一、单项选择题
1、某小学组织春游,队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈,未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物,与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害,下列哪一说法是正确的?( ) A.刘某应承担赔偿责任 B.某小学应承担赔偿责任
C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任
D.刘某应承担赔偿责任,某小学应承担相应的补充赔偿责任
2、甲、乙二人按照3:7的份额共有一辆货车,为担保丙的债务,甲、乙将货车抵押给债权人丁,但未办理抵押登记。后该货车在运输过程中将戊撞伤。对此,下列哪一选项是正确的?( )
A.如戊免除了甲的损害赔偿责任,则应由乙承担损害赔偿责任 B.因抵押权未登记,戊应优先于丁受偿
C.如丁对丙的债权超过诉讼时效,仍可在2年内要求甲、乙承担担保责任 D.如甲对丁承担了全部担保责任,则有权向乙追偿
3、张某遗失的名表被李某拾得。1年后,李某将该表卖给了王某。再过1年,王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修,因郑某不付维修费与朱某发生争执,张某方知原委。下列哪一表述是正确的?( ) A.张某可请求李某返还手表 B.张某可请求王某返还手表 C.张某可请求郑某返还手表 D.张某可请求朱某返还手表
4、甲公司对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定,由丙公司代甲公司履行,甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的?( ) A.虽然甲公司不知情,丙公司的履行仍然有法律效力
B.因甲公司不知情,故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用 C.虽然甲公司不知情,但如丙公司履行有瑕疵的,甲公司需就此对乙公司承担违约责任 D.虽然甲公司不知情,但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的,丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿
5、甲被法院宣告死亡,甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故,丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难,丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现,法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?( ) A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B.丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲
D.丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲
6、依我国法律,当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销?( ) A.因重大误解订立的合同
B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同 C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同 D.无权代理订立的合同
7、甲与乙于2003年3月1日签订一份书面的房屋买卖合同,但是并未办理房屋过户登记手续。后来因为房价上涨,丙愿意出更高的价钱买下甲所有的房屋,甲于2003年4月1日又和丙签订了房屋买卖合同,并且随即办理了房屋过户登记手续。对该房屋享有所有权的是( )。
A.甲 B.乙 C.丙 D.乙和丙
8、甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼(共四层)的一至四层住宅,并各自办理了房产证。下列哪一说法是不正确的?( )
A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入 B.一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利 C.若甲出卖其住宅,乙、丙、丁享有优先购买权
D.如四层住户丁欲在楼顶建一花圃,须得到甲、乙、丙同意
9、甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙,但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产,但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使? ( )
A.乙 B.丙 C.丁 D.丙和丁
10、甲向首饰店购买钻石戒指2枚,标签标明该钻石为天然钻石,买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉,历时1年零6个月,未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系,其主张能否得到支持?( ) A.不可以,因已超过行使撤销权的1年除斥期间 B.可以,因首饰店主观上存在欺诈故意 C.可以,因未过2年诉讼时效
D.可以,因双方系因重大误解订立合同
11、刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票,后因临时改变行程,刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续,海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的?( ) A.退票手续费的规定是无效格式条款 B.刘某应当支付300元的退票手续费
C.刘某应当支付180元的退票手续费
D.航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费
12、庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以8000元的价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以9000元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?( ) A.庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有 B.黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权 C.洪某在黄某继续使用1个月后,取得该自行车所有权 D.庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权
13、欣欣美容医院在为青年女演员欢欢实施隆鼻手术过程中,因未严格消毒导致欢欢面部感染,经治愈后面部仍留下较大疤痕。欢欢因此诉诸法院,要求欣欣医院赔偿医疗费并主张精神损害赔偿。该案受理后不久,欢欢因心脏病急性发作猝死。网络名人洋洋在其博客上杜撰欢欢吸毒过量致死。下列哪一表述是错误的? ( ) A.欣欣医院构成违约行为和侵权行为
B.欢欢的继承人可继承欣欣医院对欢欢支付的精神损害赔偿金 C.洋洋的行为侵犯了欢欢的名誉权
D.欢欢的母亲可以欢欢的名义对洋洋提起侵权之诉
14、王先生驾车前往某酒店就餐,将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时,停车场工作人员称:“已经给你洗了车,请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”,双方发生争执。本案应如何处理?( ) A.基于不当得利,王先生须返还5元 B.基于无因管理,王先生须支付5元 C.基于合同关系,王先生须支付5元
D.无法律依据,王先生无须支付5元
15、多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收一百万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为? ( ) A.双方民事法律行为 B.无效民事行为 C.附条件民事法律行为 D.不属于民事法律行为
二、多项选择题
16、A地属于集体甲所有,B地属于集体乙所有。2013年6月15日,集体甲将A地发包给丙。2013年7月15日,集体乙将B地发包给丁。现A地需要在B地上修建水渠,供A地灌溉之用。以下说法何者正确?( )
A.集体甲与集体乙订立地役权合同,既需征得丙的同意,又需征得丁的同意 B.集体甲与集体乙订立地役权合同,无需征得丙的同意,也无需征得丁的同意 C.丙与丁订立地役权合同,既需征得集体甲的同意,也需征得集体乙的同意 D.丙与丁订立地役权合同,无需征得集体甲的同意,也无需征得集体乙的同意
17、甲正在市场卖鱼,突闻其父病危,急忙离去,邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖,以比甲原每斤10元高出5元的价格卖出鲜鱼200斤,并将多卖的1000元收入自己囊中,后乙因急赴喜宴将余下的100斤鱼以每斤3元卖出。下列哪些选项是正确的?( ) A.乙的行为构成无因管理
B.乙收取多卖1000元构成不当得利
C.乙低价销售100斤鱼构成不当管理,应承担赔偿责任 D.乙可以要求甲支付一定报酬
18、居民甲将房屋出租给乙,乙经甲同意对承租房进行了装修并转租给丙。丙擅自更改房屋承重结构,导致房屋受损。对此,下列哪些选项是正确的? ( ) A.无论有无约定,乙均有权于租赁期满时请求偿要修费用 B.甲可请求丙承担违约责任 C.甲可请求丙承担侵权责任 D.甲可请求乙承担违约贵任
19、某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后,吴律师感觉案件复杂,本人和该事务所均难以胜任,建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?( ) A.律师事务所有权单方解除委托合同,但须承担赔偿责任 B.律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同
C.即使一审胜诉,委托人也可解除委托合同,但须承担赔偿责任 D.只有存在故意或者重大过失时,该律师事务所才对败诉承担赔偿责任
20、甲有一块价值1万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同,约定价金11,000元。由于乙没有带钱,甲未将该玉石交付与乙,约定3日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出,再借用玉石把玩几天,乙表示同意。关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述,下列选项正确的是:( )
A.甲、乙的买卖合同生效时,乙直接取得该玉石的所有权 B.甲、乙的借用约定生效时,乙取得该玉石的所有权
C.由于甲未将玉石交付给乙,所以乙一直未取得该玉石的所有权 D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙
21、《合同法》第249条规定:“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有,承租人已经支付大部分租金,但无力支付剩余租金,出租人因此解除合同收回租赁物的,收回
的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的,承租人可以要求部分返还。”在该法律规则中,假定条件是?( )
A.当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有 B.承租人已经支付大部分租金,但无力支付剩余租金
C.出租人因承租人无力支付剩余租金,解除合同收回租赁物的 D.承租人收回的租赁物的价款超过承租人欠付的租金以及其他费用的
22、2014年2月15日,甲、乙订立借款合同,甲借给乙10万元,约定2014年10月15日还款。2014年8月1日,甲、乙订立买卖合同,乙出卖给甲10万元的货物,约定甲于2014年12月1日付款,现在货已交付。以下说法何者正确?( ) A.2014年9月20日,甲、乙均不享有抵销权
B.2014年10月20日,乙享有抵销权,甲不享有抵销权 C.2014年10月20日,甲享有抵销权,乙不享有抵销权 D.2014年12月20日,甲享有抵销权,乙不享有抵销权
23、甲自书遗嘱将所有遗产全部留给长子乙,并明确次子丙不能继承。乙与丁婚后育有一女戊、一子己。后乙、丁遇车祸,死亡先后时间不能确定。甲悲痛成疾,不久去世。丁母健在。下列哪些表述是正确的?( ) A.甲、戊、已有权继承乙的遗产 B.丁母有权转继承乙的遗产 C.戊、己、丁母有权继承丁的遗产
D.丙有权继承、戊和己有权代位继承甲的遗产
24、甲乙签订合同,约定甲向乙出售家具。在履行合同过程中的下列何种情况下,甲可以将家具提存?( )
A.乙无故拒绝受领甲交付的家具
B.乙搬离原住处未通知甲,甲寻访不到
C.乙因车祸身亡,尚未确定继承人,致使履行债务困难 D.乙中风成植物人,尚未确定监护人,致使履行债务困难
25、甲将自己的一块手表委托乙寄卖行以200元价格出卖。乙经与丙协商,最后以250元成交。下列哪些选项是正确的?( ) A.甲只能取得200元的利益 B.甲可以取得250元的利益 C.乙的行为属于违反合同义务的行为D.乙可以按照约定增加报酬
三、名词解释
26、格式条款
27、建筑物共有部分
28、 附随义务
29、特殊侵权行为
30、先履行抗辩权
31、身份权
四、问答题
32、简述宣告失踪与宣告死亡制度的规范目的。
33、简述债权让与的条件、种类及法律效果。
34、判断:被担保的债权既有物的担保,又有人的担保的,债务人不履行到期债务的,债权人应当先就物的担保实现债权。
35、何为人身权,它有哪些法律特征?
36、简述诉讼时效与除斥期间的区别。
37、简述人身损害赔偿中精神损害抚慰金的种类及适用。
五、案例分析
38、2008年1月17日,维奇公司因经营需要向余某借款人民币15万元,约定借款期限为90天。为保障债权的实现,余某与齐天公司法定代表人孟某签订了保证合同,约定由齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责任保证人,保证范围为余某的全部合同权利。另齐天公司章程规定,超过人民币10万元的对外担保须经股东会批准,低于人民币10万元的对外担保须经董事会批准。但齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合同未经股东会批准。借款期限届满后,维奇公司因经营不善无力按约还款,经多次催要未果,余某遂诉至法院,请求依法判令齐天公司承担连带保证责任。 请回
39、张三是体育明星,有一天在甲餐厅吃饭。在该餐厅打工的李四看到后,马上拿起照相机给张三拍照,张三予以制止,但李四已经拍到张三的四张照片,之后发表在某网站上。张三认为李四、甲餐厅、某网站共同侵害了其肖像权。
请分析以下几个问题:
李四的行为是否构成侵害张三的肖像权?原因是什么? 餐厅是否对张三的肖像权进行了侵害?请分析原因。 某网站是否对张三的肖像权进行了侵害?请分析原因。
假设餐厅在自己的餐馆上张贴/李四拍摄的张三的照片,是否构成对张三的肖像权的侵害?分析原因。
假设李四是个记者,李四拍摄张三照片的行为是否构成侵权行为?请分析原因。
六、论述题
40、试述正当防卫和紧急避险的构成要件。
参考答案
一、单项选择题
1、D 2、D 3、D 4、A 5、D 6、A 7、C 8、C 9、B 10、A 11、C 12、D 13、D 14、D 15、D
二、多项选择题
16、AD 17、ABC
18、CD 19、AC 20、BD 21、ABCD 22、AC 23、ACD 24、ABCD 25、BD
三、名词解释
26、答:格式条款,是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。现代社会中,格式合同的使用日益广泛。法律对于格式条款予以特別的规制,我国《合同法》第39〜41条就是关于格式条款合同的规定。
27、答:共有部分是指区分所有的建筑物及其附属物的共同部分,即专有部分以外的建筑物的其他部分。对于共有部分的范围,需要注意的是.①共有部分既有由全体业主共同使用的部分,例如,建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分;通道、楼梯、大堂等公共通行部分;也有仅为部分业主共有的部分,如各相邻专有部分之间的楼板、隔墙,部分业主共N使用的楼梯、走廊、电梯等。②建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。③建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。④建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。⑤建筑区划内规划用于停放汽车的车位,以及占用业主共有道路或者其他场地增设的车位,应当首先满足业主的需要。
28、答:附随义务,是指依据诚实信用原则,根据合同的性质、目的、交易习惯产生的民事义务。依据《合同法》第60条第2款的规定,买卖合同双方当事人都“应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、H的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。
附随义务大多并非给付义务,因此通常+是请求权指向的对象,合同当事人通常无法请求对方履行附随义务,而只能在对方违反附随义务吋,主张其承担民事责任。但在例外的情况下,附随义务,尤其是附随义务中的协助义务等可以作为给付义务,成为请求权指向的对象。与主合同义务和从合同义务都是约定义务不同,附随义务属于法定义务。 29、答:特殊侵权行为,是指出法律直接规定,在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为,应适用民法上特別责任条款的致人损害的行为。在我国民法通则中,属于特殊侵权行为的情况都有具体的条文明确加以规定。
30、答:先履行抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
31、答.身份权,是指民事主体以特定身份为客体而享有的维护一定社会关系的权利。确切地说,身份权一词只是借用了权利的用语,实为权利义务的集合体。因为,民事主体基于特定的身份既享有一定的权利,同时也承担一定的义务。民事主体的身份权包括亲权、亲属权、配偶权。亲权,是指父母对其未成年子女所行使的权利。亲属权,是指民事主体因血缘、收养等关系产生的特定身份而享有的民事权利。配偶权,是指在合法有效的婚姻关系存续期间,夫妻双方基于夫妻身份所互享的民事权利。
四、问答题
32、答:宣告失踪和宣告死亡制度的目的都是为了更好地稳定社会经济活动,保障权利人的财产和人身权利,但是两者各有其规范目的: (1)宣告失踪制度的规范目的
宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实,结束失踪人财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态,从而维护自然人的合法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。 (2)宣告死亡制度的规范目的
宣告死亡是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人中请,由人民法院宣告其死亡的法律制度。它是人民法院以判决的方式推定自然人死亡。法律上设立宣告死亡制度,对结束下落不明的自然人与他人之间的财产关系和人身关系的不稳定状况,稳定社会经济生活是有重要意义的。
33、答:债权让与即债权移转,也就是债权主体变更,有广义与狭义之分。广义的债权让与,是指债权人的债权由第三人承受,即第三人参与债的关系而成为新的债权人。这种意义上的债权移转既包括了因法律规定或裁判而发生的债权移转,也包括因为当事人间的合意而发生的债权移转。狭义的债权让与是指基于法律行为而发生的债权移转,而不包括依法律的直接规定而发生的债权移转。 (1)债权让与的条件
①须当事人之达成合意。债权让与时,让与人与受让人应订立债权让与合同。该债权让与合同应具备合同的有效要件。
②须有有效债权的存在。债权让与合同的目的是转让债权,因而必须有有效债权存在。若转让人不享有有效债权,该让与合同当然无效。
③须所让与的债权具有可让与性。债权为财产权,一般具有可让与性,债权人得将其债权让与他人。但是按照《合同法》的规定,下列情形下的债权不得让与:
a.依债权性质不得让与的债权。主要有.•以特定身份为基础的债权;以特定债权人为基础的债权;基于当事人间特別信任关系的债权,原则上不得让与;属于从权利的债权,不得单独让与。
b.债的当事人双方约定不得转让的债权。债权人与债务人双方可以约定不得转让债权,但其约定不得违反法律的强行性规定。 c.依照法律规定不得转让的债权。
④须通知债务人。债权转让合同所转让的债权与债务人有关,于转让生效后,债务人须向受让人履行债务,因此债权让与应当通知债务人。 (2)债权让与的种类
债权让与可分为全部让与和部分让与。
①债权的全部让与,是指债权人将债权全部转让给第三人,于转让生效后,原债权人退出债权的关系,受让人成为债权人。
②债权的部分让与,是指债权人将债权的一部分转让给第三人,于转让生效后,原债权人并不退出债的关系,而是与受让第三人共同成为债权人。如果转让协议中规定了转让的债权份额,则原债权人与受让第三人按照份额享有债权,成立按份债权;若没有规定让与的债权份额,则原债权人与第三人连带享有债权,成立连带债权。 (3)债权让与的法律效果
债权让与的法律效果即债权让与的效力,可分为内部效力与对外效力两个方面: ①债权让与的内部效力,是指债权让与在转让人与受让人间发生的法律效果。主要包括以下方面:a.债权及其从权利转让于受让人。b.让与人应使受让人能够完全行使债权。c.让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。让与人对其所让与的债权应负瑕疵担保责任,不使受让人的利益因债务人主张得对抗让与人的事由受损害。但是,除让与合同另有约定外,让与人不对债务人的履行能力负担保责任。受让人于让与合同成立时知道债权有瑕疵而受让的,让与人也不应负瑕疵担保责任。
②债权让与的对外效力,是指债权让与对债务人及第三人发生的法律效果。债权让与自当事人双方的意思表示一致时成立,只有在向债务人为债权让与的通知时,才能对债务人发生效力。债权让与的通知可以是各种方式,如口头的,书面的,均无不可。这一效力主要有以下方面:
a.债务人应向受让人履行债务。侦权让与对债务人生效后,债务人应向受让人清偿债务,而不得再向让与人清偿债务。债务人仍向让与人清偿的,除构成向第三人履行外,其清偿无效,不能对抗受让人,而只能依不当得利向受清偿的让与人要求返还。 b.债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之。 c.债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。 34、答.上述表述不正确。理出如下.
在物保与人保并存的情况下,应当如何处理,《物权法》第176条区分了两种类型三种情况,分別作了不同的规定。
(1)被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人+履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。
(2)没有约定或者约定不明确的又分为两种情况:①债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后,再向债务人追偿的程序,有利于提高经济效益,减少社会成本。②第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位,由债权人行使选择权,比较公平。因此,题干中的表述不完整,不正确。 35、答.(1)人身权的概念
人身权,是人格权和身份权的合称,又称人身非财产权,指民事主体依法享有的,与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。
人身权是民事主体享有的最基本的民事权利,是民事主体从事民事法律行为,设定、取得、变更或者放弃其他民事权利的基础,特别是民事主体取得财产权的前提。 (2)人身权主要有以下五个特征: 非财产性
人身权以民事主体的人格利益和特定的身份为客体,不具有财产性,属于非财产性权利。 人身权与财产权的联系包括:a.人身权是某些财产权取得的前提;b.人身权可通过其客体的商业化使用转化为财产权;c.人身权受到损害时存在财产性补偿。 不可转让性
人身权与民事主体不可分离决定了人身权的不可转让性。
不可转让存在例外,即某些人身权脱离民事主体本身仍具有法律意义或者经济价值。 人身权的不可转让性决定了其行使方式的局限性。 不可放弃性
禁止免除对人身伤害的侵权行为责任,是各国立法和实务的一致立场。
禁止当事人通过约定免除造成人身伤害的民事责任,体现了对社会公共利益和道德的保护。 法定性
人身权的取得基于法律的直接规定,而无须民事主体之间的特别约定。 绝对性和支配性
人身权属于绝对权,即权利人可以向任何人主张人身权,并排斥任何人的非法干涉。 民事主体可以基于人身权直接支配其人格利益或者身份,而无须对方当事人为特定的行为,由此决定了人身权属于支配权。
36、答:除斥期间与诉讼时效的区别有:
①适用范围不同。诉讼时效主要适用于债权的请求权。除斥期间主要适用于形成权,在特殊情况下可依据法律规定而适用于请求权。
②起算时间不同。诉讼时效自知道或者应当知道权利受侵害之时起算。除斥期间一般自权利成立之日起算。
③期间是否中止、中断、延长不同。诉讼时效在性质上是可变期间,可因法定事由而中止、中断,例外情形下还可以延长。而除斥期间旨在排除形成权行使所导致的法律关系的不稳定性,所以一般不允许中止、中断、延长。
④法律效果不同。诉讼时效的法律效果并不消灭实体权利本身,仅发生受法院保护的权利消灭或抗辩权产生的效力。除斥期间在性质上是一种权利存续期间,一旦期限届满,则直接消灭权利本身。
⑤是否允许法院主动援引不同。诉讼时效的抗辩只能在诉讼中由当事人援引,法院不得主动依职权进行审查。而对于除斥期间,由于其届满将导致实体权利消灭,从保护权利人的权利出发,法院裁判时应当主动依法审查。
⑥是否允许当事人抛弃不同。对诉讼时效而言,时效利益未完成前当事人不得抛弃,但已完成的时效利益准许当事人拋弃。除斥期间届满之后,其利益不得抛弃。 37、答:(1)精祌损害抚慰金的概念
精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲因受害人的生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格权利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精祌反常折磨或生理、心理上的损害(消极感受)而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。 精神损害抚慰金的种类
包括:①致人残疾的,为残疾赔偿金;②致人死亡的,为死亡赔偿金;③其他损害情形的精祌抚慰金。 精神损害抚慰金的适用
按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1目条,精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:①侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;②侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;③侵权行为所造成的后果;④侵权人的获利情况;⑤侵权人承担责任的经济能力;⑥受诉法院所在地平均生活水平。但是,法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。
五、案例分析
38、答
(1)盂某作为齐天公司法定代表人主要可行使哪些职责?与代理人有何不同?
(2)本案中作为法定代表人的孟某与余某所签订的保证合同,在法律上是否有效?为什么? (3)齐天公司章程的规定对余某有无约朿力?为什么? (4)何为连带责任保证?何为一般保证?两种保证区别何在? (5)你认为依法本案应如何处理?说明理由。 答:
(1)①孟某作为齐天公司法定代表人主要可行使以下职责:a.代表法人对外进行民事活动;b.代表法人进行诉讼。但是,法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的限制。法定代表人未经授权不得逾越经营范围进行民事行为。 ②法定代表人与代理人的区別
法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人。代理人是指在代理关系中,依据代理权代替他人实施民事行为的人。两者的区别具体如下: a.代表人与法人是民事主体内部的法律关系,是一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系,是两个独立的民事主体。
b.代表人为法人实施民事行为即为法人的民事行为,不发生另外的效力归属问题;代理人的行为效力归属于被代理人。
c..代表人为法人所为的行为,包括民事行为和事实行为;代理人为代理行为不包括事实行为。
(2)保证合同有效。具体分析如下:
法定代表人为法人实施民事行为即为法人本身的民事行为。法定代表人的权限受到法人章程或法人相关机关决议的限制,该项限制不得对抗第三人,除非该第三人知道或应当知道此限制。本案中孟某作为齐天公司的法定代表人,其以齐天公司的名义与余某签订保证合同,即视为齐天公司本身的行为。虽然齐天公司章程规定,超过人民币1000元的对外担保须经股东会批准,低于人民币10万元的对外担保须经董事会批准,而齐天公司法定代表人孟某与余某签订保证合问未经股东会批准,但是由于余某并不知道齐天公司内部章程对担保的限制性规定,故章程中的规定不能对抗第三人余某。因此,该保证合同有效。 (3)齐天公司章程的规定对余某没有约束力。具体分析如下:
公司章程是指公司依法制定的,规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。公司章程仅对公司、公司的股东、董事、监事、经理具有约朿力。而余某+是齐天公司的股东、董事、监事和经理。故齐天公司章程的规定对余某没有约朿力。 (4)连带责任保证和一般保证的含义及其区别,参见本章简答题第4题答案。
(5)齐天公司承担连带保证责任,余某既可以要求债务人维奇公司履行债务,也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的15万元债务。具体分析如下:
本案中,齐天公司章程就对外担保的限制性规定不能对抗第三人余某,故余某和齐天公司签订的保证合同有效。齐天公司作为维奇公司履行借款合同义务的连带责任保证人,保证范围为余某的全部合同权利。根据《担保法》第17条规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故余某既可以要求债务人维奇公司履行债务,也可以要求保证人齐天公司清偿维奇公司的15万元债务。 39、答:
(1)李四的行为构成侵害张三的肖像权,具体分析如下:
肖像权的内容包括:再现权、使用权等。侵害肖像权的行为包括:①未经许可再现他人肖像,如果肖像权人存证据证明某人再现其肖像,并已经扰乱其生活安宁,则可按侵害隐私权追究侵权人的民事责任;②未经许可使用他人肖像,此处的使用不仅包括商业上的使用,还包括一切对肖像权人肖像的公开展示、复制和销售等行为。③歪曲、丑化他人肖像,肖像体现了肖像权人的人格尊严和精神利益,在再现和使用他人肖像时,应当保持对肖像权人形象的忠诚。任何歪曲和丑化他人肖像的行为都构成对肖像权的侵害。
本案中,李四没有经过张三的许可,就擅自给张三拍照,还传到了网上。这种行为侵犯了张三肖像的再现权和使用权,属于上述的前两种侵犯肖像权行为。 餐厅没有侵害张三的肖像权,具体分析如下:
本案中餐厅没有进行任何主动行为,不存在上述三种行为,没有侵犯张三的肖像权。餐厅和张三之间是一种服务合同关系,没有义务保护张三的肖像不被其他人侵害。
网站的行为是否侵害张三的肖像权要分情况讨论:①如果张三曾经告知过网站,要求删除其照片,但是网站没有删除,那么网站就侵犯了张三的肖像权。②如果网站知道李四上传的照片没有获得张三的同意,仍没有采取必要的措施禁止,网站的行为则属于侵犯张三肖像权的行为。具体分析如下:
根据《侵权责任法》第36条规定,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。同络服务提供者知道网络用户利川其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该肖络用户承担连带责任。
此种情况下构成对张三肖像权的侵害,具体分析如下:
餐厅将体育明星张三的照片张贴在自己的餐馆上,没有取得张三的同意,虽然照片不是餐厅拍的,但是也属于利用张三的明星效应营利,侵害了张三肖像权中的使用权,所以侵害了张三的肖像权。
是否构成对张三肖像权的侵害,要对李四拍摄张三照片的用途加以区别分析:
假如记者李四是为了新闻报道,而使用张三的照片,能够使观众、听众或者读者全面、真切地了解事实,符合社会公众利益的需要。这种行为是合理使用肖像权的行为,不构成对张三肖像权的侵害。假如记者李四拍摄张三照片不是为了新闻报道等公共利益的需要,那么就属于侵害张三肖像权的行为。
六、论述题
40、答:(1)正当防卫是指为了使公共利益,本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害人所实施的不超过必要限度的行为。正当防卫主要有以下几个构成要件:
现实性,指存在现实的、正在进行的不法侵害行为。 必要性,指不实施正当防卫不足以避免损害的发生或者扩大。 针对性,指正当防卫必须针对侵害人本人实施。 目的性,指防卫人具有保护合法权益的意图。 合理性,指正当防卫不得超过必要的限度。
根据《侵权责任法》第3目条的规定,因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。此处的适当,是指防卫人仅对不应有的损害承担民事责任。
(2)紧急避险,是指为了使公共利益、本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险,而不得己采取的致他人较小损害的行为。紧急避险主要有以下几个构成要件:
危险的紧迫性,指合法权益正遭受危险。
避险措施的必要性,指避险人在+得己的情况下采取避险措施。 避险行为的合理性,指避险行为适当并不得超过必要的限度。
因紧急避险采取的措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。
因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。
如果险情是由自然原因引起、行为人采取的措施又无不当,则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的,可以责令受益人适当补偿。
因篇幅问题不能全部显示,请点此查看更多更全内容