提交已完工程量的报告，指挥部代表接到报告后5天内按照设计图纸核实已完工程量的数量，并在24小时之前通知六冶公司。
1996年7月29日签订的《郑州xx机场航站区道路照明、站前广场给水支管工程、通讯工程予埋予留施工合同》约定：工程总造价105万元包干，由六冶公司全部垫资，工程完成后付至95%，尾款5%保修期满后一次付清。1995年6月30日签订的《郑州某某机场业务油库库外道路及卸油站中转油库库外道路工程承包合同》约定：工程造价按照施工图预算暂定为 53万元。1995年10月10日签订的《xx高速公路某某收费站供电线路施工协议书》约定：工程造价确定为22.5万元，由六冶公司包干使用。1996 年10月24日签订的《少长针消雷器塔架及基础设计施工合同》约定：设计及施工费用为15.5万元，一次包死。1997年1月8日签订的《候机楼进口设备安装合同》约定：工程内容为登机桥8台，其中包括随设备带来的所有部件及配合生产厂家调试，承包方式实行总安装费，一次性包死，设备安装为60万元。上述 7份合同签订后，六冶公司分别进行了施工，河南民航局支付了部分工程款和材料。工程竣工后，经河南民航局委托，中国建设银行郑州分行就本案工程编制了工程决算书，决算总额为103942284.99元，该决算数额经六冶公司认可，但因双方对河南民航局已支付工程款的数额、调拨的建筑材料数额等有争议，未能就工程进行最终决算。1998年9月23日河南光华财务会计有限公司受审计署驻郑州特派员办事处委托，就郑州某某机场建安工程实施了审计验证，结论与郑州建行决算结果不一致。
1998年12月31日审计署郑州特派办给河南民航局出具审计意见书，称由于该局内控制度不严，对六冶公司、南阳安装公司、广东开平公司等六家施工企业帐面共超付工程款877万余元，要求该局收回超付款并调整相关帐目。为此河南民航局遂以超付六冶公司工程费用913万余元，六冶公司施工工程延期已构成违约为由，向郑州市中级人民法院提起诉讼。1999年6月24日六冶公司向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令河南民航局支付欠付工程款及利息，支付施工人员、机械停窝工费。同年6月30日六冶公司向河南省高级人民法院递交申请书，请求将两案合并由河南省高级人民法院审理，后郑州市中级人民法院将河南民航局诉六冶公司一案移送河南省高级人民法院。
另查明，一审审理中，河南民航局就延误工期违约赔偿之请求，六冶公司就资金不能及时到位造成机械停、窝工损失之诉分别提出撤诉，对此河南省高级人民法院仅就本案工程是否超付或欠付工程款进行了审理。1999年10月31日河南省高级人民法院委托河南省建行中介处就本案工程系超付还是少付工程款进行鉴定，鉴定报告书经双方质证，除对河南民航局已付68711656.49元工程款及39217273.82元材料款无争议外，对如下问题产生争议，下面分述争议问题的有关事实：
一、关于1859126元阀门款问题。河南民航局主张经审计表明价格虚报较多，应扣减1859126元。六冶公司主张双方合同约定，主材和设备以河南民航局供应为主，六冶公司采购的主材及设备的质量、价格必须事前征得河南民航局的认可，而六冶公司在购买阀门时，品种、规格、价格均已征得河南民航局同意，且钱已付供货厂家，货已用在工程中，不应再扣款。六冶公司提供了有河南民航局签署意见的购买阀门订货明细表及付款审批报告。 二、关于3%优惠问题。河南民航局认为双方在合同中明文约定该工程按二类取费及六冶公司在3%以内对河南民航局进行优惠，故应扣减3%价款56万余元并按原双方决算二类工程取费，六冶公司认为该公司系一级资质，工程又系一类工程，应按一类工程取费，该条款为无效条款，原双方决算按二类取费少计86.9万元，双方合同约定的 3%优惠违反建筑市场管理不得压级压价的规定，亦为无效条款。鉴定部门第一次鉴定称，以下三条需法庭裁定后方能计算出准确的数据：(1)合同中“3%以内优惠”条款是否有效;(2)如果不是无效条款，以一个什么样的比例来计算;(3)计算基础是否应为合同总造价。河南高院二次委托鉴定中称，
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关于优惠3%的问题。鉴于合同约定的是3%以内，建议按1.5%计取。随后鉴定部门补充鉴定结论为：以决算价为基础，按供油工程中的安装工程总价扣除河南民航局供应的材料价款和设备款及税金，再乘以1.5%，得出河南民航局应优惠283593.36元。
三、关于退库材料问题。河南民航局主张该款中含有23.361万元废品退料及21.5386万元没有退料计划但却退料，不应计算，六冶公司认为废品也好，无计划退料也好，河南民航局均已接受了材料，且既系整改拆除的阀门，即不可能为新品，故不应扣减。双方对有计划退库材料款2528487.31元及有计划而未退库的材料继续退库无争议，对无计划退库材料款215386元及退库材料废品233610元有异议。关于无计划退料问题鉴定部门称，双方争议的关键是退料计划是否完整，但若对此退料计划进行重新审验，需要将机场工程的全部整改工作内容核对一遍，因工作量大，双方均不愿作此工作，故215386元无计划退料请法院裁决。关于退料中的废品问题，鉴定部门意见：机场整改有两个原因，设计不合理和材料不合格，如果这部分阀门是因为材料不合格而整改，阀门就是废品，若是因设计不合理整改，那么阀门是否是废品，须进行鉴定，请法庭要求当事人提供整改记录，以便查对。
四、关于保镖费用问题。河南民航局主张合同虽约定有保镖费计算问题，但六冶公司没有证据证明其已实施保镖及发生保镖的费用，也无计算标准，故不应计算。六冶公司认为保镖是指工程竣工后，成套设备运营技术指导、服务、人员培训，按照合同约定“一年保镖”应计取保镖费用共计 54.699万余元。经委托鉴定，鉴定单位认为该费用有可能发生，但六冶公司提供的材料均无河南民航局的签字，无法认定是否实际发生了保镖费用，故无法认定。在一审诉讼期间，六冶公司仍无法提供有关此笔费用实际发生的证据。
五、关于波纹补偿器问题。经委托鉴定该部分费用为602981元。河南民航局主张该部分费用全部系由其购买的，其提供了波纹器的购货合同，费用为602981元，还有付款转帐单据，有供货厂家将货提供给六冶公司的证明(缺少货物调拨单)。六冶公司主张波纹器系六冶公司购置，但未提供相关证据。该问题鉴定部门的意见为，六冶公司、河南民航局各执己见，但都没有直接的证据证明自己的说法，鉴定人无法判定这602981元材料费用的归属，请法庭裁决。
六、关于工程整改费用100.83421万元及设备款87.5122万元问题。六冶公司已在诉讼中认可应从1.03亿余元中扣除上述款项。
七、关于应否给六冶公司计算5000余吨钢材卸车费问题。河南民航局主张该费用已按定额计在工程造价中，不应再计。六冶公司认为几千吨钢材卸运多发生120万余元费用。该问题鉴定意见，5293.38吨的钢材卸车费应该付给六冶公司，但是卸车费用怎样计算，没有统一的计算方法，请法庭予以裁定;原决算漏项费用39403.87元，是否计算，请法庭裁决，如果计算，河南民航局应付给指定工地负责人签字，但有河南民航局总工办(总工程师办公室)盖章，此项费用为101378.18元，签证是否有效请法庭裁决，如果有效河南民航局应付给六冶公司 101378.18元。一审法院二次委托称，5293.38吨钢材卸车费计算方法可到劳务市场了解，按当时市场劳务价格计算漏项39403.87元应计算付给六冶公司;101378.18元河南民航局签证有效，应计算给六冶公司。补充鉴定称，根据对施工单位的走访调查，钢材卸车费从5元至15元不等，取 10元/吨，5293.38×10=52933.80元;39403.87元应计算给六冶公司;101378.18元，应计算给六冶公司。
八、关于工程质量奖、罚问题。双方合同约定，达到省优质工程，按质保金的1%奖励，达不到省优质工程扣除1%，根据本案工程的质量状况，经鉴定，结论为优质工程应奖 18409813.67元，合格工程应扣罚13566048.33元，奖、罚冲抵，六冶公司应得48437.65元。 九、关于电缆盘亏盘盈问题。六冶公司认为河南民航局委托六冶公司保管电缆，工程结束后盘库移交，有部分亏损145091.4元河南民航局扣除，盈利197027.2元应属六冶公司所有。河南民航局认为六冶公司确系代管，按理盈、亏均应由河南民航局负担，但其中145091.4
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元系六冶公司挪作其他工程项目，应予扣减。经查六冶公司自行出具的书证材料中注明，该14万余元系挪用于南航工地使用，一审庭审中六冶公司称系其自己工作人员的笔误，但河南民航局不予认可。
十、关于特殊措施费问题。双方均认为只要事实存在，应予计算。该问题鉴定部门结论为，特殊费部分应计造价93537.67元，漏算中需法庭裁决的费用为6783.98元，无法计算的 2516148.61元，由法庭裁决。 十一、关于丢失的工具折款问题。河南民航局扣减了六冶公司丢失工具折价款69134.93元。该问题鉴定部门鉴定称，经过调解，双方同意将此款项与“设备附件部分”合并解决，河南民航局不再扣减六冶公司69134.93元作为赔偿，因河南民航局已在决算中扣除了此款，可增加六冶公司工程总造价69134.93元。经鉴定河南民航局应扣减六冶公司“设备附件款”为173305.92元。十二、关于不合格无缝钢管装车退回费用问题。六冶公司认为河南民航局所供377×11的无缝钢管不合格，河南民航局委托六冶公司挑选使用，把不合格的装车退回，共发生费用 127698.76元。河南民航局认为仅存在代用问题不存在不合格问题，退回费用不存在。该问题鉴定部门称，经调查，双方确实存在部分不符合验收标准的半成品装车退回，河南民航局也同意装车退回算费用，但具体数量及费用无法确定。
在查明上述争议的基础上，一审法院三次主持双方当事人进行质证，最后确认：1、工程总造价按103942284.99元计算。2、河南民航局已付工程款为 68711656.49元。3、河南民航局支付材料、设备折款为39217273.82元。4、供油工程应核减1910674.9元，承插焊阀 10249.2元应增计在1.03亿余元工程价款中支付给六冶公司。对于3%优惠问题、波纹补偿器问题、特殊措施费问题、无缝钢管退回费用问题，双方未达成一致意见。 [审理及判决]
一审法院审理认为，双方签定的7份合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，均为有效。根据双方提供的证据，结合鉴定意见，并依照诚实信用、公平及优势证据原则，对双方争议问题作出如下认定：
1、602981元波纹补偿器，因双方认为系各自购买，而证据表明双方购买的均有，但查不清各买多少，故由双方各半负担，即将301490.5元计入工程总造价中。
2、关于特殊措施费，鉴定单位鉴定特殊措施费应计造价93537.67元，结算漏项中需法庭裁定的6783.98元，两项合计100321.65元，应计入工程总造价。特殊措施费无法计算部分74695.76元，结算漏项中无法计算部分 2441482.85元，此两项合计2516148.61元，因河南民航局已批准了施工计划，六冶公司在施中有可能做了，但其又未让河南民航局签证，故该项费用由双方各半负担，即将1258074.3元计入工程总造价中。
3、关于3%优惠问题，合同约定是3%以内，既然双方各持己见，根据本案情况由双方各半负担，按1.5%计算为283593.36元。
4、无缝钢管退回费用127698.76元，既然事实存在，而双方又协议不成，认定各半负担为 63849.38元。综上计算，河南民航局向六冶公司多支付工程款及材料款为1146731.52元，六冶公司应予返还。因双方未及时结算，对纠纷形成均有责任，故对多付的工程款及材料款可从河南民航局向人民法院提起对六冶公司诉讼之日起计算同期银行贷款利息。河南民航局要求六冶公司返还多付工程款大部分事实不实，一部分请求予以支持，双方应按照胜败比例负担案件受理费。六冶公司反诉要求河南民航局支付尚欠工程款及利息没有事实根据，理由不能成立，其请求应予驳回。河南民航局与六冶公司在本案中均撤回一部分诉讼请求，不违反法律规定，应予准许。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，判决：
一、六冶公司在本判决生效后十日内返还河南民航局多支付工程款1146731.52元并支付利息(自1999年5月26日起至本判决限定履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率计
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付)。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回河南民航局的其他诉讼请求。
三、驳回六冶公司要求河南民航局支付尚欠工程款 9941868.24元及利息248万元的反诉请求。一审案件受理费67175元，河南民航局负担57099元，六公司负担10076元，反诉费 72119元由六冶公司负担，鉴定费30万元，河南民航局与六冶公司各负担15万元。 河南民航局不服一审判决向本院提起上诉称：1、双方共同核算全部工程决算造价为100333896.37元，而不是一审认定的103942284.99 元;2、一审认定的特殊措施费2516148.61元没有发生，也没有双方的签证，无事实依据;3、602981元波纹补偿器系河南民航局购买，六冶公司领用事实清楚，而一审判决以查不清为由判决双方各承担一半是错误的;4、无疑钢管退回费用127698.76元，无事实依据，一审判决双方各承担一半不妥;5、一审判决将丢失工具款69134.93元，增加计付给六冶公司不妥;6、六冶公司退料中23.361万元为废品，21.84万元不是工程整改计划，不应计算;7、六冶公司要求计算8000余吨钢材卸车费52933.80元，无事实依据;8、河南民航局按3%扣减六冶公司工程造价有合同约定，一审判决按1.5%计283593.30没有根据。综上河南民航局请求最高人民法院依法改判，其诉讼费和鉴定费由六冶公司承担。
六冶公司不服一审判决向本院提起上诉称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律得当，但也存在不足，该判决的部分事实认定不清并漏计工程造价款 1305340.62元。其事实及理由：1、3%以内优惠，不应扣减。2、材料费多计392783.57元。3、工程质量奖应按国家规定执行，应增加给付六冶公司687954.90元。4、保镖费546992.05元应予计取。5、电缆盘盈盘亏应相抵，不应扣减145091.40元。6、应执行一级取费计 869000元。7、15个漏项内容为：(1)加油地井设备费1072092.4元;(2)四个快速接头16880元;(3)临时围墙5000元;(4)交换树脂67650元;(5)代办机场建设报50000元;(6)交工资料费80152元;(7)代购设备费403341元;(8)供油中心排污板 6066.53元;(9)青苗补偿费6800元;(10)投标押金30000元;(11)玻璃调差8860元;(12)木材调差222166.94元;(13)电缆计算误差700.54元;(14)铸铁管接头差94634.24元;(15)供热管道过路套管205796.97元，以上总 4230755.90元。8、上诉费和鉴定费由河南民航局承担。 本院认为：
(一)关于工程总造价问题。工程总造价103942284.99元，系双方最初认可的数额，后虽经河南民航局申请审计，又核减部分工程款，但对审计的法律效力问题，双方有异议。据此，河南民航局以审计结论主张工程总造价100333896.37元事实依据不足，故不应予以支持。 (二)关于3%以内的优惠问题。双方《供油工程承包合同》约定：取费标准安装工程按全民二级，并给予3%以内的优惠。该约定不违反法律规定应认定有效，其计算数额 567186.72元，未超过合同约定比例，应予认定，一审法院以双方有争议而判决双方各承担1.5%，无事实和法律依据。河南民航局该项请求有理，应予支持。
(三)特殊措施费问题。一审判决将应计造价93537.67、需法庭裁决6783.98元两项共计100321.65元计入工程总造价，将无法计算的74695.76元、2441482.85元合计为2516178.61元，判决双方各承担一半。关于无法计算的数额问题，鉴定部门认为，该数额系一方提供，其措施属正常施正措施，且工程又无签证证明，因此无法计算。根据鉴定意见，该项费用系六冶公司一方提供，其未提供签证证明，河南民航民亦不予认可，因此该项费用不应计入工程总造价，一审判决此费用由河南民航局与六冶公司分担不妥，应予纠正。河南民航局的该项请求，应予支持。
(四)波纹补偿器问题。六冶公司主张工程施工使用的波纺器系六冶公司购置，但未提供相关证据，在此情况下，一审判决波纹器购置款由河南民航局与六冶公司分担不妥，六冶公司该项请求无事实依据，应予驳回。
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(五)材料费问题。鉴定结论最终确定的河南民航局支付材料款数额为39217273.82元。河南民航局认为其数额为 40348915.44元、六冶公司主张数额为38824490.25元，均无事实依据，一审判决按鉴定确定的数额认定河南民航局支付材料款为 3921727.82元并无不妥，应予维持。
(六)保镖费问题。一审判决以六冶公司主张保镖费用无事实依据，驳回六冶公司的该项请求是正确的，应予维持。
(七)电缆盘盈盘亏问题。一审判决根据鉴定结论，扣除六冶公司挪用的电缆费145091.4元正确，应予维持。六冶公司该项上诉请求事实依据不足，应予驳回。 (八)无缝钢管退回费用问题。六冶公司将无缝钢管退给河南民航局的事实，双方均认可，但双方对退回钢管的数量及费用数额达不成协议，且河南民航局亦提不出退回费用，因此一审判决按六冶公司提出的费用数额由双方各半承担，即将63849.38元计入总造价比较公正，可予以维持。
(九)丢失工具款问题。鉴定部门意见为，双方同意该问题与“设备附件”问题合并解决，即在给六冶公司增加69134.93元的同时，亦应给河南民航局增加173305.92元。但一审判决仅给六冶公司增计69134.93元，而未将173305.92元增付给河南民航局不妥，应予纠正。河南民航局请求有理，应予支持。
(十)材料退库款问题。双方对有计划退料及有计划而未退料可继续退料问题没有异议，而对退料废品及无计划退料存有争议。因六冶公司已将材料退给河南民航局，河南民航局亦将材料收库，因此一审判决认定由河南民航局支付该项费用并无不妥，但该项费用按鉴定部门鉴定的数额认定，其为2977483.31元。一审判决认定的材料退库费用为313.14万元，无事实依据，应予纠正。
(十一)关于材料卸车费问题。一审法院依据鉴定结论，判决河南民航局给付六冶公司卸车费用 193715.85元是正确的，河南民航局上诉主张无事实依据，不予支持。
(十二)工程质量奖问题。一审法院按照双方合同约定及鉴定结论确定奖励数额为 48437.65元是正确的。六冶公司上诉请求，无法律依据，应予驳回。 (十三)取费等级问题。六冶公司上诉请求法律依据不足，应予驳回。
(十四)关于一审判决是否漏项问题。1、加油地井设备费107292.4元，该费用双方未计入结算，根据鉴定结论，不予增计。2、四个快速接16880元、临时围墙 5000元、交换树脂67650元、代办机场建设报50000元、交工资料费80152元、供油中心排污板6066.53元、青苗补偿费6800元、投标押金30000元、下班调差8860元、木材调差222166.94元、电缆计算误多差700.54元，上述款项根据鉴定结论，河南民航局应计付给六冶公司，一审判决漏项，应予增加。3、代购设备费403341元，根据鉴定结论，该项费用应计入决算数额为45240元，六冶公司主张403341元，无事实依据，因此该项应给六冶公司增计45240元。4、铸铁管接头差94643.24元，根据鉴定结论，应从河南民航局扣减六冶公司材料费总额中减去 94643.24元。一审判决漏项，应予增加。5、供热管道过路套管205796.97元，原结算书没有计算错误，不存在六冶公司所提问题，双方同意不再提及此争议。根据鉴定结论，该项不予增加。
综上，河南民航局应增加给六冶公司费用共计634150.25元。根据案件上述事实认为，双方签订的7份合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，一审判决认定合同有效是正确的，河南民航局向六冶公司多支付工程款、材料款共计2685562.03元(即：工程总造价103942284.99元+卸车费193715.85元+特殊措施费100321.65元+退库材料费29977483.31元+承插焊阀 10249.2元+选择工具款69134.94元+优良工程奖48437.65元+钢管退回费63849.38元+一审漏判费用634150.25元-河南民航局已付工程款68711656.49元-河南民航局已付设备款39217237.82元-河南民航局已付电缆费145091.4元-优惠3%款
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567186.72元-供油工程款1910674.9元-一审漏项设备费173305.92元)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项和第(三)项之规定，判决如下：
一、变更河南省高级人民法院(2000)豫民二初字第1号民事判决第一项为：六冶公司于本判决生效之日起十日内返还河南民航局多支付工程款2685562.03元并支付利息(自1999年5月26日起至本判决限定履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率计付)。 二、维持河南省高级人民法院(2000)豫民二初字第1号民事判决书第二、三项。
一审案件受理费按一审判决执行;二审案件受理费139294元，由河南民航局负担55717.76元，由六冶公司负担83576.4元。
【案例15】装饰装修合同纠纷之工程造价认定案例；北京市西城区人民法院；民事判决书；(2
008)西民初字第7723号；原告：北京市强地装饰有限责任公司，住所地昌平区沙；法定代表人：王爱军，经理；委托代理人：朱木军，北京市佑天律师事务所律师；被告：广东精彩企业集团有限公司，住所地广州市白云；委托代理人：李进，北京市洪范广住律师事务所律师；委托代理人：张雪杰，男，该公司职员，
装饰装修合同纠纷之工程造价认定案例 北京市西城区人民法院 民事判决书
(2008)西民初字第7723号
原 告：北京市强地装饰有限责任公司，住所地昌平区沙河镇沙阳路11号。 法定代表人：王爱军，经理。
委托代理人：朱木军，北京市佑天律师事务所律师。
被 告：广东精彩企业集团有限公司，住所地广州市白云区机场路266号。 法定代表人：张鸿成，总裁。
委托代理人：李进，北京市洪范广住律师事务所律师。 委托代理人：张雪杰，男，该公司职员，住址同单位。
原告北京市强地装饰有限责任公司（以下简称强地装饰公司）诉被告广东精彩企业集团有限公司（以下简称精彩企业集团）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告强地装饰公司之委托代理人朱木军；被告精彩企业集团之委托代理人李进均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告强地装饰公司诉称，被告将位于北京市西单大悦城九层的装修项目发包给原告，双方于2008年1月5日签有《装饰装修施工合同》，约定工程价款286 966元；后原、被告协商增项2次，造价分别为170584元、21892元；工程总价敖为479442元。现工程早巳竣工，截止目前，被告仅给
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付原告工程款200000元。经过原告多次讨要，工程余款至今尚未支付。现要求被告精彩企业集团支付工程款279442元，并负担本案的诉讼费用。
被告精彩企业集团辩称，原告强地装饰公司所述双方签订初始合同及我方付款情况属实。在施工过程中不存在原告所述的二次增项事实。鉴于施工中我方为原告垫付民工工资19600元，故我方实际仅欠付原告工程款67366元。由于原告不具备装饰装修资质，故双方所签订的《装饰装修施工合同》无效，我方无义务支付原告工程款。综上，我方不同意诉讼请求。
经审理查明，2008年1月5日，被告精彩企业集团（发包人、甲方）与原告强地装饰公司（承包方、乙方）签订《北京市饰装修工程施工合同》。该合同规定，乙方承包甲方精彩企业集团“大悦城室内装修项目”，工程地点在西单大悦城九层承包范围为清工加部分辅料，施工面积2392平方米，以实际施工面积为准；本工程价款总计286966元，工程总工期为28天，开工日期为2008年1月5日，竣工日期为2008年2月1日；本工程价款可在出现下列情况时调整： (1)甲方确认的工程量增减。(2)甲方确认的设计变更或工程洽商??。甲方派驻本工程项目的代表为曹杨，乙方派驻本工程的项目经理为夏正林，双方派驻本工程施工场地的代表，按照本合同约定各自行使派出方的权利、履行派出方的义务。该合同还就双方权利义务、工程验收、违约责任等作了具体规定。上述合同签订后，原告强地装饰公司即开始进驻西单大悦城九层进行施工。2008年2月3日，被告工程项目代表曹杨在施工增项计价汇总表上签字，该汇总表载明施工增项金额共计170584元。原告施工期间，被告支
付原告工程款共计20万元。2008年3月， 工程施工完毕，被告未经竣工验收即进驻使用。 庭审中，原告述称，2008年3月，原告按被告的要求进行了二次增项施工，工程价款21 892元，被告对此不予认可，原告未能提供充分有效的证据证明该主张。
另查，原告强地装饰公司于2002年6月22日取得由北京市建设委员会颁发的建筑业企 业资质证书，该证书载明原告资质等级为建筑装修装饰工程专业承包叁级。
上述事实，有双方签订的装饰装修工程施工合同、施工增项计价汇总表、建筑业企业资质证书以及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
本院认为，原告强地装饰公司具备建筑装修装饰工程专业承包叁级资质，故其与被告精彩企业集团签订的《北京市装饰装修工程施工合同》合法有效，双方均应按合同规定行使权利、履行义务。履行合同期间，被告方的施工代表曹杨在施工增项计价汇总表上签字认可工程存在增项及增项工程价款，其行为应认定为法人行为，相应的民事后果和责任应由被告精彩企业集团承担。被告精彩企业集团在工程未经竣工验收的情况下即进驻使用，对此被告应承担相应的民事责任。现原告强地装饰公司要求被告给付所欠工程款理由正当，对其诉讼请求本院予以支持。原告所主张的二次增项的工程量21892元，因其未能提供充分有效的证据证明，故本院对该事实不予认定，相应的诉讼请求本院不与支持。被告精彩企业集团称原告无装修资质，因而认为双方所签合同无效等答辩理由缺乏事实依据，本院不予采信。至于被告所称在原告施工期间其为原告垫付民工工资19600元之事实，被告可另行主张，本案中被告未提出反诉，故本院不予认定处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
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一、被告广东精彩企业集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京市强地装饰有限责任公司工程款二十五万七千五百五十元。
二、驳回原告北京市强地装饰有限责任公司的其他诉讼请求。
如果被告广东精彩企业集团有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费五千六百九十二元，由原告北京市强地装饰有限责任公司负担三百九十二元（已交纳），被告广东精彩企业集团有限公司负担五千三百元（于本判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本、交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
审 判 长 姜 涛 审 判 员 李源国 审 判 员 魏新颜 二〇〇九年九月十八日 书 记 员 马晓宇
【案例16】工程造价审核典型案例分析某小区工程，于2005年8月~10月采用工程量清单招标，招标文件由招标代理公司编制。工程标底价144434187.4元，工程中标价为132724586.00元，下浮为8.1%，工程于2005年11月开工，于2007年5月竣工，超合同工期3个月，超工期均属发包人原因引起。
工程结算于2007年10月报送发包人，2007年11月送审，至2008年6月底出具初步审核结果（见下表），有关索赔未能最终审定。
本工程结算审核时间比较长，审核争议内容较多，影响工程造价较大。主要争议如下： 1、井点降水工程造价很高，不下浮的工程结算价为11610988元，占审定总价的9.5%。结算过程中，承发包双方对降水的方案与时间争执很大。 造成原因分析如下：
井点降水本应列入措施项目清单中，由投标人依据施工方案自行报价，在合同价中一次包定，结算时不作调整。 但本工程招标时，发包人不知出于何种目的，把井点降水作为预留金300万元列入工程总价，合同中约定为：“井点降水部分工程量按实结算，按预算造价下浮35%计”。可理解为井点降水工程量按实际发生的签证工程量计算，并按江苏省现行计价定额计价，计算出的总降水造价下浮35%作为结算价。
造成井点降水工程结算造价高的主要原因是在签证管理上，井点降水方案在实施前应当进行降水方案审核与评估，确定降水施工工艺，适用本工程降水施工工艺有两种方案，为深井井点和轻型井点，深井井点比轻型井点造价要低得多。但结算时未见井点降水方案审核报批，只有经监理及发包人代表签证的轻型井点使用的时间及绘制的轻型井点布置草图。结算时发包人一看井点降水造价竟有这么高，井点使用的时间与合理性成为承发包人争议的焦点，施工过程中，所有降水真空泵一直24小时运转？，需要降水天数如此长？降水的方案是否合
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理？
审核人员的结论观点：本工程井点降水造价如此高，发包人未能很好运用管理手段进行有效控制，首先，招标时就不应该把降水单独列出作为暂定预留金。其次，施工管理过程中又未能对施工方案进行有效控制，降水时间与真空泵的数量任由施工承包人控制，所以发包人应负主要责任，井点降水结算应按签证和合同约定办理。 2、商品砼价格扣除争议
招标文件约定商品砼为甲方保留供应权的暂定价材料，招标答疑中答复商品砼价格可参照2005年第8期南通造价信息指导价，本工程承包人按2005年第8期南通造价信息商品砼指导价进入投标总价，而其它标段的中标单位投标时取定的商砼砼价格均比指导价低20~30元/立方米.工程施工中发包人对所有的商品砼进行认价，结算时对材料价格进行调价，该标段商品砼约80000m3，结算调差比其它标段多扣除约200万元（商品砼认定价格比指导价低），承包人对此提出异议。
审核人员观点：结算只能按合同约定扣除承包人投标时的商品砼报价。
简评：
1.关于井点降水，文中观点正确。发包人失去了三次控制费用的机会。一是未按措施费项目列项，使得其价格不能反应在总价中作为评标考虑因素之一；二是合同约定“井点降水部分工程量按实结算”，而不是约定按发包人审定的施工方案的工程量结算，给承包人任意增加不必要的工程量提供了机会；三是实施过程中未事先要求承包人提供施工方案供批准，又未及时发现问题采取补救措施，最终导致较大损失。
2.暂定价是不允许承包人改动的，承包人报价时应按招标人确定的价格组价。但投标单位为了低价中标，可能故意降低暂定价，使报价降低、增加中标可能性。评标时评标小组应及时发现并修正。为了杜绝投标单位故意钻空子，可在招标文件中规定：“若投标人以低于招标人确定的暂定价报价，被视为让利，调价应按发包人认可的实际价格与招标人确定的暂定价的差额为准。”
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