２０１０年第２７期 ＳＣＩＥＮＣＥ＆ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹＩＮＦＯＲＭＡＴＩＯＮ ０科技与法制０ 科技信息 新时期如何发挥律师在刑事诉讼中的作用 许 勤 （兰州教育学院人文与社会科学系 甘肃 兰州 ７３００００） 【摘要】如何发挥律师在刑事诉讼中的作用，不同的社会主体可能会从自己不同的价值取向和法律追求中寻找到不同－的答案。本文认为 应在立法保障，执法保障、律师素质等三方面的行完善。 【关键词】律师；刑事诉讼；作用 如何发挥律师在刑事诉讼中的作用，而就我个人认为，真正发挥 护律师有权要求对犯罪嫌疑人依法释放或改变强制措施，实行取保候 律师在刑事诉讼中的作用，首先需要社会认可律师的作用，但前提是 审等。 有完善的立法保障和执法环境，其次是律师个人的职业素养。为此，就 １．１．３审判阶段．律师担任一审、二审公诉案件的辩护人这一阶段律 如何发挥律师在刑事诉讼申的作用，本人认为应做到以下几点：一是 师有权到人民法院查阅、摘抄、复制案件材料，会见在押被告人，根据 立法保障，二是执法保障，三是律师个人的执业素质和价值观保障。只 实际情况依法调查、收集与案件有关的证据材料，申请人民法院通知 有在这三个方面的保障措施完善的情况下，才能确保律师在刑事诉讼 证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证，申请重新鉴定，参与法 中的作用的发挥。 庭调查。发表辩护意见等等。一审判决后可会见被告人，听取其对判决 １ 立法保障 书内容及是否上诉的意见，并给予法律帮助。 １．１．４审判阶段．律师担任公诉案件被害人的诉讼代理人代理律师应 古希腊政治和法律思想家亚里士多德曾经谈过法治，他说法治含 与公诉人互相配合，依法行使控诉职能，与被告人及其辩护人展开辩 有双重意义：已成立的法律获得普遍服从；而大家所服从的法律又应 论．代表被害人就定罪量利提出法律主张。 该是制定得良好的法律。即法治须以良法为前提，良法是法治的最低 １．１．５担任自诉案件当事人的诉讼代理人或辩护人，担任自诉案件原 的要求。 告人的诉讼代理人．主要是代理当事人行使控告职能，支持控诉主张， 什么是“良法”？良法是在形式和实质上都符合要求的法。既要符 反驳对方的辩护观点。担任自诉案件被告人、辩护人的职能与一审、二 合形式标准，又要符合实质标准。在形式上，应当是法律符合宪法，法 审公诉案件担任辩护人基本相同。 规符合法律，规章符合法规，整个法的规范构成统一、协调、有序的系 １．１．６担任附带民事诉讼当事人的诉讼代理人，接受委托担任附带民 统。在实质上，法要反映广大人民的意志和利益，符合客观规律，有利 事诉讼原告人的代理人，应当代理委托人撰写附带民事起诉状，明确 于促进生产力的发展和社会正义及文明进步。反之，便不是良法。 提出诉讼请求，通过调查收集证据，出席法庭与对方展开辩论，维护委 伯尔曼说“法律必须被信仰，否则它将行同虚设”。这句话用在律 托人的合法财产权益。 ． 师作用的发挥上．我个人理解为充分发挥律师的作用，首先需要社会 ｉ．１．７担任死刑复核案件的辩护律师，根据最高人民法院的规定，死 大众对法律的认可，其次才有对律师的认可，方有律师作用的实现。只 刑核准权自２００７年７月１日一律收归最高人民法院，对于高级人民 要人民服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能 法院报请核准的死刑案件，律师可以接受委托对案件的定性与量刑提 为力。 出辩护意见．请求最高人民法院对死刑判决予以改判或发回重新审 明确律师在刑事诉讼中的作用。律师在刑事诉讼中的作用大体如 判。 下： １．１．８担任申诉案件的代理人律师可以接受案件当事人或其法定代 １．１有利于维护被告人的合法权益。 理人、近亲属的委托．对已经发生法律效力的判决提出申诉，依法要求 律师作为刑事辩护人．其基本职责就是专门维护被告人的合法权 人民法院通过再审予以改判。 益。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条：”辩护人的责任是根据 １＿２有利维护法律的正确实施。律师参加诉讼。能够在客观上增强司 事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除 法办案人员的责任心，促使他们更严格地依法办案，从而保证法律的 其刑事责任的材料和意见。维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”我国 正确执行。 《刑事诉讼法》为了切实保障被告人有权获得辩护，对辩护人的资格作 １＿３有利于对被告人进行法制宣传教育。律师是从有利于被告人的 了较大范围的规定。虽然不同的辩护人各有其不同的辩护特点。且一 角度出发进行诉讼的．且大多数又是被告人或者其近亲属委托的。被 般都能为维护辩护人的合法权益起到积极的作用，但律师进行辩护显 告人希望得到律师的帮助和指导，因而一般都比较相信律师的话，容 然比其他辩护人更能充分地实现被告人的辩护权。这不仅是律师具有 易接受律师的意见。在人民法院开庭以前，律师通过会见被告人，告诉 较为丰富的法律专业知识和辩护实践经验，而且因为律师在刑事诉讼 其依法享有的各项诉讼权利，解释法律的有关规定，动以情理，晓以利 中的法律地位和诉讼权利都明显地优于其他辩护人。在刑事诉讼中 害，帮助被告人消除侥幸心理或思想顾虑，使其在法庭上如实陈述。对 律师有权查阅案卷材料，有权进行独立的调查访问．有权与在押的被 有罪者，教育他们认真悔过、主动坦白、检举揭发其他犯罪，争取得到 告人会见和通信等。其他辩护人则不然，不仅元权问卷、调查．而且会 宽大处理。对于无罪者，教育其按法律程序，据理力争，维护自己的合 见被告人须经人民法院许可。因此被告人通过律师的帮助，才能抵御 法权益。 不正确的控诉，切实维护自身的合法权益。我国刑事诉讼法规定的律 １．４完善律师的人身和其他权利保障制度。 师权利大体如下： 刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动，集中体现着国家利益与个人 １．１．１侦查阶段，律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助，公安机关、人民检 ｆ刑事被告人）的尖锐冲突．现代刑事诉讼的基本格局建立在控、辩、审 察院及进行侦查的其他法定机关对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采 三种基本职能并存，其中辩护职能的凸显既是人权保障的客观要求。 取强制措施之日起，律师事务所可以接受犯罪嫌疑人或其亲属的聘 也是诉讼民主、理性、文明化的必要反映。 请，指派律师会见犯罪嫌疑人，律师可以为其提供法律咨询，代理申 刑事诉讼中的辩护律师权利保障在微观上受诉讼价值取向．司法 诉、控告，犯罪嫌疑人被羁押的，可以为其申请取保候审 人员素质等因素制约，在宏观上受国家政治、经济文化及社会主流价 １．１．２审查起诉阶段，刑事案件由侦查机关向人民检察院移送审查起 值观念的影响，但是，加强刑诉中辩护律师的权利保障则是一种国际 诉后，律师可以接受犯罪嫌疑人本人或其亲友的委托担任辩护人：可 化的倾向，与我国法制建国目标一致，从而说明没有律师。没有完善的 以接受被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼当事人委托 律师权利保障机制，就不可能有真正意义上的法治。律师也不可能发 担任诉讼代理人。在审查起诉阶段，担任辩护人的律师可以查阅、摘 挥其应有的作用。 抄、复制案件有关材料，与犯罪嫌疑人会见或通信，调查、收集与案件 有关的材料，提出辩护或代理意见。在审查起诉阶段被超期羁押的２执法保障 （下转第３８１页） ，辩 ３９４ 科技信息 ０企业论坛０ ＳＣＩＥＮＣＥ＆ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ ＩＮＦＯＲＭＡＴＩＯＮ ２０１０年第２７期 独立性是独立董事制度的“生命线”，独立董事的选聘是确保独立 事务更多的时间和精力。而强调独立董事亲自参加董事会会议，乃是 董事人格独立和行权独立的重要环节。独立董事的选聘不仅要考虑谁 对独立董事投人公司事务的时间和精力的最起码要求。但仅仅做到每 来选，还要考虑选择谁的问题。在独立董事选聘环节．必须捍 口中小股 次参加董事会会议对独立董事是远远不够的，他们不应该除了开会就 东的利益，使独立董事能够代表公司整体利益。我们应借鉴国外发达 无所事事，他们需要在公司以及客户和供应商身上花时间，只有这样 国家的做法，独立董事应该由董事会下设由独立董事组成的提名委员 才能深入了解公司业务，为公司增值，实现公司引入独立董事的价值。 会提名，在公司章程中必须明确独立董事的产生程序，并规定在董事 ３．３完善独立董事的激励与制约机制 会中拥有董事会席位的大股东在无充分理由或可靠证据的情况下，应 独立董事本身也是一个代理问题，他作为终级控制权的代理人为 充分尊重提名委员会的提名以及无董事席位的股东们的意见，在股东 解决上市公司代理问题而履行应尽的职责，而解决代理问题的关键是 大会上必须无条件地通过独立董事的提名，且不得提出反对意见。独 合理安排有效的激励约束机制 立董事的一项重要职责是监控公司的财务业绩。因此，独立董事应该 ３．３．１激励方面。国外对独立董事薪酬的安排一般做法是：在固定津 是既有理论知识又有商战经验的复合型人才．尽量排除纯粹名人或学 贴之外支付股票期权；以每年赠予一定数量的非法定股票期权来替代 者担任独立董事。 每年支付给独立董事的固定津贴，固定收入转为浮动收入。中国现有 ３．２提高独立董事的行权效率 的立法只规定了适当的津贴。但独立董事大都是某一领域里的专家或 ３．２．１ 提高独立董事行权能力，优化知识结构。独立董事的一项重要 名人，他们的时间机会成本很高，支付给他们的现金薪酬应该等于他 职责是监控公司的财务业绩，因此独立董事应该是既有理论知识又有 们花费时间的机会成本。为使领取薪酬对独立董事的独立性影响达到 商战经验的复合型人才，尽量排除纯粹名人或学者担任独立董事。为 最低且又起到应有的激励作用，应处理好以下环节：（１）领取标准应适 此，中国证监会培训中心应培训独立董事后备人才，为七市公司提供 当；（２）薪酬的制定要符合正当程序，在公司内部，要经独立董事认可， 合格的独立董事人选。要保证独立董事队伍具备行使职权和履行职能 并由董事会拟订，报告股东大会通过，在公司外部．要在公司年报中予 所具备的知识和经验．应从多个方面加强制度建设和非制度建设，要 以披露；（３）独立董事本人要努力做到经济上不依赖担当董事的薪酬． 进行适当的任前辅导和任职培训，使任前辅导工作制度化、规范化。针 同时建立独立董事任职前的财产状况披露制度。对某一（类）人的弱项安排针对性的培训课程．加强任职培训工作。 ３－３．２约束方面。激励机制可以从正面提供独立董事发挥作用的动 ３．２．２规定适当比例的独立董事下限。在中国“一股独大”的特殊情况 力，而监督制约机制则保证独立董事在发挥作用时尽职尽责．因此．必 下，即使１／３的独立董事下限也显得偏低，因为就董事会某项决策时， 须采取有力措施对独立董事进行必要的监督和约束。（１）建立独立董 即使独立董事都不同意，根据董事会议事规则是１／２通过，该项决议 事的连带责任制度，如果董事会做出的是错误决策以至公司不能赢利 仍然有效。所以，要使独立董事真正发挥作用，需要独立董事在董事会 甚至亏损、企业有违法或损害社会利益的事件发生，而独立董事并没 中至少占据１／２的比例，不然．将很难保证独立董事发挥制衡作用，或 有反对或提出异议，则应承担连带责任，以提高独立董事失职成本。（２）建立独立董事评估机制，定期对独立董事的工作业绩进行评估，对 ３．２．３ 给予信息保证（信息支持）。正确、充分的信息是独立董事进行 严重失职的予以罚款或取消其任职资格，一旦上市公司做出处罚甚至 决策和监督的前提，在独立董事信息没有得到保证的情况下，他们能 更重的处理决定，就会对独立董事的声誉以及人力资本的价值造成影 做出判断的公正性就大为降低了。独立董事在董事会工作一段时间 响，这在一定程度上保证了独立董事勤勉谨慎、尽职尽责，更加有效地 者规定某些事项必须由占多数独立董事同意才可以决策。 后，可通过认识除他们董事中的同事以外的公司中其他人来发展出一 发挥其独立董事的作用。 个非正式的信息网络，甚至有时非正式信息网络的作用会显得更为重 要。此外．对于公司之外对独立董事而言有用的其他渠道还有新闻界、 【参考文献】 关于独立董事制度的思考ｆＮ］．中国证券报，２００１－４～２５． 机构股东、公司的银行家和了解公司的商业联系人等。最后，独立董事 ［１］殷少平．试议独立董事制度的局限性 ．经济导刊，２ｏ０１，Ｏ４． 本人要积极主动地去获取相关信息，只有充分发挥了主观积极性，获 ［２］喻猛国．［３］朱羿锟，陈一勤戒国独立董事制度探索ｆＪ】．财贸经济，２００１，０７． 得充分信息才更有保障。 ［４］李占猛，杨宏伟．美国公司独立董事制度【Ｊｌｌ国外财经，２０００，０４． ３．２．４时间保证。独立董事投入公司事务的时间和精力过少是影响独 立董事有效履行职责的一个突出问题，因此有必要在制度安排上保证 ［６］梁能，主编．公司治理结构：中国的实践与美国的经验 １．中国人民大学版社 独立董事投入公司事务的时间和精力。《指导意见》采取了两条强制性 ２０００，７． ［５］胡汝银．中国上市公司治理机制与独立董事制度研究ｆＪ】．中国金融，２００１，０９． 措施：一是限制兼职。独立董事原则上最多在５家上市公司兼任独立 ［７］李淮安，主编．公司治理学ｆＭ１．高等教育出版社，２００５，６． 董事；二是独立董事连续３次未亲自出席董事会会议的，由董事会提 请股东大会予以撤换。在个人时间和糖力均有限的前提下，通过限制 ［责任编辑：汤静］ 独立董事的兼职数量，客观上有利于独立董事投入在每一家任职公司 （上接第３９４页】法治强调完善立法，但不能忽略执法监督环节。 ３．６扶弱、帮强的平等精神； ３．７坚守职业道德的自律精神； 而且，权力必须得到有效监督，尤其是那些能够带来直接利益的权力， 更应当依法、透明行使。如果权大于法．权力凌驾于法律之上，法律法 ３＿８ 勤奋、刻苦的专业进取精神； 规抑或执法部门和执法人员成为“稻草人”，再完善的法律又有何用？ ３．９互敬、包容的处事精神； ３培养律师的良好的执业素质和正确的价值观念 ３．１Ｏ倡导公益的人文精神。 总之．在新时期要充分发挥律师在刑事诉讼中的作用，只有在立 新的《律师法》第二条第二款明确规定：“律师应当维护当事人合 法保障、执法保障、律师个人的执业素质和价值观共同提高的前提下 法权 ，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”三个维护的规定不 才能更好的实现。但明确了中国律师的职业使命，同时也分层次地概括了中国律师的职 业价值取向。 【参考文献】 ［１］韩冰．律师是怎样做成的ｆＭ］．法律出版社，２００８ ［２］马克昌．刑法学［Ｍ】．北京大学出版社，２０００． 作者简介：许勤（１９７４１１ ８一），兰州教育学院人文与社会科学系教师。 律师职业精神的完整体现，至少应包括以下十个方面： ３．１法律至上的信仰精神： ３。２坚定、自信、谨慎的独立精神； ３．３忠实于国家的民族自尊精神； ３．４诚实、信用的服务精神； ３．５无畏无惧的依法辩争精神； ［责任编辑：常鹏飞］ ３８１