2011年李佳行政法讲义

2022-04-02 来源：客趣旅游网

行政法讲义提纲

主讲人：李佳

本阶段的复习任务是：固基础，抓概念，搭框架，定方向！

讲义基本框架

行政法学体系和基本结构 ...................................................................... 2 内在脉络一：行政法上的人——行政主体 ........................................... 6 内在脉络二：行政法上的人——相对人与利害关系人 ...................... 12 内在脉络三：行政法上的行为——具体行政行为 .............................. 17 内在脉络四：行政法中的法律适用 .................................................... 29 内在脉络五：行政法上的证据 ............................................................ 35 内在脉络六：三个救济阶段的关系 .................................................... 37

行政法学体系和基本结构

一.行政法学体系图

法律立法行政立法实施行政主体行政组织公务员实施公职取得；公职履行；公职丧失；救济许可设定；许可实施；许可监督检查处罚种类；设定；实施；执行；治安处罚行政强制措施；行政强制执行公开体制；范围；方式；场所；程序征收与征用；奖励与给付；裁决与调解主体资格；主体类型；行政授权；行政委托行政行政许可行政处罚具体行政行为可能引起行政强制行政公开其他行为监督争议内容受案范围；复议与诉讼关系争议结构审查争议者；提起争议者；受到争议者争议过程司法行政争议证据规则诉讼程序（起诉、受理、审理、撤诉）复议程序（申请、受理、审理、决定）法律适用规则争议结果诉讼的结案；复议的结案；执行制度

二.行政法学外围权力结构图

行政法是控制行政权的法

(1)立法结构

Eg公安机关可以对非法持有毒品的人处以10到15天拘留

(2)行政行为结构

张三非法持有毒品主体法律规定行政拘留（对象、目的、内容）实体程序

(3)法院审查结构

法院审查具体行政行为的合法性若p1，p2，则q

司

A主体合法？法

B 大前提法律（是否正确适用）？审

C小前提事实（是否合法、真实、充分）？查

D程序合法？五

E明显不合理（滥用职权、显失公正）要

素

三. 行政法学内维知识结构图

人

行政机关授权组织行政主体行为行政相对人：行政行为直接规定行政法上权利和义务的主体利害关系人：与行政行为的成立有法律上利害关系的人（可以是直接关系也可以是间接关系）救济

（1）行政复议（2）行政诉讼（3）国家赔偿

四.行政法学体系的内在脉络

内在脉络一：行政法上的人之行政主体

‚行政主体——复议被申请人、被告——复议机关，法院管辖‛

内在脉络二：行政法上的人之相对人及相关人

‚相对人（相关人）——复议申请人（复议第三人）、原告（第三人）——法院管辖‛

内在脉络三：行政法上的行为

‚具体行政行为——诉讼和复议受案范围——复议决定的类型、诉讼判决的类型‛

内在脉络四：行政法上的法律适用

‚行政程序阶段的法律适用——行政复议、行政诉讼阶段的法律适用‛

内在脉络五：行政法上的证据

‚行政程序阶段的证据——行政复议、行政诉讼阶段的证据‛

内在脉络六：三大救济阶段的内在关系

五. 行政法上的基本原则原则子原则法律优先法律保留公正、公平考虑相关因素合理行政比例原则内涵行政机关必须遵守现行有效的法律。行政机关应当依照法律授权活动。法律体现 1、《行政处罚法》第3条 2、《行政许可法》第4条 3、《国家赔偿法》第2条 4．《行政诉讼法》第5条合法行政同等情况同等对待；不同情况不同对待只考虑与法规范授权目的相关的各种因素，不考虑与授权目的不相关的因素适当性必要性衡量性手段必须能够达到目的或者至少有助于目的的达成有多种手段可供选择时，选择侵害相对人权益最小的不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害任职回避和公务回避告知相对人听取陈述申辩或听证说明理由；告知相对人依法享有复议申请或者起诉的权利实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开行政机关应当主动或者被动公开在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息 1、《行政复议法》第2条 2、《行政处罚法》第4条 3、《行政许可法》第5条 4、《行政诉讼法》第54条程序公正回避决定前 1、《行政处罚法》 2 《行政许可法》程序公平程序正当决定中决定后实施公开信息公开程序公开信息真实诚实守信信赖保护高效便民行政效能行政责任行政机关公布的信息应当全面、准确、真实保护条件保护方式行政机关有表示；相对人信赖而作为；合理信赖存续保护财产保护《行政许可法》第8条、第69条高效便民权责统一应当遵守法定时限，积极履行法定职责方便公民、法人和其他组织法律、法规应当赋予其实现目的所需的相应的执法手段。行政机关违法行使或者不履责，应当依法承担法律责任。 5

《行政许可法》第7条、第25条、第26条、第33条

内在脉络一：行政法上的人——行政主体

一.行政主体

（一）行政组织

国务院

政府地方各级政府（省级、地级、县级、乡级

国务院组成部门国务院直属特设机构国务院直属机构

国务院所属的工作部门国务院组成部门管理的机构行政机关国务院工作机构国务院办事机构政府工作部门国务院议事协调机构

地方各级政府所属的工作部门（厅、局、委）行政组织派出机关（地区行政公署、区公所、街道办）

法律、法规、规章授权的组织非政府组织

行政机关委托的组织

国务院国级省政府（自治区、直辖市）公安部（部委行署）公安部省部级行政公署市政府（设区的市）省公安厅法制局（厅局委办）厅局级县政府区公所（不设区的市、市辖区）市公安局行政法规处县处级街道办乡政府县公安局乡科级派出所

国务院省政府（自治区、直辖市）行政公署市政府（设区的市）县政府区公所（不设区的市、市辖区）街道办乡政府派出机关图1 国务院派出机关图2 批准地区行署设立省政府省级政府批准派出机关区公所设立县级政府上一级政府批准街道办设立市辖区、县级市

派出机构表派出所工商所税务所

警告、500元以下罚款（伍佰真有派）对个体工商户违法行为的处罚；对集中贸易中违法行为的处罚；但不包括吊销营业执照 2000元以下罚款（盐水鸭）二.行政主体的判定

行政主体资格判断标准表权名责行政主体资格三步判断法

第一步，看该主体所做的事情是不是行政，是否符合行政的属性第二步，名义标准。盖谁的章，打着谁的旗号。第三步，是看是否是12类主体+n

不完全归纳法，逻辑上不严密，但是解题很有用非行政主体（非绝对）内设机构派出机构议事协调机构临时机构

授权与委托

对象依据后果方式注意： 1.既没有授权，也没有委托的，而进行处罚的，是民事诉讼问题。 2.①行政处罚的授权，授权对象须为具有管理公共事务职能的组织，行政机关的内设机构、派出机构，事业单位，社会团体，公司、企业，只要具有管理公共事务职能，即可被授权。 ②行政处罚的委托，对象是管理公共事务的事业组织，只能是事业组织，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。 3. ①行政许可的授权对象须是具有管理公共事务职能的组织， ②行政许可的实施只能委托其他行政机关，不能委托其他个人、组织、机构。行政授权机构、组织法律、法规或规章的授予（规章以下视为委托）获得行政主体资格直接授权；间接授权（没有指明授权对象）行政委托机关、机构、组织、个人没有明确依据，不违背特别规定即可没有行政主体资格（以委托机关名义）实际委托；推定委托立法性文件赋予行政职权以自己名义实施行政活动能够独立承担因行政活动而产生的法律效果（被告、被申请人或赔偿义务机关）常见的名称（非绝对）司、处、科、所、办公室等所指挥部、办公室、委员会（不绝对）等指挥部、办公室、领导小组等三.行政诉讼被告、复议被申请人行为主体 1.作出具体行政行为的机关 2.法律、法规授权的组织 3.行政机关委托的组织 4.派出机关 5.被撤消的行政机关 6.多个机关的共同行为被告与复议被申请人该机关法律、法规授权的组织委托的行政机关派出机关继续行使其职权的行政机关或作出撤消决定的行政机关共同被告（不同意追加的转列为第三人） 8

7.经批准的具体行政行为在对外发生法律效力的文书上盖章的机关；批准的机关（行政复议）， 8.行政机关临时组建的机组建机关构（1）行政诉讼：共同被告（原告不同意追加的转列为第三人） 9.共同行为（2）行政复议：作为共同被申请人 10.假共同行为其中的行政主体是被告，非行政主体是第三人（1）以所属机关的名义所属机关【1】没有法律、法规、规章的授权，以所属机关为被告或复议被申请人 11.内设机构、派出机构（2）以自己的名义【2】有法律、法规、规章的授权，自己为被告或复议被申请人 ◆幅度越权视为有权，种类越权视为无权；规章以下授权视为委托复议维持作出原具体行政行为的机关 12.经过复复议改变复议机关议的案件不受理、不答对复议机关不服，以复议机关为被告；对原具体行政行为不服，以原行政机关为被告复【真题演练】

2008—84为严格本地生猪屠宰市场管理，某县政府以文件形式规定，凡本县所有猪类屠宰单位和个人，须在规定期限内到生猪管理办公室申请办理生猪屠宰证，违者予以警告或罚款。个体户张某未按文件规定申请办理生猪屠宰证，生猪管理办公室予以罚款200元。下

列哪些说法是错误的？

A．若张某在对罚款不服申请复议时一并对县政府文件提出审查申请，复议机关应当转送有权机关依法处理

B．某县政府的文件属违法设定许可和处罚，有权机关应依据《行政处罚法》和《行政许可法》对相关责任人给予行政处分

C．生猪管理办公室若以自己名义作出罚款决定，张某申请复议应以其为被申请人 D．若张某直接向法院起诉，应以某县政府为被告

2008-49.某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的？

C.某区公安分局派出所是本案被告

2008-82.肖某提出农村宅基地用地申请，乡政府审核后报县政府审批。肖某收到批件后，

不满批件所核定的面积。下列哪些选项是正确的？

B.肖某申请行政复议，复议机关为县政府的上一级政府 D.肖某提起行政诉讼，县政府是被告，乡政府为第三人

2008延期—47.某县环保局与水利局在联合执法过程中，发现某化工厂排污口建在行洪通道上，并对下游河水造成污染，遂联合作出责令该厂限期拆除其排污口的决定。某县水利局工作人员田某向该厂送达决定书时，遭到该厂职工围攻而受伤。该厂不服，以某县水利局为被告向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？

A.法院应当通知某化工厂变更被告

B.某县水利局可以对田某被打一事提起反诉 12

答案：ABC 答案：BC

C.田某可以成为本案的第三人

D.若法院追加且某化工厂同意，某县环保局为本案的被告

2007-82.甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。双方在镇政府内设机构镇土地管理所办理了土地使用权抵押登记，该所出具了《证明》。因乙不能归还到期贷款，甲经法院强制执行时，发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的？ A.本案的被告应当是镇土地管理所 B.本案的被告应当是镇政府

2007—44某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。高不服，以派出所为被告提起行政诉讼。诉讼中，法院认为被告应是县公安局，要求变更被告，高不同意。法院下列哪种做法是正确的？3

A．以派出所为被告继续审理本案 B．以县公安局为被告审理本案 C．裁定驳回起诉 D．裁定终结诉讼

四.行政复议机关（行政复议管辖）

类型条块管辖被申请人县级以上政府部门省级以下政府垂直领导机关自我管辖省部级单位政府派出机关部门派出机构复议机关同级政府或上一级主管部门上一级人民政府上一级主管部门原机关自己，审理结构有变化设立该派出机关的政府该机构所在的主管部门或该主管部门的同级政府直接管理该组织的机关说明国安机关虽是政府组成部门，但此处除外如上级无地级市政府，则地区行署也可复议海关、国税、金融、外汇管理、国安对复议决定不服可起诉或申请国务院裁决包括行政公署、区公所、街道办事处三类如是垂直领导部门的派出机构作为被申请人，则复议机关仅包括其所在主管部门但被授权的国务院直属事业单位以部委论复议机关是同级政府或共同上级主管部门视继续行使职权的机关被申请人处理即可条条管辖特殊情形被授权组织多个行政机关其共同上一级机关其职权继承机关的上一级机关被撤销的机关行政复议机关归纳： 1. 二个爹原则县级以上政府部门 2. 一个爹原则

答案：C

(1) 省级以下政府

(2) 垂直领导机关：两个国王睡在金子的海洋里 (3) 政府派出机关 (4) 被撤销的机关 (5) 被授权组织 3.不找爹原则省部级单位

4.找爹原则解释不了的 (1) 部门派出机构 (2) 多个行政机关

五.行政诉讼管辖（见下一部分）

六.公务员

(一)公务员的定义与范围 1.定义

①依法履行公职；②纳入国家行政编制；③.由国家财政负担工资福利 2.范围

①党的机关的工作人员；②人大机关的工作人员；③政协机关的工作人员；④行政机关的工作人员；⑤法院的工作人员；⑥检察院的工作人员；⑦民主党派机关的工作人员。 (二)公务员与行政主体的关系

在执行职务的时候，公务员的人格为行政主体所吸收，所以引起了争议，其自己不能成为适当的救济主体，其行为造成的后果也由行政主体来承担（包括损害赔偿），但行政主体可对其进行追惩或追偿；在非执行公务或超出公务目的行使职权的时候，公务员的人格与行政主体相互分离，他能够成为救济法律关系中的主体，并对自己的行为承担法律责任。（三）区分公务员身份和公民身份的标准

第一，职权标准。国家机关和国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为都是执行职务行为，无论该行为合法与否。

第二，时空标准。国家机关或国家机关工作人员在行使职权，履行职责的时间、空间范围内的行为通常是执行职务行为。因为国家机关的职权是有明显界限和范围的法定职权，具有很强的时空性，超出时空范围的行为通常就不是执行职务行为。但对于特殊的主体，如警察，即使下班后在非工作地点实施的某些行为仍然构成职务行为。第三，名义标准。通常情况下，凡是以国家机关及其工作人员的身份和名义实施的行为都是执行职务行为。第四，目的标准。执行职务的行为通常是为了实现法定职责和义务而为的行为，其目的是维护公共利益，而非公务人员的个人利益。

内在脉络二：行政法上的人——相对人与利害关系人

一. 相对人与利害关系人

相对人是具体行政行为直接针对的对象，直接被行政机关的活动所拘束、所约束的人，利害关系人是没有被行政行为直接约束，但明显也受到行为的波及和作用。广义的相对人既包括，也就是具体行政行为设定权利义务的对象，也包括受具体行政行为影响的利害关系人。

行政主体

相关人相对人

二. 原告与复议被申请人

（一）概念

行政诉讼法第24条规定：依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。第41条第1项规定：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。《行诉法解释》第12条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。

这里需要把握的要点是：

1、原告是公民、法人或其他组织。

2、原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。第一，侵犯，既可能是实际已经发生，也可以是必然会发生的。第二，“合法权益”是否确实受到了侵害不是起诉的前提。

第三，“合法权益”，合法权益是指法定权利和法定利益，权利和利益本身不是违法的，而是法律承认的，但申请人是否实际上应当享有权利或利益则涉及实体问题，需要经过诉讼程序才能解决。合法权益不包括公共利益。

3、原告必须与被诉具体行政行为之问有利害关系，即承担该具体行政行为法律后果或者合法权益受到影响。

（二）原告资格的确认（复议申请人的确认适用同样规则）

原告资格确认标准表格1：利害关系角度 1.有受害人的案件 2.相邻权案件 3.公平竞争权案件 4.农村土地使用权 5.信赖保护案件 6.经复议的案件对加害人不予处理或受害人认为处罚轻微的可起诉；加害人与受害人同时起诉的均是原告，但不是共同原告侵害采光、排水、通风、通行等权利的可起诉公平竞争权受到具体行政行为侵犯的可起诉土地使用权人可以自己的名义起诉被撤销或变更的原行为的利害关系人均可作原告复议的申请人、复议中追加的第三人、复议决定的利害关系人均可起诉

原告资格确认标准表格2：组织角度 1.合伙组织案件合伙企业以登记的字号为原告，由执行合伙事务的合伙人作诉讼代表人（，参照了民诉的规定，合伙企业没有法定代表人，所以采用了诉讼代表人的提法，此处的代表人不大同于人数众多的诉讼代表人）；个人合伙以合伙人为共同原告主要负责人做诉讼代表人，没有主要负责人的，可以由推选的负责人做诉讼代表人股东大会、股东代表大会、董事会等认为企业经营自主权受到侵犯的，可以企业的名义起诉（谁可以代表企业的）在企业法定代表人被变更的情况下，新法定代表人撤诉的，不予准许；原法定代表人仍可以自己名义或企业名义起诉，法院不得以起诉的名义不当为由不予受理或者裁定驳回诉讼请求。认为联营、合资、合作企业权益或自己的合法权益受到侵犯的，联营、合资、合作企业的投资人均可以自己的名义起诉被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并等而认为经营自主权受到侵犯的，企业或其法定代表人可以起诉（企业法定代表人的独立诉权和代位诉权） 2.其他组织 2.股份制企业案件 3. 企业法定代表人的独立诉权和代位诉权 4.投资人案件 5..非国有企业案件二.第三人

(一)行政诉讼第三人

1.行政诉讼第三人的类型原告型第三人（1）行政处罚案件中的受害人、加害人（2）行政处罚案件中的共同被处罚人（3）行政确认案件中的权属争议人（4）行政裁决案件中一方不服行政裁决争议但没有向法院起诉的（5）行政许可案件中没有起诉的许可争议人（6）行政合同中受到合同变更或解除影响的利害相关人（7）行政征收、征用案件中，被征收与征用之外的利害关系人

2. 第三人参加诉讼的时间。

被告型第三人（1）与行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织（2）两个以上行政机关作出相互矛盾的具体行政行为，非被告的行政机关可以是第三人（3）应当追加被告而原告不同意追加的，法院应通知其作为第三人参加诉讼。第三人参加行政诉讼，须在原告、被告之间的诉讼程序已经开始，裁判未作出以前，但仅限于一审期间。 3.第三人参加诉讼途径。

第三人参加诉讼的途径有申请参加和通知参加两种。申请参加，是指第三人向人民法院提出申请，经人民法院准许而参加诉讼。人民法院同意的，书面通知第三人；人民法院不同意的，裁定驳回申请。申请人不服裁定可在10日以内上诉。

如果法院认为某公民，法人或其他组织与被诉具体行政行为有利害关系，应该通知其以第三人的身份参加诉讼，是否参加由被通知人自已决定。但是，第三人不参加行政诉讼，不影响行政诉讼案件的审理。

4.第三人有独立的诉讼地位

（二）复议第三人与诉讼第三人的区别 1.不存在类似于被申请人的复议第三人。

2.对于原告型第三人，人民法院负有应当通知的义务；而对于行政复议第三人,行政复议机关享有是否通知的裁量权。

三.共同诉讼人必要共同诉讼 (1)两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚。 (2)法人或组织因违法而被处罚，该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚。 (3)两个以上共同受害人，对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告人。 (4)两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。普通共同诉讼（1）可以由共同诉讼的当事人向法院提出申请，要求并案审理，然后由法院审查，认为可以合并的才能实行合并。（2）也可以由法院主动审查，认为宜于并案的，则依职权进行并案审理。集团诉讼（1）具有独立原告资格的主体为5人以上，（2）集团诉讼的代表人必须是当事人。（3）法院的裁判效力不仅及于诉讼代表人，也及于其他未亲自参加诉讼的当事人。（4）集团诉讼的诉讼代表人产生途径有两个：①原告在指定期限内推选产生；②如果原告方在法院限定的期限内未能选定的，则由法院依职权从原告中指定产生。（5）诉讼代表人的总数限为1～5人。

四.管辖

（一）级别管辖（专门法院一律不管辖行政诉讼）基层法院原则上由基层法院管辖一审行政诉讼（1）级别高：县级以上政府（不动产登记除外）中级法院（2）性质特：确认发明专利权、各级海关、证交所（含第三人）（3）人数多：重大共同诉讼、重大集团诉讼（4）有涉外：重大涉港澳台外案件（含国际贸易案件、部分反倾销案件、部分反补贴案件）（1）本辖区内重大复杂的案件高级法院（2）部分反倾销案件（3）部分反补贴案件最高法院全国范围内重大复杂案件

（二）地域管辖

（三）上级法院对非法定管辖案件的处理事由原告直接向上级法院起诉下级法院应受理而不受理处理期限 7日 7日处理方式一自己管辖自己管辖处理方式二指定其他下级法院管辖指定其他下级法院管辖处理方式三告知向原法院起诉要求原法院依法处理下级法院报请上级法院处理上级法院认为下级不宜管辖 / 自己管辖指定其他下级法院管辖 / 7日自己管辖指定其他下级法院管辖决定由原法院管辖上级法院

自己

上级法院

自己

其他下级原下级其他下级

1.基层人民法院启动

2.当事人启动（1）直接向上级起诉（2）下级未立案也未作出裁定

上级人民法院启动

【真题演练】

2008延期-81.甲市乙县地税局认定丁公司有偷税行为，决定追缴税款、滞纳金，并予以罚款。复议机关维持地税局决定后，丁公司以案件重大复杂为由，直接向甲市中级法院起诉。甲市中级法院采取的下列哪些做法是正确的？4 4

答案：ABCD，解析：《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第2条规定，当事人以案件重大

A.可以指定甲市丙县法院管辖

B.可以书面告知丁公司向乙县法院起诉 C.可以决定由自己审理

D.针对丁公司的起诉应当在7日内作出处理

（四）特殊管辖（1）原告选择；（2）最先收到起诉状的法院管辖（注意，如果同时申请复议和诉共同管辖讼，由最先受理的机关管辖）；（3）协商解决，协商不成的，报共同上级法院指定管辖。受理后发现案件不属于自己管辖的，移送有管辖权的法院（1）由于特殊原因，有管辖权的法院不能行使管辖权的；（2）管辖权发生争议，协商不成的。（1）上级法院有权审理下级法院管辖的一审行政案件，也可以把自己管辖的一审行政案件移转下级法院审理；（2）下级法院在报上级法院批准后，可以将自己管辖的一审行政案件移交上级法院审理。当事人在接到法院的应诉通知之日起10内书面提起，异议成立的，法院将案件移送有管辖权的法院；异议不成立，裁定驳回。移送管辖指定管辖移转管辖管辖权异议（不适用于指定管辖）

复杂为由或者认为有管辖权的基层人民法院不宜行使管辖权，直接向中级人民法院起诉，中级人民法院应当根据不同情况在7日内分别作出以下处理：（一）指定本辖区其他基层人民法院管辖；（二）决定自己审理；

（三）书面告知当事人向有管辖权的基层人民法院起诉。

内在脉络三：行政法上的行为——具体行政行为

行政法规双方行为（行政合同）行政立法部门规章规章地方政府规章外部行为抽象行为其他规范性文件

单方行为行政处罚行政许可

行政确认（证明、登记、鉴定、认定）具体行为行政裁决（权属纠纷裁决、侵权纠纷

公法行为裁决、拆迁补偿裁决）

行政征收（收税、收费）行政征用（征用土地）行政给付

法律行为行政强制措施（查封、冻结、扣押）内部行为：裁量基准行政强制执行（代执行、执行罚、

划拨、拍卖、变卖）

行政行为私法行为

暴力行为备案登记事实行为行政指导行政调解

行政处罚通知书

告知行为劳动监察指令书

一、具体行政行为概述

（一）概念与判断标准 1.概念

具体行政行为是指国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的行政职权行为。 2.判断标准

具体行政行为五要素图

非具体行政行为行为类型表排除事项抽象行政行为行政指导行为暴力侵权行为重复处理行为不具有法效性（1）概念：利害关系人对已经确定的（通常为超过复议申请期限或起诉期限）行政行为提出申诉，有关行政机关维持原行政行为的行为。（2）常见情况：历史遗留问题引起的重复处理申诉的行为；对行政终局行为的申述处理；对超过诉讼时效的行政行为不服而向行政机关申诉的处理。调解和法律规定的仲裁行为分级审查下级初步审查不具有法效性下级初步审查并上报的行为，下级初步审查不是具体行政行为，下级机关审查后不管是否同意都要上报，下级审查属于内部流程，不具有法效性和外部性，不可诉。但如果下级不予初步审查或者不予上报不服，则初步审查这个内部程序就外部化了，且影响到了当事人的权利义务了，此时，初步审查就变成了具体行政行为了。多阶段行政行为 18

协力机关的行为不具有法效性和外部性协力机关的行为通常为“内部程序行为”，不具有外部性，且不能影响当事人的权利和义务。但“协力机关”的行为并非协力，而是一个独立的必经阶段，且独立对外做出决定，则是具体行政行为。不具有法效性仲裁必须是法律规定的，比如按照《劳动法》，劳动仲裁委员会逾期不作仲裁决定或者作出不予受理通知的劳动争议案件，不能提起行政诉讼；对仲裁结论不服，只能提起民事诉讼。这里的“法律”是狭义的，是指全国人大及其常委会制定的法律。法规、规章规定的仲裁可以提起行政诉讼。不具有法效性与行使行政职权相关，不属于行政复议、行政诉讼的受案范围，但属于单独提起行政赔偿的受案范围，可以获得国家赔偿不具有法效性要区分真正没有强制力的行政指导行为和有强制力的变相行政指导行为，后者是可诉的排除原因不具有特定性需要注意的考点（1）“不要看广告，看疗效”，不在于行政行为的名称，而在于行为的内容（2）不在于人数的多寡，而在于特定的人能否特定的时间段内确定下来行为和外部性内部行政行为国家行为不具有外部性针对公务员做出的行为时内部行为还是外部行为的核心判断标准为是否侵犯了公务员作为公务员的权利义务。不具有行政职权性（1）国家行为的范围：国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。（2）征兵行为、签发护照等行为不属于国家行为《刑事诉讼法》明确授权的行为不具有行政职权性判断标准：（1）行为目的：行为目的究竟是侦察还是滥用行政职权（比如干预经济纠纷解决）（2）行为时间：必须在刑事立案之后在侦查犯罪行为的过程中实施，公安、安全机关在刑事立案之前实施的行为一般应当认为是行政行为。（3）行为形式：必须要有完整的刑事诉讼法规定的手段；（4）行为手段：侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款等行为（5）法律授权：必须是刑事诉讼法的明确授权，不能是刑法的授权或其他法律的授权。（二）具体行政行为的分类 1.依职权的与依申请的具体行政行为 2.羁束的与裁量的具体行政行为 3.授益的与负担的具体行政行为 4.要式的与不要式的具体行政行为 5.作为的与不作为的具体行政行为（三）具体行政行为的成立主体上实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全内容上向对方当事人作出具有效果意思的表示程序上依照法定时间和方式送达当事人注意：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立（但可以诉讼确认无效）；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。行政行为成立之后的生效方式：①成立即生效；②附条件或附期限生效

（四）具体行政行为的效力效力拘束力确定力执行力产生条件一经生效立即产生争议期过后产生法定或合理期限后后果当事人应履行；行政主体不得随意更改；其他国家机关应尊重具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排

（五）具体行政行为的无效、撤销和废止 1.具体行政行为的开始、停止和终止

具体行政行为开始生效的时间，一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效。但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力，这经常出现在附生效

条件的具体行政行为中。

具体行政行为效力的停止。申请行政复议和提起行政诉讼会导致具体行政行为执行力的停止。我国行政诉讼法第44条规定了因为行政诉讼停止执行具体行政行为的三种情形，行政复议法第21条规定了因为申请行政复议停止具体行政行为执行的四种情形。

导致具体行政行为效力终止的原因，可以分为没有违法因素的和有违法因素的两类情形。有违法因素的情形主要有：无效的具体行政行为，可撤销的具体行政行为。

2.具体行政行为的无效、可撤销和废止条件无效的具体行政行为如果一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷，这种违法达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可以明显看出的程度，那么它就是无效的具体行政行为。 (1)要求从事将构成犯罪的违法行为 (2)明显缺乏法律依据的 (3)明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为（１）相对人不受拘束（２）可以在任何时候要求无效（３）有权机关判定无效无期限（４）恢复原状可撤销的具体行政行为具体行政行为违法和明显不适当（五缺一）具体行政行为的废止 (1)具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策已修改、废止或撤销。具体行政行为如果继续维持效力，将与法律、法规、规章、政策抵触。 (2)具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在 (3)具体行政行为所期望的法律效果已经实现后果（１）谁撤销？可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，（2）何时撤销如果超过了行政复议的申请期限或者行政诉讼的提起期限，当事人就不能再在权利救济程序中对具体行政行为效力提出异议。（3）撤消后怎么办？ ①从撤销之日起失去效力，但可以追溯到行政行为做出之日起。 ②撤销效力的追溯是有例外的。（1）自废止之日起丧失效力（2）具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回；当事人也不能对已履行的义务要求补偿。（3）如果废止使当事人的合法权益受到严重损失，或者带来严重的社会不公正，行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。

二.具体行政行为具体种类

（一）行政处罚

1.概念和特征

行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政处罚特性处罚主体：行政主体处罚对象：行政相对人处罚理由：违反行政管理秩序 ⑴行政处罚的目的是追究已发生违法行为的责任，而非保障已确定的义务的履行（行政执行罚） ⑵刑事犯罪行为（非绝对，行政处罚除可以针对尚未构成犯罪的违反行政管理秩序的行为外，还可以针对已构成犯罪的违反行政管理秩序的行为）处罚性质：惩戒性主动性

⑴纠正已经存在的违法行为或者危险状态的处理决定，如撤销行政许可 ⑵为纠正、弥补其违法行为而使违法行为人承担一定义务的处理决定，如征收社会抚养费 ⑶《治安管理处罚法》第 11 条所规定的“收缴”、“追缴”不属于行政处罚依申请的具体行政行为，如行政许可行政主体的内部惩戒行为非行政主体的惩戒行为，如商场偷一罚十，公司惩戒员工排除行为【真题演练】

2009-41.经甲公司申请，市建设局给其颁发建设工程规划许可证。后该局在复核中发现甲公司在申请时报送的企业法人营业执照已经超过有效期，遂依据《行政许可法》规定，撤销该公司的规划许可证，并予以注销。甲公司不服，向法院提起诉讼。市建设局撤销甲公司

规划许可证的行为属于下列哪一类别？

A.行政处罚 B.行政强制措施 C.行政行为的撤销 D.行政检查 2．行政处罚的种类种类警告性质含义警告是是国家对行政违法行为人的谴责和告诫，是国家对行为人违法行为所做的正式否定评价。书面形式注意事项 1.区分警告与通告批评名誉罚 5

答案：C.

罚款财产罚罚款是是行政机关对行政违法行为人强制收取一定数量金钱，剥夺一定财产权利的制裁方法。书面 1.区分罚款与刑法中的罚金 2.区分罚款与滞纳金没收财产罚没收违法所得，是行政机关将行政违法行为人占有的，通过违法途径和方法取得的财产收归国有的制裁方法；没收非法财物，是行政机关将行政违法行为人非法占有的财产和物品收归国有的制裁方法。书面 1.没收非法财物必须是违法行为人的非法财产，而不是合法财产。 2.必须是违法行为人的非法财产，而不是受害人和善意第三人的财产。责令停产停业能力罚责令停产停业是行政机关强制命令行政违法行为人暂时或永久地停止生产经营和其他业务活动的制裁方法。书面 1.区分责令停产停业与责令限期整改，后者是行政命令，不是行政处罚 2.区分责令停产停业与暂扣营业执照 3.区分责令停产停业与吊销执照或许可证，前者一般是附条件的与期限的，而不是永久性的剥夺相对人的能力或资格。暂扣或吊销能力罚行政机关暂时或者永久地撤销行政违法行为人拥有的国家准许其享有某些权利或从事某些活动资格的文件，使其丧失权利和活动资格的制裁方法。书面 1.区分许可的撤销与吊销，前者不是行政处罚。 2.区分作为行政强制的暂扣和作为行政处罚的暂扣行政拘留自由罚它是治安行政管理机关(公安机关)对违反治安管理的人短期剥夺其人身自由的制裁方法。行政拘留的期限最长为15日，合并执行最长不超过20日。《拘留1.拘留只能由法律来设定，只能由公安机关来决定和执行； 2.区分拘留与行政强制中的保护性约束措定。 3.行政拘留实施对象只能是违反治安管理规定，但尚不够刑事处罚的自然人，而不能适用于法人。证》形式施，后者如《治安管理处罚法》15条的规其他种类的处罚《审计法》通报批评；《职业病防治法》取消资格或除名；《建筑法》降低资质等级；《建筑工程质量管理条例》终身不予注册；《教师资格条例》3年内不得再次参加教师资格考试等。书面 1.其他种类的处罚只能是法律和行政法规设定，地方性法规和规章不得设定。 22

【相关法条】

《治安管理处罚法》

第十一条办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。

违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。

【真题演练】

2004—41张某委托刘某购书，并将一本存在1.3万元人民币的全国通兑活期存折交给刘某用于买书。刘某在途中取出该存折的3000元用于购买毒品，被公安机关当场抓获。审讯中，刘某供述存折中余下的1万元仍打算用于购买毒品。县法院对刘某判处有期徒刑15年。随后，公安机关作出行政处罚决定，关于当场查获的3000元和存折内的余款，正确的处理方法是：6

A．没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还刘某

B．没收用于购买毒品的3000元和准备用于购买毒品的存折内余款 C．将刘某用于购买毒品的3000元和存折内余款返还张某 D．没收用于购买毒品的3000元，将存折内余款返还张某（二）行政许可 1.概念和特征

行政许可是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为。特征具体行政行为依申请性授益性要式性内涵处分性、特定性、外部性、单方性、行政职权性无申请则无许可许可是否受理、决定是否予以准许均需注意事项不具有外部性的行政审批与行政许可许可申请人享有一些权利信赖利益保护书面决定但未必均发放许可证采用书面形式 2．行政许可的种类（1）法律分类

比较项范围普通许可直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康与财产安全的事项。特许有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入。认可提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能核准一是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用二是直接关系人登记企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项企业登记，社团登记 6

答案：D

等。身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫功能程序控制风险一般的实质审和形式审，实质审查2人以上分配资源招、投标等竞争方式公信力公民考试，公开事项，不得强制培训、指定教材资料。组织考核控制风险专业人员的检测、检验、检疫，2人以上，5日内进行。不予许可，书面说明标准、规范证明信息通常只作形式审查，符合条件的当场登记。需要实质审查，2人以上（2）有数量限制的行政许可，没有数量限制的行政许可（3）可以转让的行政许可，不可转让的行政许可（4）附期限的行政许可，不附期限的行政许可（三）行政强制

相对人自觉履行义务基础决定行政强制执行

基础决定行政强制执行行政强制措施 1.行政强制措施

（1）限制财产权的行政强制措施与限制人身权的行政强制措施

（2）预防性行政强制措施、制止性行政强制措施与障性行政强制措施

【相关法条】

2.行政强制执行（1）概念

行政强制执行是适用强制措施事先行政法义务的国家执行制度。当公民、法人和其他组织没有及时充分的履行行政法上的义务，国家机关有权依法采取强制措施，迫使其履行义务或达到义务履行的同一状态。

行政决定生效→相对人逾期不履行义务→行政机关采取行政强制措施→迫使相对人履行义务。替代性、不以惩罚为目的

（2）方式

人身（强制服兵役，强制拘留）直接执行财产（强制划拨、拍卖等）行政强制执行代履行：

间接执行执行罚：滞纳金有执行权的行政机关

机关有处罚权的机关措施按日计收3%的滞纳金 1、强制拆除住房； 2、强制拆除违法建筑 1.强制拘留 2.强制遣送出境 1、强制划拨； 2、强制拍卖 1、强制划拨； 2、强制扣缴强制划拨 1、强制扣缴； 2、强制变卖、拍卖强制收兑强制划拨县级政府公安工商税务金融海关外汇审计、财政 .

三.行政复议和行政诉讼受案范围

（一）行政诉讼的受案范围 1.《行政诉讼法》列举的受案范围： (1)具体行政行为（如：行政处罚案件；强制措施案件；侵犯经营自主权案件；行政许可案件；不履行法定职责案件；行政给付案件；违法要求履行义务案件）； (2)侵犯人身权、财产权 2.司法解释规定的受案范围：（2）国际贸易案件；（3）反倾销案件；（4）反补贴案件；（5）其他案件：少年收容教养决定；社会保险基金管理中的行政争议；征收城市排水设施使用费案件；计划生育强制措施案件；征收村提留、乡统筹案件；暂扣车辆、行使证等。 1.《行政诉讼法》排除的：（1）国家行为；（2）抽象行政行为；（3）内部行政行为；（4）终局裁决 2.《若干解释》排除的：（1）《刑事诉讼法》明确授权的行为；（2）行政调解、仲裁；（3）不受理的案件不具有强制力的行政指导；（4）驳回申诉的重复处理行为；（5）对权利义务不产生实际影响的行为 3.其他司法解释排除的：（1）劳动行政部门对用人单位作出的劳动监察指令书受理的案件（1）涉及公平竞争权、相邻权的案件；（二）行政复议抽象行政行为的附带性审查

审查方式审查对象依申请行政复议依职权其他规范性文件（国务院制定的其他规范性文件除外）所有的抽象行政行为（行政立法和其他规范性文件）审查程序有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

四.行政诉讼的判决形式和行政复议决定

（一）一审判决

1.能维持就维持作为合法（五合一） 2.不能维持则驳回 2.维持了不适当 2.合法但需要变更或废止不作为：不能维持则驳回（没东西可维持） 1.能撤销就撤销 1.不成立或无效 1.没的撤销作为 2不能撤销则确认 2.没法撤销违法（五缺一） 3.处罚显失公正可撤可变 1.能作为就作为：履行判决不作为 2.不能作为则确认：确认判决（作为没意义） 2.没有可撤销的内容撤销会给公共利益带来重大损害的 1.没东西可维持诉讼过程中行为已经被变撤销、变更、废止 1.合法但是不合理第一步，判断合法性与违法性（题干指明合法性状态或结合五要素自己判断）；第二步，判断作为与不作为(标志性字眼：请求、要求、不履行职责、拒绝)；第三步，判断能否维持、撤销、履行，（1.有无可撤销、维持对象，2.若撤销、维持是否带来不良后果）

【相关法条】

《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》

第十条被诉准予行政许可决定违反当时的法律规范但符合新的法律规范的，判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，判决驳回原告的诉讼请求。

第十一条人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。

第十二条被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限内准予原告查阅。

几种判决类型的特别说明

（一）撤销判决类型全部撤销、部分撤销（二）撤销判决的补充措施如撤销将给国家利益或公共利益造成一般损失，则撤销的同时可以： 1.判决被告重作具体行政行为（重做判决） ①重作判决是补充判决，只有适用撤销判决时才能适用重做判决，不可单独适用； ②以不重作为原则，以重作为例外；撤销判决的特殊适用 ③以不限定重作期限为原则，限定重作期限为例外； ④判决重新作出行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行为基本相同的行为，但因违反法定程序被撤消的除外。行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。 2.责令被告采取补救措施 3.向被告和有关机关提出司法建议 4.发现违法犯罪的建议有权机关处理（三）撤销判决与复议决定 1.复议决定维持原行为的，法院判决撤销原行为则复议决定自然无效 2.复议决定改变原行为错误的，法院判决撤销复议决定时应责令复议机关重新作出决定变更判决的特殊适用确认判决的特殊适用如撤销判决将给国家利益或公共利益造成重大损失，不能判决撤销而应： 1.作出确认判决 2.责令被告采取补救措施 3.造成损害的依法判决赔偿 1.不得加重对原被处罚人的处罚，但被害人作为原告或共同原告的除外 2.对行政程序中未处罚的人，法院不得在诉讼程序中直接判决处罚 7

（二）二审判决

对比记忆

复议机关的重做决定，以限定期限为原则，不限期限为例外。法院履行判决以限定期限为原则，不限期限为例外。

裁判类型适用情形原判正确 1.维持原判一审认定事实清楚，适用法律、法规正确的 2.撤销原判，直接改判一审认定事实清楚，但适用法律、法规错误的 3.撤消原判，发回重审一审遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的原判错误 4.撤销原判，依法改判或发回重原判决认定事实不清、证据不足或违反了法定程序，可在查清审事实后依法改判或直接发回重审 5. 发回重审或驳回起诉一审作出实体判决后，二审法院认为不应当受理的 6.撤消裁定，指令受理或继续受一审不予受理或驳回起诉裁定确有错误的裁定错误理 ◆二审中的行政赔偿问题：（1）一审提出赔偿请求，但一审判决遗漏了行政赔偿请求，二审认为应当赔偿的，确认被诉具体行政行为违法，并就赔偿部分调解，调解不成，就赔偿部分发回重审；（2）一审遗漏了行政赔偿请求，二审法院经审查认为不应赔偿的，驳回行政赔偿请求；（3）二审提出新的赔偿请求的，二审法院进行调解，调解不成，告知另行起诉口诀：漏了没审重新审，新的请求重新求，行政赔偿有例外

（三）行政复议决定

复议决定与行政诉讼一审判决类型的异同：驳回复议决定诉讼的一审判决类型（1）被告不作为合法；（2）受理（1）被告不作为合法；（2）被告作为合法但不合理；后，发现复议申请不符合受理条件（3）被告作为合法，但因法律、政策的变化需要变的。更或废止的。相同点重新作出具体行政行为不得以同一事实和理由作出，否则撤销并追究其不履行复议决定或法院判决的责任，但因违反法定程序被撤销的除外不同点（1）可以责令；（2）必须规定期限（1）一般可以责令，但撤销复议决定，应当判决复议机关重新作出复议决定；（2）一般不规定期限，但不规定将会给国家利益、公共利益或当事人利益造成损失的除外。撤销并责令重作变更相同点（1）不得加重原告处罚，但利害关系人同为申请人或原告的除外；（2）不能对行政机关没有给予处罚的人直接给予处罚。不同点（1）具体行政行为事实不清，证行政处罚显失公正据不足，复议机关能够查清事实的（2）具体行政行为适用依据错误（3）具体行政行为明显不当相同点一并提起的一并赔偿不同点申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在撤销对财产的侵害行为时（例如罚款、违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用、查封、扣押、冻结），应当同时责令被申请人返还财产、解除查封、扣押、冻结或者赔偿相应的价款。撤销将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，法院应确认违法，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施或者给与赔偿赔偿 28

内在脉络四：行政法中的法律适用

一.概述

1法律 2行政法规

3省法规 4市法规 7部委规章 5省规章 6市规章

宪法法律行政法规地方性法规地方政府规章部门规章

行政法规

省法规省规章市法规市规章抽象行政行为行政立法部委规章省规章地方政府规章

较大的市规章其他规范性文件

二. 行政立法权限种类制定主体国务院名称权限范围说明《XX 规定》执行法律规定的事项，如《土地《XX 条例》管理法实施条例》《XX 办法》国务院固有行政职权，如《国务院行政机构设置和编制管理条例》不得违背上位法行政法规全国人大及其常委会的授权立法，如原来《国家公务员暂行条例》《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。但不得违反《立法法》第8、9条关于法律保留的规定。只能制定法律的事项：国家主权；组织法；民族自治、特别行政区、基层自治；犯罪和刑罚；剥夺政治权利、限制人身自由；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度；诉讼和仲裁；其他。立法法8条规定中只能制定法律的9项内容，全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规。但是有关犯罪和刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度不得授权立法。严格按照授权目的和范围行使该权力；被授予的权力不得转授；成熟后人大及其常委会立法，原立法、授权终止。授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例” 国务院组成部部门、直属门特设机规构、部分章直属事业单位省级政较大地府、方市政府政府规章

《XX 规定》执行法律规定的事项《XX 办法》执行行政法规，不可设定行政许可，只可设定一定数量的罚款和国务院决定命令警告的行政处罚。《XX 规定》执行法律规定的事项《XX 办法》执行行政法规规定的事项执行地方性法规规定的事项本区域内具体行政管理事项省政府的规章可以设定临时性许可，只可设定一定数量的罚款和警告的行政处罚。 30

三.效力层级与冲突解决

特别法优于一般法同一立法主体制定新法优于旧法新的一般法V旧的特别法 →不知如何适用→制定机关裁决能够判断效力层级：上位法优于下位法规章V规章 →国务院不同立法主体制定不能判断效力层级规章V地方性法规 →国务院→全国人大常委会

授权法V法律 →不知如何适用 →全国人大常委会裁决

【真题演练】

2009-40.2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定\"经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。\"2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司，于2008

年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的？

A.因《办法》为规章，所规定的延续许可证申请期限无效

B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效 C.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定

D.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60日内不予答复的，视为拒绝延续

2004-40.按照律师法规定，申请领取律师执业证书，司法行政机关应当自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定。按照行政许可法的规定，应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初，张某向省司法厅申请领取律师执业证书，司法

厅的正确做法是：

A.应当适用律师法，在30日内作出是否颁发的决定 B.应当适用行政许可法，在20日内作出是否颁发的决定

C.可以选择适用律师法或者行政许可法关于期限的规定作出决定

D.因法律关于期限的规定不一致，报请全国人大常委会裁决后再作决定

答案：C. 答案：A

四.监督制度

（一）备案制度法律文件行政法规部门规章省规章较大市规章省法规较大市法规自治州、县制定的自治条例和单行条例根据授权制定的法规备案全国人大常委会（国务院办公厅报请）国务院（国务院部门的法制机构报请）报国务院和本级人大常委会备案（省级政府的法制机构报请）报国务院、本级人大常委会、省级人大常委会、省级政府备案（较大的市的政府的法制机构报请）全国人民代表大会常务委员会和国务院备案全国人民代表大会常务委员会和国务院备案（由省、自治区的人民代表大会常务委员会）全国人民代表大会常务委员会和国务院备案（由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会）报授权决定规定的机关备案（二）撤销或改变的主体和权限领导关系监督关系授权关系可撤可变本级人大领导本级人大常委会上级政府领导下级政府政府领导自己的工作部门可撤不可变可双撤人大监督本级政府上级人大监督下级人大授权者既可撤销被授权者制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时也可撤销授权。（三）审查制度 1. 主动式审查审查对象国务院国务院组成部门审查内容审查方式撤销审查主体全国人大常委会行政法规、决定、命令同宪法、法律相抵触部门规章、命令、指示不适当改变或撤销国务院地方政府地方政府规章省、自治区、直辖市政府较大的市的政府不适当改变或撤销撤销改变或撤销撤销国务院本级人大常委会国务院、省、自治区政府本级人大常委会国务院、上级政府本级人大及其常委不适当决定、命令不适当 32

改变或撤销撤销

会地方政府的工作部门审查对象决定、命令、指示不适当改变或撤销本级政府 2. 被动式审查提请主体国务院、中央军事委员会、最高法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会（审查要求）其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民（审查建议）国家机关、社会团体、企业事业组织、公民（审查建议）审查内容审查机关全国人大常委会行政法规同宪法、法律相抵触的规章同法律、行政法规相抵触国务院同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的省、自治区政府、国务院较大的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民市的政（审查建议）府规章五.行政许可的设定

设定权经常性许（从无到有）可法律、行政法规、地方性法规（省法规、市法规）上一个等级没有设定的，下一个等级才可以设定非经常性1.国务院决定（既可临时性，也可非临时性）行政许可 ①尚未制定法律；②在有必要的时候；③实施后，除了临时行政许可事项以外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。 2.省政府规章（临时性） ①尚未制定法律、行政法规和地方性法规；②因行政管理的需要，确须立即实施行政许可；③实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。规定权 ① 不得增设行政许可；（从粗到细） ② 对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。地方性法规不得：和省规章设1.设定由国家统一确定资格资质的许可；定的限制性2.设定企业或其他组织的设立登记及其前置性许可；条件 3.设定限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可

口诀：中央怎么都好办，地方法规说了算，省里规章较难办，部委急的上下窜。

地方设定要注意，千万不能闹独立。

六. 行政处罚的设定

法律行政法规部门规章地方规章

创设权 6+n 6+n －限制人身自由警告、一定数量罚款（国务院规定上限）警告、一定数量罚款（省级人大常委会规定上限）具体规定权上位法有设定的，下位法不得再设定，但是可以在上位法设定的范围内作出具体规定地方性法规 6－限制人身自由－吊销企业营业执照七.行政诉讼的法律适用依据种类法律、行政法规、地方性法规说明 ①必须适用，不能拒绝适用 ②下位法和上位法冲突了，直接适用上位法，但不能在判决书中作出合宪性、合法性判断。选择适用，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查具体行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予以适用。人民法院参考其他规范性文件也只是考虑其规定，其他规范性文件仍只具有辅助作用（规章在符合法律、法规的情况下人民法院必须参照适用）转化成国内法后才可以适用如果行政审判适用了司法解释，要在裁判文书中指出。参照部门规章、地方政府规章参考转化援引其他规范性文件 WTO规则司法解释【相关法条】

《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第九条人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。

内在脉络五：行政法上的证据

一.行政诉讼证据规则

二.行政诉讼的举证

举证责任被告具体行政行为合法＋认为原告超过起诉期限被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。在被告逾期举证或不举证的情况下，法院应如何采信与被告有利害关系的第三人的举证？原告（第三人）符合起诉条件或损害存在 (1)起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料（初步证明责任） (2)依申请行为的不作为案件，提出申请的证据。但被告应主动履行或登记制度不完备除外 (3)行政赔偿诉讼，造成损害的事实举证期限收到起诉状副本10日内提交，否则开庭前或法院指定的交换证据之日提交，视为行政行为没有相应证据，直接因正当事由申请延期提供证据的，经法院导致败诉。因不可抗力或客观上不准许可以在法庭调查中提供可控制的其他正当事由，需延期举证的应在收到起诉状副本10日内向法院书面提出，经准许在该事由消除后10内举证被告及其代理人作出具体行政行为之后收集的证据不能用于认定行为合法，但一审中原告或第三人提出行政程序中未提出的理由或证据，被告经法院准许可补充 (1)提交在一审中未提交的证据，不能作为撤销或变更一审裁判的根据 (2)提出一审中应获延期但未被准许的证据，经过质证可以作为定案根据提出在行政程序中应被告合法要求应提出而不提出的证据，一般不予采纳一审补充二审补充 (1)在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳 (2)提出在举证期限届满后发现的，或在一审中应获延期但未被准许的，或一审中申请调取而未获准许或未取得的证据，经质证可以作为定案根据 35

三.调取证据调取依职权依申请 ①相关事实认定涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益 ②涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项原告、第三人不能自行收集、提供确切线索的证据材料 ①由国家有关部门保存而须由法院调取的 ②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的 ③确因客观原因不能自行收集的应当在举证期限内（不是开庭前）提交调取证据申请书。，若申请不符合调取证据条件的，法院送达通知书，说明不准许调取的理由。可在收到通知书之日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。法院5日内答复。【相关法条】

《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》

第八条被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。

10 第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

拒绝，撤销，变更，撤回

内在脉络六：三个救济阶段的关系

一.复议和诉讼的关系 1、自由选择，议后可诉（但对于省部级单位对自身行为的复议决定，可诉可裁，一经选择，从自由选择一而终） 2、不能同时进行，已经诉讼，不得复议；已经复议，暂缓诉讼 3、机会只有一次，撤回复议，不得再复议，但可能诉讼；撤回诉讼，不可诉讼，但可复议选择但 1、对中国人出入境的行政拘留（向上级公安机关申诉或起诉）终局 2、对外国人出入境的罚款和拘留（向上级公安机关申诉或起诉） 1、认为具体行政行为侵犯了已经取得的自然资源的所有权或使用权复议前置前置不终局 2、有关纳税数额争议的行政征收，是否纳税、谁纳税、纳多少、如何纳 3、禁止经营者集中决定、对集中附加限制条件决定复议终局根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或征用土地的决定，省级政府作出的有关自然资源的所有权或使用权的行政确认的复议决定 121113

自由选择：复议

具体行政行为诉讼诉讼

省部复议国务院裁决（终局不可诉）

省部级具体行政行为诉讼诉讼

选择但终局：复议

具体行政行为诉讼

复议前置：复议具体行政行为诉讼

复议终局复议

具体行政行为诉讼

【相关法条】

《行政复议法》

第三十条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得 1112

多给你个机会，让你去国务院裁决。类似的c.《商标法》：商标局撤销注册商标的决定→向商标评审委员会申请复议。 d.《专利法》：对专利行政部门驳回申请的决定→向专利复审委员会申请复议。法规规定的前置：价格管理处罚、外汇管理处罚、社会保险费征缴、宗教行政案件等

排除税收处罚，税收强制措施，税收保全

的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

《最高人民法院关于适用＜行政复议法＞第三十条第一款有关问题的批复》》（法释［2003］5号）

根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。

《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）

最高人民法院法释[2003]5号批复中的‘确认’，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。《行政复议法实施条例》

第二十五条申请人依照行政复议法第三十条第二款的规定申请行政复议的，应当向省、自治区、直辖市人民政府提出行政复议申请。

15天复议机关维持 60天原机关复议机关复议机关、原机关具体行政行为行政复议复议机关改变 15天复议机关不作为 15天注意，复议机关改变包括：（1）复议撤销、变更或者确认原具体行政行为违法、无效；（2）结果没有变，但主要事实和证据发生改变；（3）结果没有变，适用的规范依据发生改变并且对定性产生影响。

《行政复议法》

第十九条法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不

作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

《行政复议法实施条例》

第三十一条依照行政复议法第二十条的规定，上级行政机关认为行政复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立的，可以先行督促其受理；经督促仍不受理的，应当责令其限期受理，必要时也可以直接受理；认为行政复议申请不符合法定受理条件的，应当告知申请人。

二.、复议、诉讼与行政赔偿的衔接

（一）复议、诉讼的同时一并解决赔偿问题（二）单独提起行政赔偿

行政赔偿程序

单独提出赔偿请求的程序一并提出赔偿请求的程序行政复议申请 90天，书面或口头受害人提出赔偿请求知道或应当知道 2年内提出口头或书面受理和处理赔偿请求 2个月

调查和协商行政赔偿协议或决定书受理 60天，书面审理赔偿决定 15天行政诉讼

直接起诉 3个月书面或口头

起诉

7日内受理

第一审程序

3个月书面申请 1年 3个月

第二审程序

2个月

执行程序

国家赔偿法讲义提纲（根据新国家赔偿法制定）

李佳

一、国家赔偿的概念与构成要件

1、国家赔偿的基本概念：

国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

第一，国家赔偿是由国家承担的法律责任。“国家责任，机关赔偿”

第二，国家赔偿是对国家机关及其工作人员的行为承担的责任。在这里，国家机关包括依照宪法和组织法设置的行政机关、审判机关和检察机关。

第三，国家赔偿的归责原则是混合归责原则：违法归责+结果归责

2、国家赔偿的构成要件主体要件国家机关和国家机关工作人员。特殊情况下，还包括法律法规授权的组织和行政机关委托的组织和个人。这里的主体要件是指侵权行为主体，而不是责任主体。致害行为必须是与执行职务有关的行为，包括法律行为和事实行为，也包括作为和不作为行为。损害包括人身损害和财产损害确认国家赔偿责任必须符合两个条件：一是因果之间具有逻辑联系，此案符合逻辑联系的条件；二是因果之间有直接相关性，即依正常人的经验和理解，行为和结果之间有牵连。行为要件损害结果要件因果关系要件

精神上的损害：赔礼道歉，消除影响人身损害经济上的损害：医疗费、残疾、死亡赔偿金、护理费、误工费损害返还财产恢复原状直接损失赔偿金利息间接损失精神损害赔偿财产损害 40

二、行政赔偿

（一）行政赔偿的范围

行政赔偿范围 2、侵犯财产权 1、侵犯人身权（1）违法的行政拘留、违法的行政强制措施（2）非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由（3）殴打、虐待（自己或唆使、放纵他人）→公民身体伤害或者死亡的（4）违法使用武器、警械→公民身体伤害或死亡（5）其他违法行为→公民身体伤害或死亡（1）违法的行政处罚（2）违法的行政强制措施（3）违反国家规定征收、征用财产（4）造成财产损害的其他行为（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为（2）因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生（3）法律规定的其他情形 3、不予赔偿的范围

（二）行政赔偿请求人与义务机关赔偿1、受害的公民、法人或其他组织；请求2、【转移】公民死亡的，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权请求；人 3、【转移】法人或组织终止的，承受其权利的法人或组织有权请求。 1.共同侵权机关 2.法律、法规授权的组织赔偿义务机关共同赔偿义务机关被授权组织 3.行政机关委托的组织或个人委托机关 4.实施侵权的行政机关被撤消的继续行使被撤消行政机关职能的行政机关或做出撤消决定的行政机关 5.复议机关作出的侵害行为最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分进行赔偿（按份责任） 6.派出机关派出机关所属行政机关

（三）行政赔偿诉讼程序

行政赔偿程序

调查和协商行政赔偿协议或决定书受理 60天，书面审理赔偿决定 15天行政诉讼

直接起诉 3个月书面或口头

起诉

7日内受理

第一审程序

3个月书面申请 1年 3个月

第二审程序

2个月

执行程序

223

三、司法赔偿（非诉程序）

（一）司法赔偿的范围 1、刑事司法赔偿案件类型含义违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉错误拘留讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任错误逮捕错误判决对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对没有犯罪者判处刑罚并已执行（无罪错判） 42

刑事司法侵犯人身权赔偿暴力伤害刑讯逼供或殴打、虐待（自己或唆使、放纵他人）→公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械违法使用武器、警械→公民身体伤害或死亡查封、扣押、冻结、追侵犯财产权缴罚金、没收财产违法对财产查封、扣押、冻结、追缴的再审改判无罪，原判罚金、没收财产已执行的（1）公民自己敀意作虚假供述被羁押或被判处罚（2）不负刑事责任的人被羁押【包括不符合法定责任年龄与不具备法定责任能力两种情形】不予赔偿的情形（3）不追究刑事责任的人被羁押【包括法定不起诉（刑诉法第15条规定情形）和酌定不起诉两种情形】（4）司法机关工作人员与行使职权无关的个人行为（5）公民自伤、自残等敀意行为致使损害发生（6）法律规定的其他情形补充：

◆不负刑事责任的人包括：（1）犯罪时不满14周岁；

（2）已满14不满16的，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放

火、爆炸、投毒以外罪行的；（3）精神病人

◆不追究刑事责任的人包括：（1）犯罪已过追诉时效期限的；

（2）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（3）经特赦免除刑罚的；

（4）告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的

记忆法：按照权利角度重组表格

刑事拘留逮捕一审判决二审判决

（1）人身自由权 ①逮捕：事后诸葛亮

刑事拘留的证据条件＜逮捕的证据条件≈起诉决定证据条件≈判决的证据条件

逮捕的证据条件和后续程序的证据条件拘留的证据条件和后续程序的证据条件

②拘留

Ⅰ行为归责

违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的， Ⅱ.结果归责

依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任

③ 实际羁押的判决

口诀，“有罪关了也白关，免罪关了分前后，没罪关了才要赔”

2、民事、行政司法赔偿违法采取排除妨碍诉讼的强制措施的仅限于司法罚款、司法拘留两者，违法采取诉讼保全措施包括证据保全和财产保全，（1）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（2）保全案外人财产的；（3）明显超过保全数额或者保全范围的；（4）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（5）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；赔偿错误执行生效法律文书指执行行为错误，而不是被执行的法律文书错误，（1）执行尚未发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书的；（2）违反法律规定先予执行的；（3）违法执行案外人财产且无法执行回转的；（4）明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转的；（5）执行过程中，对查封、扣押的财产不履行监管职责，严重不负责任，造成财物毁损、灭失的；（6）执行过程中，变卖财物未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的。暴力侵权范围刑讯逼供或殴打、虐待（自己或唆使、放纵他人）→公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械→公民身体伤害或死亡 44

违法使用武器警械

1、法院无过错的：（1）因申请人申请保全有错误而致害的；（2）申请人提供的执行标的物有错误的；不予（3）与职权无关的个人行为；（4）被保全人、被执行人、或法院指定的保管人员违法动用、隐匿、赔偿转移、变卖法院已保全的财产的；（5）不可抗力致害的 2、可挽回的：（1）可以执行回转的（二）司法赔偿义务机关（赔偿义务机关后置，画图）

案件类型错拘案件错捕案件一审判有罪，二审改判无罪一审判有罪，二审发回重审后，一审改判无罪一审判有罪，二审发回重审，人民检察院要求撤诉的一审判有罪，二审发回重审后，一审退回人民检察院补充侦查，人民检察院作出不起诉或者撤销案件再审改判无罪的做出原生效判决的法院一审法院赔偿义务机关决定拘留的机关（公安机关、人民检察院）决定逮捕的机关（人民检察院、法院）既有错误拘留又有错误逮捕的，由决定逮捕的机关赔偿一审法院一审法院一审法院（三）司法赔偿程序

取消确认程序

1.赔偿义务机关为非法院的司法赔偿程序

知道或者应当知道司法行为

2年内提出赔偿申请，羁押期除外

赔偿先行处理程序

（应充分听取意见，可协商，收到申请2个月做出决定）

赔、不赔、或不作为决定之日起30日

赔偿义务机关上一级机关复议（收到申请2个月做出决定）

赔、不赔、或不作为决定之日起30日

上一级机关同级赔委会决定（收到申请3个月做出决定，特殊案

2：赔偿义务机关为法院的司法赔偿程序

件经本院院长批准，可延长3个月）

知道或者应当知道司法行为

2年内提出赔偿申请，羁押期除外

赔偿先行处理程序

（应充分听取意见，可协商，收到申请2个月做出决定）

赔、不赔、或不作为决定之日起30日

上一级机关同级赔委会决定（收到申请3个月做出决定，特殊案件经本院院长批准，可延长3个月）

（2） +

++散架（3）

3. 关于赔偿委员会决定的要点： ①【赔偿委员会的组成】

中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院三名以上审判员组成，组成人员的人数应当为单数。赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则。赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。 ②【赔偿委员会的审理方式】

人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。 ③【举证责任】

人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。 ④【审理期限】

人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定；属于疑难、复杂、重大案件的，经本院院长批准，可以延长三个月。 ⑤【赔偿决定书】

赔偿决定要制作成人民法院赔偿决定书，由赔偿委员会主任审核签发、盖人民法院印章。

4.监督程序

赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。

最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。

四、赔偿方式与标准（行政赔偿和司法赔偿共用） 1.物质性损害赔偿

侵犯人身自由支付误工费，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算医疗费+护理费+误工费身体伤害误工费按每日赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算，最高额为年侵犯侵犯人生命身健康权权平均工资5倍医疗费+护理费+残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支部分或全部出+继续治疗所必需的费用+残疾赔偿金残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按伤残等级确定，最高不超过劳动能力丧国家上年度职工年平均工资的20倍失造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费死亡赔偿金+丧葬费总额为国家上年度职工年平均工资的20倍死亡对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费（参照当地最低生活保障标准执行）（1）能够返还财产或恢复原状的予以返还或者恢复原状，包括解除查封、扣押、冻结、退还罚款、罚没财物；（2）财产损坏的，赔偿修复费用；（3）财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿；（4）财产拍卖的，拍卖所得，明显低于财产价值的，也不支付赔偿金，不同于变卖；（5）财产变卖的，变卖所得，变卖的价款明显低于财产价值的，应侵害财产权当支付相应的赔偿金；（6）吊销许可证和执照、责令停产停业的赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支（如税金、水电费、租金、职工工资）；（7）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。（8）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。口诀：能返还就返还，返还不了就复原，无法复原才赔钱。

注意，

（1）国家上年度是作出生效的赔偿决定的上年度，如果复议机关、法院赔偿委员会维持原赔偿决定的，是原赔偿决定的上年度；

（2）死者或者完全丧失劳动能力人，其抚养的无劳动能力的人，所支付的生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

2.精神损害赔偿

行政机关或其工作人员在行使职权时侵犯人身自由或健康权的行为致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

口诀：“关了打了才要赔，伤的轻了还不赔”

3. 赔偿金支付制度

赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书，向赔偿义务机关申请支付赔偿金。

赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

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2011年李佳行政法讲义