旅游发展与旅游法规研究：法律效益分析的视角

旅游发展与旅游法规研究：法律效益分析的视角

摘要：旅行社业发展的背景下旅游法规的出路是目前实业界难以回避的问题，同时又是学术界较少深入探讨的话题。其核心包括几个方面：①旅行社业的发展是否需要行业法规？②现有的法规对于旅行社业的发展有何种效果？③旅行社业的发展需要何种类型与层次的法规？本文试图从法律效益分析的视角，提供给旅游专业研究人士一个认识行业法规的作用和修订行业法规的理论依据。 关键词：旅游发展 旅行社业 旅游法规 法律效益 0 引言

中国的旅游业开始于20世纪20年代，而中国的现代旅游产业是从1978年改革开放以后以接待入境外国人的国际旅游为先导发展起来的。20余年来，中国旅游业完成了从“事业接待型”到“企业经营型”的转变，国际国内旅游收入合计约占国内生产总值的4%多，在国民经济中确立了一个规模巨大、产出水平较高，引人注目的新兴产业。30余年来，中国新兴的旅游业相继经历了三个发展高峰：一是80年代以星级饭店大量兴建为代表的入境旅游接待高峰，二是90年代以大量旅行社的设立为代表的国内旅游服务高峰，三是2000年之后以中国游客出境游消费为高潮的发展高峰。它们从不同阶段彰显了中国旅游业发展的路径特点，并形成了以旅行社业为龙头，旅游住宿业、交通业、旅游景区、旅游管理组织共同发展的旅游业的五大基础部门。就旅游产业内部而言，旅行社的发展有

赖于饭店、旅游交通和旅游景区、旅行社等构成要素的共同发展，单作为旅游产业内各要素的重要中介者和旅游客源的重要组织者，旅行社在积极促进现代旅游产业发展中的作用是不容质疑的。一方面，以旅行社为中心使原本相对松散繁杂的行游食宿购娱等环节旅游服务供应商有序连接，另一方面，旅行社作为旅游客源和旅游服务供应商的中介者通过多种手段为旅游者提供专业化、真实有效的旅游信息和服务来推动了旅游产业深入发展。但是旅行社行业发展的同时也暴露出许多问题，例如产权制度和企业机制落后、网络化集团化程度低、企业规模小业绩差、综合经营能力比较弱、内部约束机制不力、缺乏优胜劣汰的动态管理机制。 1 我国旅行社业现有法规综述

中国的旅行社业走过了一条不同于西方旅游发达国家的发展道路。对于欧美旅游发达国家而言，旅游业是随着地区经济的发展而发展的，一般是国内旅游的发展先于国际旅游，旅行社的类别也是依据生产流程划分为经营旅游产品生产和批发业务的旅游批发经营商和经营代理零售业务的旅游零售商；而中国的旅行社从最初担负政治目的为主的外事单位到担负为国家赚取外汇任务的寡头企业国旅、中旅和青旅的出现都处于国家的严密控制下，而中国的旅行社也依据《旅行社条例》的规定，按照许可的业务范围划分为国际旅行社和国内旅行社两个类别。对于中国的旅行社业的法规管理，法律上主要是通过《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护

法》、《价格法》、《铁路法》、《航空法》等来适用管理的，而针对性更强的行业法规则是伴随着中国旅行社业的发展逐步出现的。 相应地，我们可以根据中国旅行社业的发展进程将相关的行业法规加以梳理成4个阶段。

1.1 以事业单位性质为主的旅行社行业发展阶段。1978年中国改革开放以前，全国只有中国国际旅行社总社、中国旅行社总社以及它们在主要省会城市设立的分支机构。这些旅行社以政治目的为主负责对外接待工作，基本不具备企业性质，也无相应的行业法规加以调整。

1.2 旅行社行业寡头垄断发展阶段和行业法规的萌芽阶段。1978年中国实行全面改革和对外开放以来，国旅和中旅的任务主要转变为接待自费来华的旅游者。1980年，中国青年旅行社总社在北京成立。国家旅游局规定只有这三家社拥有旅游外联的权利，并明确它们的业务分工。1980年当年这三家旅行社接待的来华旅游者占到全国有组织接待人数的80%，其余由其他政府机构组织接待。 随着旅游业的进一步发展，1984年国家旅游局将旅游外联权下放，这一举措促使旅行社在全国范围内迅速发展起来。为加强行业管理，国务院于1985年颁布了中国旅行社行业的第一部管理法规——《旅行社管理暂行条例》，将中国旅行社的性质确定为“依法设立并具有法人资格，从事招徕、接待旅游者，组织旅游活动，实行独立核算的企业”，同时按照业务范围将旅行社划分为一、二、

三类社。到1988年底，中国的旅行社猛增至1，573家，并由此彻底打破了国旅、中旅和青旅三家寡头垄断中国旅行社行业的局面（此三家接待人数比从1980年的80%下降到40%）。

1.3 旅行社行业规模扩张的发展阶段和行业法规发展的探索阶段。20世纪90年代以来国内经济的快速发展为国内旅游提供了良好的基础条件，加上中国政府开始允许中国公民出国探亲和旅游，从而为中国旅游业的发展提供了新契机，到1994年底，中国共有各类旅行社4，382家。相应地，面对旅行社行业发展中暴露出的问题，考虑到以欧共体《关于包价旅行、包价度假、包价旅游的指令》和日本《旅程保证制度》为代表的保护旅游者消费权益的潮流在全球的兴起，国家旅游局自1995年颁布并实施了《旅行社质量保证金暂行规定》、《旅行社质量保证金暂行规定实施细则》、《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》与《旅行社质量保证金赔偿试行标准》。这标志着旅行社的行业管理开始向法制化管理转变，以切实有效的措施保护旅游者的合法消费权益。1996年10月国务院颁布了《旅行社管理条例》，并于2002年12月进行了修订，对旅行社原有的分类方法、注册资金等方面都进行了重大调整，并赋予旅游行政管理部门行政处罚权；1997年5月8日国家旅游局发布了《旅行社经理资格认证管理规定》；1999年5月14日国务院发布了《导游人员管理条例》。

1.4 旅行社行业结构性调整和法制化管理的发展阶段。面对全球

服务贸易自由化的必然趋势，1999年1月国家旅游局和对外经济贸易合作部联合发布了《中外合资旅行社试点暂行规定》；为了兑现加入wto的承诺，于2001年又先后相继修订了《旅行社管理条例》、《中外合资旅行社管理暂行规定》等，力图进一步规范和适应国际旅游发展的需要。2009年，随着旅游业的入境游、国内游和出境游三大市场的逐步发展，原有法规的修改呼声愈发强烈，国家旅游局在多方调研的基础上，大力度修改了原有法规，出台了新的《旅行社条例》及其细则，相关的质量保证金与旅游保险的内容也在之后两年做了调整。

1.5 二者关系的争论。从总体上看，旅行社行业的发展与行业法规的出现密切相关。每个阶段的法规的出台，都伴随着行业发展的新阶段。可是并不能由此简单推断出行业法规对于行业发展起着积极地促进作用。很显然，这样简单的推断也不利于我们修订行业法规以适应乃至引导行业发展的实际需要。尤其是与同期发展的旅游饭店业相比，旅行社行业的发展明显落后。中国的旅游饭店业到目前为止的相关的行业法规只有《旅馆业治安管理条例》和国家旅游局1988年发布、1998年修订的《中华人民共和国评定旅游涉外饭店饭店星级的规定》以及《中华人民共和国评定旅游涉外饭店饭店星级标准》和《中国旅游饭店行业规范》的行业规定。其中只有《旅馆业治安管理条例》具有普遍适用性和较高的法律效力。与旅行社行业相比，行业法规的数量明显偏少。但是20余年来，中国的饭

店业已经发展成为拥有国际饭店连锁集团、著名大型单体饭店、衔接有序的星级饭店家，在实践中拥有自主品牌和特色，资产实力雄厚，产品和服务质量呈稳定上升的良好态势，成为旅游业名副其实的重要支柱。而20余年来，中国的旅行社业仍旧停留在散小弱差的初级阶段：旅行社普遍规模小、产品结构不完善；内部管理水平和从业人员素质较低；抗风险能力差；对旅游服务供应部门缺乏调控能力；市场竞争手段主要是单一的价格竞争等。这都让人不禁怀疑相关的行业法规是否真正如我们所期待地发挥了应有的激励和制约作用，起到了指引和评价行业经营管理行为的法律作用。究竟是旅游行业发展本身的势头不可阻挡，还是相关行业法规在起着重要的催化作用，这方面出现了认识上的差异。相当一部分人认为依托现有民法即可，甚至认为行业法规没多大用处而在专业教学中不学法、业务中不懂法不依法的情况很是普遍；也有部分人员从行业发展的实际需要出发，对于一些法律盲点问题进行探索研究；还有些人力主制定旅游法以促进行业发展，但是并没有回答目前已有旅游法规的作用如何，也罕见对此领域有较多的基础理论分析。 总体上，从2000年以来的国内文献来看，对于旅行社法规的研究主要集中在两方面：一是对原有法条中不适应经济发展趋势的相关金额的规定的修改上，例如降低注册资本金、质量保证金和提高旅行社责任保险赔偿金额的建议上；二是针对一些伴随旅行社产品的创新而涌现出的法律盲点提出建议，例如关于旅游产品的知识产

权保护，关于旅游资源开发的产权规制等。但是，对于现有法规的效果的深入考察上尚有较大欠缺，而进一步分析这些法规在多大程度上影响着行业的发展，有哪些促进了行业的发展，而又有哪些在阻碍或者制约行业的发展，将有助于清楚旅行社行业的发展方向和速度。

2 新的视角：法律效益分析的研究框架

目前，关于是否需要旅游法的争论不是简单的单行立法的争论，实质是要分析行业法规对旅游业的作用机制的问题，实际上就是对于行业法规为何制定，怎样制定、效果如何的一个具体考察衡量的过程。对于此类问题的分析可以结合经济与法的角度，借助运用法律效益分析的手段，通过对旅行社业现有的法规的分析，来进一步科学地考察旅游法规与旅游业发展的关系。

2.1 法律效益的概念与评价标准。从法律社会学的角度来看，法律效益是指法律调整的实际状态和结果与法律社会目的之间的重合性程度，它反映了法律调整结果与法律调整的社会目的之间的关系。它强调三个方面的把握：一是客观把握社会的法律秩序状况，法律秩序是法律充分体现了社会物质生产方式和社会经济结构要求，并通过法律调控功能的法规而将社会关系的应有状况现实化为人们的实际行动方案的结果，是法律目的、规范在现实生活中的实现，是法律效益的实证基础，属于现有的范畴；二是深入探讨法律的目的，法律的目的是社会主体希望通过法律对社会关系的调整所

实现的社会理想，是法律调整过程的起点，是法律效益的价值基础，属于应有的范畴；三是整体把握法律效益的概念，认识到由于社会法制环境和运行机制的共同影响，法律的实效与目的之间的完全重合是不可能的，必须将法律效益放置于社会系统的时代变迁的条件下来考察。确定法律效益的高低，首先必须确立法律效益的评估体系或评价指标体系。它涵盖了价值评估体系和实证评价尺度两大标准体系。前者构成法律调整的社会目标和价值基础，后者则是法律目标实现的法律保障和工具机制。所谓法律效益的价值评估体系是指有关判断法律调整结果是否符合法律调整的价值理想，或法律调整的结果与其社会理想重合程度的标准体系。在市场经济的社会条件下，法律效益的价值评估具体表现为下列几方面：社会主体在法律范围内是否享有充分的独立性和自由、社会主题在法律面前是否真正平等享有权利、履行义务和承担责任，社会运行以及法律整合的过程和结果是否符合社会公正和正义的要求，通过法律调整是否形成了社会的秩序化、维护了社会的稳定，法律是否有效推动了社会的进步与现代化的进程等。

以旅行社业的行业法规为例，作为法律和社会主体的旅行社和旅游者在法律范围内的独立性研究会发现，《旅行社条例》规定有独立经营的权利，但是同时又要求旅行社在本地经营业务，若异地开设分社则必须满足一系列苛刻的经营和资金要求，等同于变相为旅行社跨地区从事业务的设置了障碍。依据经济学领域的科斯定理，

这在无形中提高了旅行社的内部交易成本，从而迫使旅行社为了降低内部交易成本，放弃管理更加紧密地总公司与分公司的设立模式，转而投向与不同旅游目的地的地方旅行社缔结松散的合同关系，从而出现了组团社与地接社共同服务消费者的现状，并因此导致关联环节过多而增加了运营的风险和成本。此外有关出境游的规定明确旅行社可以在出发前7天以合理理由取消合同而不承担任何民事责任，但却没有赋予旅游者相应自由取消合同的权利，双方权利明显不对等。同时《旅行社条例》要求旅行社在遭遇旅游服务供应商为提供合格产品的情况下，应先向旅游者承担违约责任再向相关服务供应商追索损失。但是在实际纠纷中，例如遇到一些垄断部门如航空公司的飞机晚点或景区临时关闭的情况时，旅行社在向客人先行赔付后，很难从航空公司或景区部门追索到损失，造成旅行社权利和义务的失衡。

法律效益的实证标准是指通过法律制度的建设所形成的现代法制的基本框架以及形式要素。主要涵盖下列具体标准：①法律在社会调整体系中是否处于最高的地位，法律是否实现了对社会关系的全面的调整；②法律规范的实现程度，即法律规范所对顶的权利和义务在什么程度上为社会主体所享有和履行，进而转化为现有的法律秩序；③法律运做过程的程序化，即法律规范有无关于实现社会公正的完整的法律程序及其是否得到有效实现；④法律组织是否独立和专业化。

以此标准衡量，旅行社行业法规在社会调整体系中已经处于较高地位，但并未实现对该关系的全面调整。综观相关法规，重心在于处理旅行社与旅游者的纠纷，而忽略了旅游各环节的服务供应商以及对旅行社内部经营管理的规定。例如，对于旅游旺季饭店临时撤消预定客房的行为，仅规定了旅行社应向客人进行赔付，对于饭店给旅行社带来的损失如何处理则未涉及，而在适用《合同法》等时因为诉讼成本的原因会导致很多旅行社放弃追索。另外对于旅行社发布旅游广告的虚假信息问题，旅游管理部门有监督权而无执法权，即使发现旅行社有实际的虚假行为也无明文可以处罚，往往是警告不可再犯了事。

2.2 法律效益的结构和分析方法。法律效益的结构是指决定和影响法律效益的各种社会文化因素和法制要素按特定的方式所构成的有机的综合体。它由三个方面组成：①法律效益的内部结构（指法律效益各个构成要素的总和），由法律目的、法律规范和法律秩序这三个要素和法律的创制与法律的实现这两个环节构成；②部门法的效益结构，根据法律部门来研究法律效益的结构的基础是各部门实现效益不平衡。这与各法律部门在法律体系中的地位、社会条件、法律文化传统以及执法队伍和体制不同有关；③法律效益结构的社会特征和运行机制，它们具有整体性和过程性的特征，既是对过去历史和现状的总结和评估，又是对我国社会和法治现代化的发展方向的宏观把握。

任何学科的发展，在很大程度上取决于方法论上的突破，而就研究方法的选择而言又决定于研究者对研究对象所持的观点。这就要求我们首先要规范研究和法制运行实际状况的探讨相结合的观点，其次要价值分析和实证研究相结合的观点。最后还要作到在社会变迁过程中研究法律效益的观点。具体的方法论系统由三个层面组成，最高层面的是唯物辩证法和历史辩证法的哲学方法作为法律效益研究方法的指导原则，中间层面的是包括系统分析方法、比较分析方法和社会控制方法等一般方法，最后是法律效益的具体研究方法，如社会调查方法、统计方法等。

通过对《旅行社条例》的68条全文统计分析可以发现，对于涉及旅行社权利的规范为3条，义务性规范占20条，禁止性规范占11条，激励性规范0条，惩罚性规范21条。这样的规范对于旅行社在民事关系中的平等地位的认可与保护显然不足，表现在旅行社与其供应商（航空公司、饭店、旅游景区等）在民事纠纷关系中的地位明显处于劣势，而在对旅行社与消费者之间的法律纠纷的处理上也是注重以罚代管，也使得其缺乏法律的指引和预测作用。 此外，大量相关法规对于旅游活动的规定存在不合理或者粗疏的问题，也导致其在实际的旅游活动中起不到应有的作用。例如，禁止导游收取小费的条例却没有细化配套兼职导游和自由导游的收入保障，结果造成旅行社逃过《劳动法》的监管，用远低于地方低保线的薪金水平应对导游，甚至默许部分导游选择欺骗或诱导消费

者购物的方式来赚取收入；还有关于旅行社设立分社的门槛限制过高，本意是为了保障旅行社的实力，从而维护消费者利益，但现实生活中却造成了大量小社以变相承包的方式非法挂靠在大旅行社上，出现问题则严重损害了正规注册的旅行社的权益，甚至在一定程度上导致国有资产的流失。条例中关于一些消费者在旅游活动中因侵权或违约行为造成的损害多限制在有限的物质赔偿方面，赔偿标准明显偏低于实际生活水平，有些甚至落后10多年，而精神损害往往更是得不到重视和支持，这与旅游活动的人文性方面不相匹配，在实际操作中带来很多问题。 3 结论与讨论

综上所述，关于旅行社行业发展与行业法规管理的争论不在于是否共存或者单行立法的问题，而是需要什么样的原则和制度来进行立法和执法的问题，如果没有好的立法和执法体制做保障，即便出现再多再高层次的单行行业法规，也未必能够有效保证促进行业的健康快速发展；有了科学完善的原则和制度保障，及时修订现有法规的内容，行业经营中未必一定要急于单行立法，或者为现有法规所羁绊。就研究而言，当务之急是认真研究各种法规的激励与约束机制。现实中的法规措施为什么不能解决旅行社行业中的问题，是原则无效还是细则缺位？旅行社行业经营中出现的违法问题又该如何解决？是法规不详造成的监督缺位还是法律本身的局限？考虑到旅游主体的多元化与旅游法律关系的复杂化，就更需要我们开

拓视野，从大文科的背景出发，结合运用不同学科的理论分析工具，以科学的态度和踏实的实证方法，来研究这些行业法规的激励与约束，效率与局限，从而推动实现旅游法规对旅游产业的积极的推动作用。 参考文献：

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