行政权是由国家宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范、对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。
这个定义具有三层意思：第一，行政权的合法来源是国家宪法和法律，没有宪法、法律的确认或设定，行政权就失去了存在和行使的合理基础；第二，行政权由国家行政机关和其他公共行政组织行使，立法机关、司法机关，以及其他国家机关就其各自所管理的事项行使的权力分别为立法权、司法权等；第三，行政权系国家政权和社会治理权的组成之一。一方面，现代行政权仍然保留了传统国家政权的特色，是国家治理和服务社会的公权力的一种，另一方面，现代行政权还包括社会组织对社会公共事务的治理权，这些治理权有的来自于国家法律的直接赋予或者行政机关的委托，有的源于社会组织的自治而后得到国家法律的承认。
行政权与行政职权的区别：行政权不完全等同于行政职权。前者是行政机关依法管理国家行政事务的权力，其内容多而复杂；后者则是具体行政机关和工作人员所拥有的，与其行政目标、职务和职位相适应的管理资格和权能，是行政权的具体配置和转化形式。
行政权与行政权限的区别：行政权限是法律规定的行政机关及其工作人员行使职权所不能逾越的范围界限，是行政权的具体形式——行政职权的三个构成要素（权力主体权力内容权力范围）之一。行政机关行使职权超越行政权限，便构成行政越权，视为无效。 2.行政权的内容
包括：行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政检查监督权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁判权等。 3.行政权的特点
行政权与其他国家权力和社会组织公民个人的权利不同，相对于其他国家权力而言，它具有自由裁量性、主动性和广泛性等特点；相对于社会组织、公民个人，它则具有强制性、单方性和优益性等特点。 4.行政权的双重作用
现代国家赋予行政机关广泛的职权，并保障其有效行使，充分发挥其积极能动的作用。同时对行政权的行使必须加强监督，防止被违法行使或滥用，侵害公民法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，破坏社会秩序。 （二）公民权利
是指国家通过宪法、法律确认的，由相应的义务所保证的公民的资格、利益和权能。公民权利的内容十分广泛，包括政治权利和自由、宗教信仰自由、人身权利和自由、文化教育权利、社会经济权利等。现代社会，公民权利的范围日趋扩大，权利的规定日趋细密。但是公民权利的行使要受到法律的制约，不得损害公共利益和他人的利益。公民权利不是绝对的，权利与义务必须统一。 （三）行政权与公民权利的关系
公民权利即指国家通过宪法、法律确认的，由相应的义务所保证的公民的资格、利益、自由和权能。公民权利的内容十分广泛，包括政治权利和自由、宗教信仰自由、人身权利和自由、文化教育权利、社会经济权利等。
行政权力与公民权利的关系：行政权力作为国家权力的一个重要组成部分，亦源于公民权利，是公民权利的一种特殊的转化形式。而行政权力一旦形成，便与公民权利结成一种既互相依存，又相互对立的关系。在行政主体与相对方形成的关系中，一方权利(权力)的实现，要求另一方履行相应的义务。每一方既是权利主体又是义务主体，双方的权利义务在总体上应是平衡的。对于行政主体来说，它要依法行政，既要保护公民的合法权益，同时又要防止公民权利的违法行使或滥用，以维护社会秩序和增进公共利益。这是行政主体的职权和职责。对于公民来说，他一方面要守法，要服从、配合和参与行政管理，尊重行政权的合法行使；另一方面，他又要通过直接或间接的形式监督行政主体依法行政，防止行政权的滥用或不当行使。 三、行政法的概念 （一）行政法的涵义 行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。
这个定义有两层含义：第一，行政法是国家一类法律规范和原则的总称；第二，这一系列法律规范和原则调整的对象是行政关系和监督行政关系，而不是别的社会关系。所谓调整行政关系和监督行政关系，就是规定行政关系和监督行政关系各方当事人之间的权利义务关系。 （二）行政法的调整对象
行政法的调整对象是行政关系和监督行政关系，是因国家行政机关及其他行政主体行使行政职权而发生的各种社会关系。这里，行政职权是关键要素，只有与行政职权的行使直接或间接发生联系的社会关系才是行政关系及监督行政关系，与行政职权的行使无关的社会关系，即使有行政机关为一方当事人，也不是行政关系或监督行政关系。行政关系或监督行政关系经过行政法的调整后就形成行政法律关系和监督行政法律关系。两者互相关联，密不可分，后者以前者为基础，又不可或缺地与前者共同构建完善的、统一的、和谐的行政法律秩序。 四、行政法的渊源 （一）行政法的一般渊源，是指国家权力机关或行政机关各自制定的规范性文件。
1.宪法 2.法律 3.行政法规和部门规章 4.地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例
（二）行政法的特殊渊源，是指有关行政法规范和原则的法律解释，及国家权力机关行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。
1.法律解释：是指有权机关在法律规范具体适用过程中，就其如何具体运用所作的解释，即有权解释。
2.其他规范性文件：
中共中央与国务院联合发布的规范性文件。 3.国际条约惯例
国际条约惯例会涉及到一国国内的行政管理，成为调整该国行政机关与公民组织及外国人外国组织之间关系的行为准则。一经我国承认，便成为我国行政法地一个渊源。我国承认时予以保留的条款除外。 五、行政法的分类 （一）一般行政法与特别行政法 是以行政法调整对象的范围为标准进行划分 （二）实体行政法与程序行政法 是以行政规范的性质为标准进行划分
实体行政法是规范当事人在某种法律关系中的存在地位或资格和权能等实体性权利义务的行政规范的总称。程序行政法是规定实施实体性行政法规范所必须的当事人程序性权利义务的行政法规范的总称，如行政诉讼法行政程序法。 （三）行政组织法行政行为法和监督行政行为法
行政组织法，即有关行政组织的规范，可分为两部分：一部分规范规定行政机关的设置编制职权职责活动程序和活动方法，其中行政职权职责的范围是行政组织法的核心内容；另一部分规范规定贵家行政机关与其公务员双方在录用培训考核奖惩职务升降交流中的权利（职权）义务关系，这部分规范往往体现在公务员法中。
行政行为法，这类行政法规范中，最主要的是关于行政机关在进行行政管理实施行政活动中，与作为相对方的个人组织之间的权利（职权）义务（职责）关系的规范。
监督行政行为法，即关于监督主体监督行政行为的规范，其中包括行政诉讼法规范。 六、行政法的特点 （一）行政法在形式上的特点 1.行政法没有统一完整的法典：由于行政法涉及的社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂，又有较强的技术性、专业性，再加上行政关系变动较快，因此，制定一部系统、完整的行政法典几乎是不可能的。
2.行政法规范赖以存在的法律形式法律文件的数量特别多，属各部门法之首。
行政法有多种多级的立法者，不仅最高权力机关或地方权力机关可以规定，而且有权的行政机关也可以制定，这就使得行政法的表现形式繁多，种类不一，即具有多种法律渊源。行政法的这种多头、多级立法体制，是由行政法内容的广泛性、技术的复杂性、专业的细致性决定的，是为适应行政管理生活的现实需要而产生的。 （二）行政法在内容上的特点 1.行政法的内容广泛
行政法的内容从行政组织、行政管理到行政救济，从民政管理、卫生管理到教育文化管理，包罗万象。 2.以行政法规、规章形式表现的行政法规易于变动。
以行政法规、规章为渊源的行政法规范涉及的内容太多、太具体，面对日新月异、变化快速的社会生活，如果不及时作调整，就会产生消极的后果。
3.行政法的实体性规范与程序性规范总是交只在一起并往往共存于一个法律文件中。
首先，行政法的程序性规范并不仅限于诉讼领域，它还包括有关行政管理活动程序的规范，即行政程序法；其次，行政诉讼法虽然可以独立立法，但由于没有相应的统一的“行政实体法典”，而行政诉讼毕竟与行政法有关实体内容密不可分，这就使得行政诉讼法包含了许多实体性条文；再次，行政程序法是行政法特有的一类行为规范。 第二节 行政法关系 行政法关系指经过行政法调整之后、具备了权利义务内容的社会关系。行政法关系的涵义可以从以下几个方面理解： 1.受行政法调整的社会关系主要是行政关系和监督行政关系。 2.行政法关系是由行政法调整而形成的。 3.行政法关系具有行政法上的权利义务内容。 包括行政法律关系和监督行政法律关系两类 一、行政法律关系 （一）行政法律关系的涵义 指经过行政法调整之后，具备了权利义务内容的行政管理关系。 （二）行政法律关系的分类
根据不同的标准可以分为内部行政法律关系和外部行政法律关系；行政实体法律关系与行政程序法律关系。
行政实体和行政程序是同一行政主体的行为的两个方面，相互影响、相互依存。前者是行为的内容，后者是行为的形式。行政行为，作为一种管理行为，同时要受行政实体规范和行政程序规范的制约，从而形成两种不同的法律关系。 （三）行政法律关系的构成要素
行政法律关系由行政法律关系的主体、客体、内容等要素构成。
1.行政法律关系的主体，亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对方。 行政法律关系的主体和行政法主体是两个不同的概念。行政法主体是指行政领域的法律关系中权利的享有者和义务的承担者，除了行政主体和相对方外，还包括监督行政法律关系中的监督主体，如立法机关、其他行政机关、司法机关等。
行政主体享有并行使国家权力，是行政法律关系中的特殊主体，在具体的法律关系中往往占有主导地位。与行政主体相对的另一方当事人称为行政相对方。
2.行政法律关系的客体，是行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象。 行政法律关系的客体的范围很广泛，可概括为三种：（1）物质财富；（2）精神财富；（3）行为 3.行政法律关系的内容
是指行政主体和相对方在行政法律关系中享有的权利和承担的义务。 （四）行政法律关系的特征
1.行政法律关系中必有一方是行政主体。
行政职权的行使是行政关系得以发生的客观前提。没有行政职权的存在及行使，行政关系无从产生，行政法律关系也就不可能形成。行政主体是行政职权的行使者，因此行政主体总为行政法律关系的一方。
2.行政法律关系具有非对等性。是指行政法律关系双方的权利义务不对等。
（1）在实体行政关系中，法律承认行政权具有公定力，由于行政机关优先实现一部分权利以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系。（2）行政程序是制约行政实体权力的重要机制。行政程序法律规范一般设定行政机关的义务，由行政程序规范调整的行政程序法律关系是一种相对方的一部分权利优先实现，而行政机关的一部分权利同时受到一定限制的关系。这种阶段性的权利义务的差别也是我们所理解的法律关系的非对等性。（3）在监督行政法律关系中，监督主体和被监督主体（主要是行政机关）之间的权利义务关系也是不对等的。 3.行政法律关系的主体的权利义务一般是法定的。
行政法律关系的主体之间不能相互约定权利义务，不能自由选择权利和义务，而必须依据法律规范取得权利并承担义务。 4.行政主体实体上的权利义务是重合的。
行政主体在行政法律关系中具有双重地位，对社会实施行政管理时体现为权利主体，而相对于国家而言则体现为义务主体。行政主体的职权和职责是密不可分的。这种实体权利义务的双重性决定了行政职权的不可放弃性。
5.行政法律关系争议往往由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或准司法程序先行加以解决，法院通过司法程序解决争议，原则上是可供争议当事人选择的最终机制
行政法律关系引起的争议往往具有专业性强、技术性高、层次复杂等特点，仅靠法院难以胜任解决行政争议的需要。我国根据自己的特点，赋予行政机关一定的调解权、裁判权和复议权。只有在法律有规定的情况下才可以将行政争议提交法院。 （五）行政法律关系的产生、变更与消灭
行政法律关系的产生，是指行政法律关系主体及其权利义务的实际构成。行政法律关系的变更，是指行政法律关系的主体、内容或客体发生了变化。行政法律关系的消灭是指行政法律关系主体双方权利义务的充分行使和履行，或由于某种事实的发生而导致双方的权利义务无法行使或履行。
行政法律关系的产生、变更与消灭，必须有行政法规范的根据和相关法律实施的出现。
法律事实由行为和事件构成。事件不以人的意志为转移的客观现象，合法或违法的行为都可能引起行政法律关系的产生、变更与消灭，但两者的效果不同。 二、监督行政法律关系 （一）涵义 是指国家有权机关在监督行政行为的过程中，与行政主体之间形成的受行政法规范调整的多种关系。
首先，监督行政法律关系是指国家有权机关和行政主体以及有关的公民、法人或者其他组织之间发生的关系；其次，监督行政法律关系是在监督行政主体的行政行为的过程中形成的；再者，监督行政法律关系是一种受行政法规范调整的关系；最后，监督行政法律关系的客体主要是行政主体的行政行为。
监督行政法律关系和行政法律关系之间既有区别又有联系。 （二）特征
1.监督行政法律关系是一种多重复杂的法律关系；2.监督行政法律关系包含着行政诉讼法律关系；3.监督行政法律关系主体之间的权利义务具有非对等性。 第三节 行政法在法律体系中的地位和作用 一、行政法的在法律体系中的地位 行政法是仅次于宪法的部门法，是我国社会主义法律体系中最重要的部门法之一，在法律体系中具有重要的地位和影响。
1.从行政法的调整对象一看，行政法调整着广泛而重要的社会关系，这类社会关系与国家权力、公民权利息息相关，是公民权利与国家权力关系的重要组成部分。2.从行政法与宪法的关系来看，行政法是宪法的最重要的实施法。3.从行政法与其他基本法律部门的关系来看，行政法对其他部门法的影响越来越大。 二、行政法的作用 就同属于法的范畴而言，行政法与其他部门法一样具有法的规范作用和一般社会作用。行政法的规范作用，是指行政法具有指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。行政法的一般社会作用体现为：保障公民权益、维护和巩固社会秩序，推动社会主义政治、经济、文化等事业的发展。
行政法的特殊社会作用体现在两方面：一方面，行政法具有保障行政管理有效实施的作用；另一方面，行政法具有保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用。这两方面的作用是有机的、统一的。 第四节 行政法学的发展及其学科体系 一、行政法与行政法学 行政法与行政法学是两个既有联系又有区别的不同范畴。行政法属于法律顾问范畴，是一系列调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称，这些规范和原则有机地构成一个法律部门。
行政法学属于法学的范畴，是研究行政法的科学。行政法学的任务是研究行政法的基本原则和规范；研究行政法的历史发展规律；研究行政法的本质、内容和形式；研究行政法的制定、执行和遵守；研究人们关于行政法观念、学说的理论。行政法学是有关行政法的学问，而行政法则是行政法学产生的客观物质基础。二者既有联系，又有本质上的区别。 二、国外行政法学的发展概况 大陆法系国家的人们较早地认识到了行政法的作用，行政法学也就随之在这些国家较早地产生了。大约在19世纪中末叶，法国率先有一些学者提出了行政法理论。但直到本世纪初前后，行政法学才在大陆法系国家形成体系。目前，大陆法系国家行政法学体系一般是在绪论的基础上展开为“行政组织法”、“行政作用法”和“行政救济法”三个部分。其重点是关注行政权的设定和动作，强调对其保障和监督。 英美法系国家的行政法学研究起步较晚。这主要是与英美法系国家最初因误解大陆法第的行政而否认行政法的态度有关。英国直到20世
纪后才逐步形成行政法学的专门研究。在美国，本世纪初只有少数学者写过数本行政法专著，其行政法学的真正重大发展是在本世纪30年代以后，尤其是二次大战以后。英美法系国家行政法学研究的重点放在行政立法、行政程序、行政责任和司法审查方面。在承认行政权扩大的同时，强调司法权对行政权的制约。 三、我国行政法学的发展概况 1949年以前，我国的行政法和行政法学深受大陆法系国家的影响，50年代又照搬前苏联模式。此后，由于“法律虚无主义”和“阶段斗争为纲”的影响，行政法和行政法学被漠视。十一届三中全会以后，随着经济体制、政治体制改革的深入，我国的行政法和行政法学获得了新生，并取得了巨大的发展。1983年，我国出版了第一部行政法学统编教材——《行政法概要》；1989年，司法部法学教材编辑部重新编写了一本高等学校统编教材——《行政法学》，对《行政法概要》的体系和观点作了重要修改和补充；1996年，又出版了《行政法学》（修订版），反映了新的法律制度，体现了近几年来学术界新的科研成果。目前，我国行政法学界出现了百花齐放、百家争鸣的大好局面。 第二章 行政法的基本原则 第一节 行政法的基本原则的涵义 行政法的基本原则是行政法治原则。它贯穿于行政法关系中，指导行政法的立法与实施的根本原理或基本准则。
行政法治原则作为法治原则在行政法上的反映，涵盖了对行政法关系所有主体的要求。由于历史的原因和现实的需要，我们谈及行政法治原则时，经常更突出地强调其对行政主体的必要。事实上公民必须守法、依法监督行政行为等，也是行政法治的内在要求。 行政法治原则对行政主体的要求可概括为“依法行政”，具体可理解为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。 第二节 行政合法性原则 （一）行政合法性原则的涵义 行政合法性原则，是指行政权的存在和行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。 （二）行政合法性原则的具体内容
1.行政职权必须基于法律的授予才能存在；2.行政职权必须依据法律行使；3.行政授权、行政委托必须有法律依据，符合法律要旨。 第三节 行政合理性原则 （一）行政合理性原则的含义 它是指行政行为的内容要客观、适度，合乎理性。合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在。 （二）行政合理性原则的具体内容 1.行政行为应符合立法目的。
2.行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素。3.平等适用法律规范，相同事实不得给予不同对待。4.符合自然规律。5.符合社会道德。 第四节 行政应急性原则 （一）行政应急性原则的含义 指在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。应急性原则是合法性原则的例外，但是应急性原则并非排斥任何的法律控制。不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。 （二）行政应急性原则的具体内容
一般而言，行政应急权力的行使应符合以下几个条件：(1)存在明确无误的紧急危险；(2)非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；(3)行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；(4)应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。 从广义上讲，行政应急原则是合法性原则、合理性原则的非常原则。应急性原则并没有脱离行政法治原则，而是行政法治原则特殊的重要的内容。 第三章 行政法律关系主体 第一节 行政法律关系主体概述 一、行政主体 （一）行政主体的概念 行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。国家行政机关是最主要的行政主体，此外依照法定授权而获得行政权的组织，也可以成为行政主体。 具体来讲：
1.行政主体是享有国家行政权的组织；
2.行政主体是能够以自己的名义行使行政权的组织； 3.行政主体是能独立承担法律责任的组织。 （二）行政主体的职权与职责 1.行政职权
是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。行政职权的内容和形式，因行政主体的不同而有一定的差异，不同行政主体的行政职权的范围也不一样。 但总的说来，行政职权大致包括以下内容：
①行政立法权。所谓行政立法权，即根据宪法、法律和法规的规定，特定的行政主体制定和发布行政法规、部门规章和地方政府规章等法律规范的权力。
②行政决策权。行政主体依法对其所辖领域和范围内的重大行政管理事项作出决策的权力。 ③行政决定权。行政主体依法对其所辖领域和范围内的行政管理事项作出决定的权力。
④行政命令权。在国家行政管理过程中，行政主体通过一系列的行政决定，依法要求特定的人或不特定的人作出一定行为或不作出一定行为，而命令相对人必须服从之的权力。
⑤行政执行权。即行政主体根据有关法律、法规和规章的规定或者有关上级部门的决定和命令等，在其所辖范围内具体执行行政事务的权
力。
⑥行政处罚权(行政制裁权)。即行政主体对其所辖范围内的行政相对人违反有关法律规范的行为(包括某些未依法履行义务的行为)，依法对其实施处罚等法律制裁的权力。
⑦行政强制执行权。即在行政管理过程中，法定义务人或某项具体行政法律关系的义务人不依法履行义务时，行政主体采取法定的强制措施，以促使法定义务人履行法定的义务或者达到与履行义务同样状态的权力。
⑧行政司法权。即行政主体作为某项纠纷的第三人，对当事人双方的纠纷进行调解、仲裁、裁决和复议的权力。
➢ 行政调解权，是指国家行政机关以国家政策、法律为依据，以自愿为原则，通过说服教育的方法，促使双方当事人友好协商，达成协
议，从而解决争议的权力。 ➢ 行政仲裁权，是指行政机关设立的特定行政仲裁机构，依法按照仲裁程序对双方当事人之间的特定的民事或经济纠纷作出公断的权力。 ➢ 行政裁决权，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审
查，并作出裁决的权力。行政裁决的对象是特定的民事纠纷，如权属纠纷、侵权纠纷和损害赔偿纠纷等，而不是行政纠纷。行使行政裁决权的主体，只能是行政机关或法定的行政机构。
➢ 行政复议权，是指行政机关根据相对人的申请，依照法定程序对具体行政行为进行复核、审查的权力。依据行政复议权，行政复议的
对象只能是行政主体与行政相对方之间发生的行政争议案件。一般情况下，行政复议只能由上一级行政机关行使。 2.行政职权的优益性 （1）行政优益权的概念
行政职权具有优益性的特点，即行政主体在行使行政职权时，依法享有一定的行政优先权和行政受益权。行政优先权和行政受益权，组合构成行政优益权。 （2）行政优先权
一般说来，所谓行政优先权，是指国家为保障行政主体有效地行使行政职权而赋予行政主体许多职务上的优先条件，即行政权与其他社会组织及公民个人的权利在同一领域或同一范围内相遇时，行政权具有优先行使和实现的效力。 ➢ 行政优先权的内容主要包括以下几个方面： a.先行处置权。
在法治国家，行政主体行使行政职权，实施行政行为，都必须遵循法定的程序。但是，在紧急情况下，公安机关可以不受该程序规定的制约，先行处置。 b.获得社会协助权。
行政主体享有获得社会协助权，即行政主体在从事紧急公务时，有关组织或个人有协助执行或提供方便的强制性义务，违反者将承担法律责任。
c.行政行为的推定有效（公定力）。
即行政行为一经作出，只要未被有权机关正式撤销，即使违法或不当，也被推定为有效。在行政复议和行政诉讼期间，只要没有法律上的特别规定，原则上不停止该行政行为的执行。 ➢ 行政优先权的成立必须符合下列四个条件： a.主体必须是行政主体。不适用于个人或其他组织。
b.行政主体必须在行使职权、从事公务时。不适用于行政主体从事其他活动时。 c.必须是为实现行政目的所必需。不是所有的公务活动都可以行使优先权。 d.必须有法律根据。 （3）行政受益权
行政受益权，是指行政主体享受国家所提供的各种物质优益条件。 3.行政职责
行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的过程中，所必须承担的法定义务。行政职责的核心是“依法行政”。
其主要内容包括：
第一，依法履行职务、遵守权限规定。行政主体所享有的职权必须有法律规范的明确规定，行政主体必须按照法定职权，在法定的权限范围内履行职务。
第二，符合法定目的。行政主体的一切行政管理活动，都必须在法律规定的范围内进行，并且，都必须符合法定目的，遵循合理、适当的原则，避免不相关因素的干扰。
第三，遵循法定程序。随着民主法制建设的不断发展和公开、公正理念的不断深入人心，现代国家中的一切行政活动，除实体上合法、合理外，还必须严格遵循法定程序，确保程序上合法、合理。 4.行政权限
行政权限是指法律规定的行政主体行使职权所不能逾越的范围或界限。换言之，行政权限就是行政职权的限度。行政主体行使职权超越该“限度”，便构成行政越权，视为无效。 行政权限分为纵横两大类。
纵向行政权限是指有隶属关系的上下级行政主体之间权力行使范围的划分。
横向权限是指无隶属关系的行政主体之间权力行使范围的划分。这种权限又可分为区域管辖权限和公务管辖权限。 （三）行政主体与其他相关概念 l.行政主体与行政机关。
行政主体只能是国家行政机关和接受授权的组织。因为，只有行政机关和接受授权的组织才享有国家行政权力，才能以自己的名义从事行政管理活动，并独立承担因此而产生的法律责任。
行政机关，又称国家行政管理机关，是指国家根据其统治意志设立的，依法享有并运用国家行政权，负责组织、管理、监督和指挥国家行政事务的国家机关。
按照这一定义，国家行政机关必定是行政主体，而且是最重要的行政主体。但是，行政机关是一种客观存在的社会现象，行政机关可以成为行政法律关系主体，也可以成为民事法律关系主体。在行政法律关系中，行政机关可以是行政主体，也可以是行政相对方。行政机关不等于行政主体，除行政机关外，一定的行政机构和其他社会组织，依照法定授权，也可以成为行政主体。 2.行政主体与公务员。
行政主体与公务员联系紧密，不可分割，但不能因此将行政主体和公务员等而视之。公务员并不是行政主体，但行政活动是由成千上万的公务员代表行政主体具体实施的，行政主体与公务员是一组联系紧密、不可分割但又性质不同的概念。 （四）确立行政主体概念的意义
1.是依法行政的需要；2.是确定行政行为效力的需要；3.是确定行政诉讼被告的需要；4.是保证行政管理活动连续性、统一性的需要。依法行政的原则要求有行政主体存在，由行政主体把众多的先后不一的公务员的行为统一连续起来，并承担由各个公务员的行为所引发的法律后果。 二、行政相对人 行政相对人相对方是行政法律关系中的一方主体。无论是机关，还是公民、法人或其他组织，以及外国人、无国籍人、外国组织，都可以作为行政法律关系的行政相对方主体参加行政法律关系，享受一定的权利，并承担一定的义务。 第二节 国家行政机关 一、国家行政机关的概念、性质和特征 （一）国家行政机关的概念 国家行政机关，是指国家根据其统治意志，按照宪法和有关组织法的规定设立的，依法享有并运用国家行政权，负责对国家各项行政事务进行组织、管理、监督和指挥的国家机关。 （二）国家行政机关的性质
在社会主义国家，一切国家权力属于人民。行政机关由权力机关产生，是国家权力机关的执行机关，行使国家行政管理权，对国家权力机关负责并报告工作。国家行政机关从属于国家权力机关，国家行政机关实施行政行为，必须严格依据宪法和法律，并受到权力机关的监督。 （三）国家行政机关的特征
（1）具有高度的政治性和权威性；（2）具有执行性和法律从属性；（3）具有相对独立性；（4）具有适应性和创造性；（5）具有统一性和层级性。（6）具有社会性、专业性和服务性。 二、国家行政机关与相关概念的区别 （一）国家行政机关与权力机关、审判机关、检察机关和军事管理机关的区别 1.任务和职权不同。2.组织和活动方式不同。3.是否具有能动性不同。 （二）国家行政机关与行政组织、行政机构的区别
国家行政机关与行政组织、行政机构，是一组既密切联系，又有一定区别的概念。
l.国家行政组织，是为实现对社会公共事务的有效管理，由国家按照宪法、组织法和法律规定的条件和程序设立并负责国家行政事务管理的特殊社会组织，包括国家行政机关和国家行政机构。行政法上所谓的行政组织，是指一切行政机关与行政机构的综合体，包括机关和机构相互间的横向联系和纵向结构。
2.国家行政机关，是指从中央到地方的各级人民政府及其他具有法人资格，能以自己的名义行使行政权并承担因此而产生的法律责任的行政单位。
3.行政机构，是指构成国家行政机关的内部各单位，它是为行政机关行使行政权服务的，对外不能以自己的名义发布决定的和命令，其行为的一切法律后果皆归属于其所属行政机关。行政机关是联结各行政机构的综合体。
4.在国家行政机关、行政组织和行政机构这组概念中，只有行政机关具有行政主体的资格，可以成为行政法律关系中的一方特定主体。行政机构一般可作为行政相对方而成为行政法律关系的一方主体，只有在法定授权的情况下，才能成为行政主体。而行政组织则没有独立成为行政法律关系主体的任何可能性。 三、具有行政主体资格的国家行政机关 （一）中央行政机关 所辖区域及事务范围涉及全国的行政机关，称为中央行政机关。 l.国务院
国务院的职权：中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。根据宪法和组织法的规定，国务院享有并行使广泛的行政管理职权。根据现行宪法第89条的规定，国务院共享有18项行政管理职权。
国务院由每届全国人大第一次会议选举产生；国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长组成。国务院总理，根据国家主席的提名，经全国人大以全体代表过半数通过决定，由国家主席任命；其他成员由总理提名，经全国人大以全体代表过半数通过决定，由国家主席任命。国务院实行总理负责制。总理负责领导国务院的工作，副总理和国务委员协助总理工作。国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或全体会议讨论决定，国务院常务会议和国务全体会议由总理召集和主持。 2.国务院各部、委员会
国务院各部、委员会，是负责国家行政管理某一方面事务或某些职能的工作机构，是国务院的组成部分，依法对某一方面事务或某些职能的工作机构，是国务院的组成部分，依法对某一方面的行政事务具有全国范围内的管理权限。各部、委员会是行政主体。作为行政主体的国务院各部、委员会的职权，主要包括发下内容：①行政规章的制定权；②对本部门所辖事务的管理权；③对行政纠纷的裁决权。 3.国务院的直属机构
根据宪法和有关法律规定，国务院可以根据工作需要和精简的原则设立若干直属机构，主管某项专门业务。直属机构的法律地位低于各部、委员会。其行政首长不是国务院的组成人员。直属机构具有行政主体的资格。 4.国务院各部、委员会管理的国家局。 具有行政主体资格。
5.国务院的办公机构和办事机构。 （二）地方国家行政机关
地方国家行政机关，是指其活动范围仅限于国家一定行政区域范围内，其管辖事项仅限于地方性行政事务的行政机关，亦称地方人民政府，即各级地方人民政府。
1.我国地方国家行政机关的体制
根据宪法和有关组织法的规定，按照行政区域的划分，我国地方各级人民政府分为省（自治区、直辖市）、市（自治州、直辖市的区）、县、乡（镇）四级。
地方各级人民政府实行首长负责制。 2.地方国家行政机关的性质和特点 《地方组织法》第47条规定：“地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。” 地方国家行政机关的特点在于其“双重从属制”：一方面，地方各级人民政府都是本级地方国家权力机关的执行机关，对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作；另一方面，地方各级人民政府都对其上一级国家行政机关负责并报告工作，都是国务院统一领导下的国家行政机关，服从国务院的领导。但是，该“双重从属制”并不影响地方各级人民政府的主体资格。 3.地方行政机关的法定职权：
①执行权。执行本级人民代表大会及其常委会的决议和上级国家行政机关的决议和命令，办理上级行政机关交办的事项。②决定、命令的发布权和规章的制定权。县级以上地方政府可发布命令。③领导和管理权。④保护、保障权。⑤对本级政府职能部门和下级人民政府行政工作的领导和监督权。此外，根据《地方组织法》规定，自治区、自治州、自治县的自治机关，除行使上述职权外，还依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，行使自治权(第24条)。 4.地方人民政府的派出机关
地方人民政府的派出机关，是指由县级以上地方人民政府经有权机关批准，在一定区域内设立的行政机关。
根据《地方组织法》规定，我国地方人民政府的派出机关有三种类型：省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；市辖区、不设区的市人民政府经上——级人民政府批准设立的街道办事处。 地方人民政府的派出机关不是一级人民政府，但是，依据有关组织法的规定，实际上履行着一级人民政府的职能，在一定的区域内对所有的行政事务享有组织与管理权，能以自己的名义作出行政行为，并能对其行为后果承担法律责任。因此，地方人民政府的派出机关具有行政主体的资格。
乡（镇）人民政府是最基层的人民政府，领导和管理所辖行政区域内的行政事务。乡（镇）人民政府内部只设办事机构，不设职能部门，也不设派出机构。有时根据需要设派出机构，在对外活动中，只能以乡（镇）人民政府的名义作出行政行为，不能独立对外行使行政权。因此，在乡（镇）人民政府系统中，只有乡（镇）人民政府一个行政主体，除行政法律规范授权的情形外，其他任何内部机构或派出机构都不具有行政主体的资格。
（三）中央行政机关和地方行政机关关系的法律调整
中央与地方的关系，主要包括中央行政机关和地方行政机关的职能划分以及中央行政机关对地方行政机关的监督和控制。 (1)中央行政机关与地方行政机关职能的划分
我国宪法规定，中央和地方国家机构职权的划分，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
外交事务、国防事务、货币、度量衡、行政区划调整、财政拨款、国民经济和社会发展与布局规划等，凡属全国性的行政管理事务，涉及全国利益者，应由中央行政机关统一管辖。
地方性经济建设规划、文化、教育、卫生、体育、环保、生活福利设施等，凡属地方性的行 政管理事务，涉及地方利益者，应由地方行政机关独立自主地管辖。
在本地区独立实施某项行政管理事务发生困难的地方行政机关，有权向中央行政机关申请援助，中央行政机关应在人力、物力、财力等方面给予支持和援助。
(2)中央行政机关对地方行政机关的监督和控制
中央行政机关与地方行政机关之间的职能划分，已经包含并要求中央行政机关对地方行政机关的监督和控制。
中央行政机关有权审核地方行政机关的行政管理工作计划，有权检查地方行政机关的行政管理活动，有权依照法律的规定纠正地方行政机关不当的行政管理措施。 第三节 被授权的组织和被委托的组织与个人 一、行政授权和行政委托 （一）行政授权和行政委托的概念 所谓行政授权，是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。 所谓行政委托，是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织或个人来行使的法律行为。 （二）行政授权和行政委托的特征和区别 1.依据方面：
行政授权必须有法律、法规的明文授权规定为依据。 行政委托也必须依法进行。不过，这里的“依法”，不如行政授权那样严格，即在某些行政事项范围内，应当有法律关于委托的明确规定，如税收、行政许可等；在另外一些行政事项范围内，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施委托，如物价、卫生、治安等方面的监督、检查行为。 2.方式上：
行政授权必须符合法定的方式。具体的行政授权方式，不能一概而论，但至少应当符合法律、法规规定的方式。有时法律、法直接授予职权，有时法律、法规规定由特定的行政机构授与职权。
行政委托的法定方式，都是行政主体在行政管理活动中，以较具体的委托决定来进行的，有关行政委托的事项范围、职权内容、委托时间、委托人和被委托人之间的关系等，都将在委托决定中予以明确。 3.法律后果：
行政授权的法律后果，使被授权的组织取得了所授予行政职权的主体资格，成为该项行政职权的法定行政主体。这里的被授权组织指的是行政机关以外的组织。
行政委托的对象可以是另一行政主体，也可以是其他社会组织，在特定情况下，也可以是法定的个人，但均不会因此而发生职权及职责的转移，被委托组织也不能因此而取得行使被委托职权的行政主体资格。 二、行政机关以外的行政主体的具体形态 1行政机构的概念
行政机构不能以自己的名义独立对外行使行政权。但是，在诸多特定的情况下，行政机构可以根据法律、法规和授权，成为行政主体。 2.行政机构的特征
（1）行政机构是一种行政组织。（2）行政机构设立的法律根据，多为行政组织法，也有其他法律、法规，但其设立的过程，都是指行政组织内部程序，并由相应行政机关根据需要和精简原则而决定。（3）行政机构依照法定授权，方能成为行政主体。（4）行政机构通过法定授权取得行政主体资格，并不意味着其同时取得法律上的其他权利能力和行为能力。行政机构在取得行政主体资格以前，只是行政机关的内部机构。通过法定的授权，行政机构在授权范围内具有行政主体的法律地位，但其依然不具有一般性法人资格和地位。 3.行政机构成为行政主体的具体类型
（1）依照法律、法规的授权规定而直接设立的专门行政机构。如专利复审委员会、商标评审委员会等。 （2）行政机关的内部机构。 （3）政府职能部门的派出机构。 （4）其他社会组织
➢ 根据法律、法规的规定，可以通过行政授权成为行政主体的其他社会组织大致有以下四种类型：
1.行政性公司。行政性公司，是指以公司的构成要件而成立，从事经济活动，同时又承担某方面或一部分行政职能的组织。2.根据授权从事一定行政职能活动的事业单位。例如，县级以上卫生防疫站和食品卫生监督检验所。3.根据授权从事一定行政职能的企业单位。4.被授予一定行政职权的社会团体、群众性组织及其他社会组织。
一般来说，个人不可能成为行政主体，行政主体只能是国家行政机关或被授权的组织，但个人可接受委托、行使一定的行政职权。 第四节 公务员 一、公务员的概念和范围 我国公务员是指各级国家行政机关中，依法行使国家行政权，执行国家公务，除工勤人员以外的工作人员。从公务员法的规定来看，其范围比较广泛。不仅包括行政机关系统的公务员，还包括政党系统、权力机关系统、政治协商会议系统、审判机关系统、检察机关系统的公务员，以及法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位系统的公务员。等等。但是从行政法的角度讲，重点涉及的是行政机动性关系统的公务员和特殊情况下法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位系统的公务员。 二、公务员法律关系 （一）公务员法律关系的涵义 是指一般公民经过法定程序成为公务员，基于其所担任的行政职务而与国家之间构成的权利义务关系。 （二）公务员法律关系的内容
主要表现为公务员和国家行政机关的关系以及公务员和行政相对方的关系两方面。 1．公务员和国家行政机关的关系
1）行政的职权、职责、权限和优先权涉及公务员。即行政机关的职权成为公务员的职权。
2）公务员在分享行政机关的职权、优先权和分担行政机关的职责、权限时，行政机关有权对分享和分担物进行“再分配”。 3）公务员实施行政管理活动，必须以行政机关的名义，按行政机关的意志进行。
4）为保障公务员以行政机关的名义并按行政机关的意志从事公务活动，行政机关可以在法律范围内规定公务员的纪律，并实施监督权和奖惩权。
2．公务员作为行政主体的代表与行政相对方的关系 国家赋予公务员优益权（包括优先权和受益权），以法律形式对公务员的职务予以特殊保障，公务员必须诚实地服务于国家：
1) 公务员作为行政主体的代表并以行政主体的名义对相对方实施行政管理，并依法采用各种强制手段。2) 公务员作为行政主体的代表有义务履行该行政主体的职责，保护行政相对方的合法权益，接受行政相对方的监督。3) 行政相对方有服从和协助公务员所实施的国家行政管理活动的义务。4) 行政相对方享有建议、批评、控告、申诉、请求行政复议和提起行政诉讼的权利。
公务员代表行政主体与行政相对方之间形成的这种关系，是基于行政机关与公务员之间的行政职务关系而发生的。 （三）公务员法律关系的发生
公民经过法定程序,进入行政机关担任一定的行政职务为公务员,从而与国家之间构成行政职务关系，即公务员法律关系。国家行政机关录用担任主任以下非领导职务的公务员，采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准，在编制限额内按照所需职位的要求和法定的程序择优录用。新录用的公务员，试用期为一年。其中“各级人民政府组成人员的产生和任免，依照国家有关法律规定办理”。在我国，担任领导职务的公务员法律关系的发生，主要有四种情形： （1）考任
（2）选任。即由权力通过选举任命公务员。例如，《宪法》第101条第1款规定：“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长、副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长”。
（3）委任。即有权机关不通过选举方式而直接任命公民担任行政公职。委任可以由权力机关委任，也可以由行政机关委任。
（4）调任。调任包括国家行政机关以外的工作人员，调入国家行政机关担任领导职务或者助理调研员以上非领导职务，必须经过严格考核，考核合格并到培训机构接受培训后方能正式任职。 （四）公务员法律关系的变更 主要包括
（1）晋升。是指公务员由低级职位转移到高层级职位。公务员的职务晋升，必须坚持德才兼备，任人唯贤的原则。
（2）降职。是指公务员由高层级职位转移到低层级职位。职务和责任关系也发生变更，这种变更的原因不是惩诫，而是由于公务员的能力等原因引起的。《 暂行条例 》第43条规定：“国家公务员在年度考核中被确定为不称职或者不胜任现职又不宜转任同级其他职务的，应当按照规定予以降职。”
（3）交流。包括调任、转任、轮换和挂职锻炼４种情形。而引起公务员法律关系变更的，只有转任和轮换两种情形。
①转任。是指公务员因工作需要或者其他正当理由在国家行政机关内部的平级调动。
②轮换。是指国家行政机关对担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的公务员，有计划地实行职位轮换。
（4）撤职。是取消公务员现任职务和责任关系，但仍保留其作为公务员的最基本的权利和义务的法律关系。是一种惩诫。受撤职处分的，同时还降低级别和职务工资。 （五）公务员法律关系的消灭
导致公务员法律关系消灭原因有两种： 1．法定原因
包括开除公职、辞职、辞退、调出、退休、离休和判处刑罚7种。
因严重违法失职、违反纪律受到的最为严厉的行政处分是开除。受开除处分者，其职务关系也随之消灭。 公务员因主观和客观原因辞去公职，可自愿解除公务员法律关系。
辞退，是指由于公务员不履行应尽的职责，经教育不改的，由所在国家行政机关提出建议，按管理权限报任免机关审批，强行解除公务员法律关系的行为。
调出，即公务员调出国家行政机关。
退休，是指由于公务员年龄或身体方面的原因而消除公务员法律关系的行为。 离休，即离职休养。 2．事实原因
包括死亡、丧失国籍。公务员生命终结，其职务与责任关系便自然消灭。丧失国籍，标志着其公民资格的丧失，其公务员法律关系也必然消灭。 三、公务员的权利 （1）身份保障权。指公务员一经任用，非因重大过失，不受免职或开除等处分。 （2）依法执行公务权。公务员履行公职行为的权利必须得到法律的确认和保障。 （3）获得劳动报酬和享受保险、福利待遇的权利。
公务员为国家服务，为社会劳动,有权得到国家支付的工资、津贴等劳动报酬和享受保险和福利待遇。
（4）参加培训的权利。各种学习与培训， 是公务员自身发展的基础和先决条件。国家要提高公务员的整体素质，确保行政的高效率，除采取各种措施广招社会贤才进入公务员队伍外，还必须为业已进入公务员队伍的人员提供充分的学习和培训机会。
（5）提出批评和建议的权利，根据我国宪法规定，公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利,公务员作为公民，当然也享有这一政治权利。
（6）提出申诉和控告的权利。我国宪法规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。
（7）辞职权。是指公务员由于主观或客观原因不愿意继续担任公职，要求重新选择职业的权利。应当向任免机关提出书面申请，“审批期间，申请人不得擅自离职”。辞职以自愿为原则。 （8）宪法和法律规定的其他权利 四、公务员的义务 （一）公务员义务概述 各国对公务员的义务规定， 大致可分为政治约束和服务纪律两类。
所谓政治约束亦称政治要求，是指公务员在政治生活上的限制和约束。政治约束是对公务员的起码要求。 所谓服务纪律，是指公务员在执行公务、履行职责时，必须遵循的规范和标准。 （二）公务员义务种类
1．义务主要有遵守宪法、法律和法规的义务
宪法是国家的根本大法， 是我国人民根本利益和意志的集中体现。遵守宪法、法律和法规为全社会所必需，是公民的基本义务，当然也是公务员的首要的、第一位的义务。
2．依照国家法律法规和政策执行公务的义务
依法行政，是法治国家的基本原理之一。公务员代表国家行使行政权力，执行国家公务，是人民的公仆。因此在执行公务时，必须依照国家的法律、法规办事；没有法律、法规时，必须依照有关的政策办理。 3．密切联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务的义务 4．维护国家的安全、荣誉和利益的义务
在国家行政管理中，公务员代表国家执行公务。公务员的特殊身份和职责决定了其言行必须始终保持与其所代表的国家意志的一致，维护国家的安全、荣誉和利益。
5．忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令的义务
忠于职守，要求公务员在完成本职工作任务的过程中，必须尽职尽责，严格遵守组织纪律，坚守工作岗位，认真做好本职工作。任何公务员都不得玩忽职守，贻误工作，不得对抗上级决议和命令。 6．保守国家秘密和工作秘密的义务
保守国家秘密和工作秘密，是维护国家的安全、荣誉和利益的重要内容之一。 7．公正廉洁、克已奉公的义务
是我国公务员的基本守则，是我党对干部队伍建设的基本要求。 8．宪法和法律规定的其他义务 五、公务员的责任 当公务员不依法履行或不能履行其法定义务时，必须承担一定的法律后果，称为公务员的责任，包括：
（一）接受身份处分：是指公务员不能胜任所担任的公务或拒不接受工作安排时引起的法律后果，即公务员身份的丧失。
（二）承担行政责任：行政处分公务员由于违反其法定义务的约束而引起的最为常见的法律后果是接受行政处分，即承担行政责任。行政
处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种。处分国家公务员，必须依照法定程序，在规定的时限内作出处理决定。
（三）承担行政赔偿责任：公务员因故意或重大过错、违法或不当的执行职务行为给行政相对方带来不必要的财产损失时所应承担的赔偿责任。
（四）刑事责任：公务员对其职务犯罪必须依法承担刑事责任。对公务员刑事责任的追究，适用刑法及刑事诉讼法的有关规定。 第五节 行政相对人 一、实体法上的地位 （一）法律保护的利益和反射性利益
当蒙受损害时，可请求国家予以保护，且国家依法应予准许的一种利益，称为法律保护的利益;当蒙受损害时，并不必然有权要求国家予以救济的利益称为反射性利益。
（二）排除违法行政的请求权和行政介入请求权 二、程序法上的权利 （一）公民有参与制定行政法规范或计划的权利 （二）公民有听证的权利 第四章 行政行为概述 第一节 行政行为的涵义与特征 一、行政行为的概念 行政行为是指行政主体在行使行政职权，实施行政管理活动过程中所作出的具有法律意义的行为。它包括三层意思： （一）行政行为是行政主体所作出的行为
这是行政行为的主体要素。行政行为只能由行政主体作出，至于是行政主体直接作出，还是行政主体通过公务员或其他工作人员或依法委托其他社会组织作出，均不影响行政行为的性质。
（二）行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为
行政行为的职权、职责要素。行政主体的任务不是为了从事民事活动或别的活动，而是为了实现国家行政管理的职能才从事一定的活动。 （三）行政行为是具有法律意义的行为
行政行为作为法律概念的法律要素。可以说，行政行为的法律要素，在于强调行政主体要为自己的行为承担法律责任，至于这种行为是否合法，则不影响行政行为的存在。 二、行政行为的特征 行政行为与民事行为和其他国家机关的行为相比较，主要具有下述特征：
（一）从属法律性：行政行为是执行法律的行为，从而必须从属于法律。任何行政行为必须有法律根据，依法行政是民主和法治的基本要求。
（二）裁量性：行政行为虽然必须依法而行，必须有法律根据，但是这并不意味着法律应该将行政行为的每一个步骤、每一个细节都予以严密规范。行政行为的自由裁量性与从属法律性不是截然对立的，而是矛盾的对立统一。
（三）单方意志性：行政行为是行政主体行使国家行政权的行为。行政主体实施行政行为，只要是在行政组织法或法律、法规的授权范围内，即可自行决定和直接实施。
（四）效力先定性：是指行政行为一经作出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。
（五）强制性：行政行为是行政主体代表国家，以国家名义实施的行为，故其以国家强制力作为实施的保障。行政行为的强制性与单方意志性是紧密联系的。 第二节 行政行为的内容与效力 一、行政行为的内容 行政行为的内容，是指一个行政行为对相对方在权利、义务上产生的具体影响 ，亦即对相对方的权利 、义务作出某种具体处理和决定。行政行为的内容，是行政行为的核心。根据各类行政行为对相对方的权利义务的影响及其引起的法律效果的不同，将行政行为的内容概括为：
（一）赋予权益或科以义务：赋予一定的权益，具体表现为赋予行为对象人一种法律上的权能、权利和利益，包括行政法上的权益，也包括民法上的权益。所谓权能，是指能够从事某种活动或行为的一种资格。科以一定的义务，是指行政主体通过行政行为命令行为对象人为一定的行为或不为一定的行为。
（二）剥夺权益或免除义务：这是取消某种法律地位 ，以解除已经存在的法律关系 。免除义务，是指行政行为内容表现为对行为对象人原来所负有义务的解除，不再要求其履行义务。
（三）变更法律地位：这是行政行为对行为对象人原来存在的法律地位予以改变。
（四）确认法律事实与法律地位：指行政主体通过行政行为对某种法律关系有重大影响的事实是否存在，依法加以确认。确认法律地位，是指行政主体通过行政行为对某种法律关系是否存在及存在范围的认定。确认法律事实与确认法律地位既有联系也有区别。 上述各项内容并非互相排斥，有时可能同时具有几项或产生多种效果。 二、行政行为的效力 行政行为的效力是指行政行为成立后对相对方和行政主体等所产生的法律上的约束力。 （一）行政行为具有确定力
所谓行政行为的确定力，是指有效成立的行政行为，具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对方来说，不得否认行政行为的内容或随意理解行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。 （二）行政行为具有拘束力
行政行为的拘束力，是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。
行政行为的拘束力具体表现在以下两个方面： 1.对相对方的拘束力。2.对行政机关的拘束力。 （三）行政行为具有公定力
所谓公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效。相关的当事人都应加以遵守或服从，这是行政效率原则的要求。
（四）行政行为具有执行力
所谓行政行为的执行力，是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。 （1）行政行为具有执行的效力， 并不等于所有行政行为都必须执行。
（2）行政行为具有执行效力， 并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行； （3）行政行为具有执行力， 也并不是行政行为成立后，就必须立即予以执行。 第三节 行政行为的分类 行政行为种类繁多，内容庞杂。对行政行为的分类研究可以更深入地理解、把握行政行为的特点，可以从多种角度对不同行政行为的内容、行为产生的结果以及它所遵循的行为规则进行分析。 一、内部行政行为与外部行政行为
行政行为以其适用与效力作用的对象的范围为标准，可分为内部行政行为与外部行政行为。
所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。
外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为，如行政许可行为，行政处罚行为等。
划分内部行政行为与外部行政行为的意义在于：第一，内部行政行为适用内部行政规范，而外部行政行为适用于社会行政等外部行政法规范；第二，对于内部行政行为的主体资格，法律没有严格要求，而外部行政行为的主体资格，法律则有严格的要求；第三，内部行政行为不得适用行政复议程序和提起行政诉讼，而外部行政行为在符合法定条件的情况下，可以适用行政复议程序和行政诉讼程序。
行政主体的内部行为是为外部行为服务的，是为了实现外部行为服务的，是为了实现外部行为的法律效果。应从三方面去把握：第一，从主体角度去把握；第二，从行政行为所针对的事项性质和法律依据的角度去握；第三，从行政行为的内容与法律效果的性质角度去把握。 二、抽象行政行为与具体行政行为
行政行为以其对象是否特定为标准可分为抽象行政行为与具体行政行为。
所谓抽象行政行为，是指以不特定的人中事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，一类是行政立法行为，另一类是制定不具有法源性的规范文件的行为。
所谓具体行政行为，是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，具体行政行为最突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化。 三、羁束行政行为与自由裁量行政行为
行政行为以受法律规范拘束的程度为标准， 可分为羁束行政行为， 即指法律规范对其范围、 条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。 自由裁量行政行为， 即是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作出原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。 四、依职权的行政行为与依申请的行政行为
以行政机关是否可以主动作出行政行为为标准，行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。
依职权的行政行为，是指行政机关依据法律赋予的职权，无须相对方的请求而主动实施的行政行为。依申请的行政行为，是指行政机关必须有相对方的申请才能实施的行政行为。
依职权和依申请的行政行为均可能发生不作为的违法。对依职权的行政行为，由于是针对行政机关已作出的行为，因此相对方提起的必是违法撤销之诉，法院审查判断的标准应是该行为是否违法，证据是否确凿，程序是否合法等，对于合法的行政行为，应维持判决，对于违法的行政行为，应作出撤销判决。行政机关是否具有法定职责，对相对方的请求行政机关应如何处理等，最终的判决则是指向行政机关是否应当作为，是否履行职责的判决。 五、单方行政行为与双方行政行为
以决定行政行为成立时参与意思表示的当事人的数目为标准，将行政行为分为单方行为与双方行政行为。 单方行政行为指依行政机关单方意思表示，无须征得相对方同意即可成立的行政行为，如颁发许可证。 双方行政行为指行政机关为实现公务目的，与相对方协商达成一致而成立的行政行为。 六、要式行政行为与非要式行政行为 以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准，行政行为可分为要式行政行为与非要式行政行为。
要式行政行为，是指必须具备某种法定的形式或遵守法定的程序才能成立生效的行政行为。行政行为绝大多数都是要式行政行为。 非要式行政行为，是指不需一定方式和程序，无论采取何种形式都可以成立的行政行为。 七、作为行政行为与不作为行政行为 以行政行为是否以作为方式来表现为标准，行政行为分为作为行政行为和不作为行政行为。 作为行政行为，是指以积极作为的方式表现出来的行政行为，如行政奖励、行政强制行为。 不作为行政行为，是指以消极不作为方式表现出来的行政行为。 八、行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为 这是以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准所作的划分。
行政立法行为，是指行政主体依法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为，它所形成的法律关系是以行政机关为一方，以不确定的行政相对方为另一方。
行政执法行为，是指行政主体依法实施的直接影响相对方权利义务的行为，或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。它形成的法律关系是以行政主体为一方，以被采取措施的相对方为另一方的双方法律关系。具体包括行政许可、行政确认、行政奖励、行政处罚、行政强制、行政合同、行政监督等行为。
行政司法行为，是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按照准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并作出裁决的行为，它所形成的法律关系是以行政机关为一方，以发生争议的双方当事人各为一方的三方法律关系，具体包括行政裁决、行政复议等行为。 九、自为的行为、授权的行为和委托的行为
以行政职权的来源为标准，可以把行政行为划分为自为的行为、授权的行为和委托的行为。 自为的行为指行政机关根据法律规定的职权，自己作出的行政行为。
授权的行为指由法律等规范性文件授权给非行政机关性质的组织从事行政管理活动而实施的行政行为。 委托的行为是指由行政机关委托的非行政机关组织或公民个人从事行政管理活动而实施的行政行为。 这种分类的意义在于明确授权、委托行为的规则，以及明确行为责任的归属。 首先，这种分类使我们认识到，行政行为并非只能由行政实施。 其次，这三种行为职权来源不同，所应遵循的行为规则也不同。
最后，由于司法审查的对象是行政行为，而行政行为的实施者又有多个，因此要明确行为责任的归属。 第四节 行政行为的成立与合法要件 一、行政行为的成立要件 行政行为的成立，是指行政行为的作出或者形成。
其成立要件包括：1.行为的主体必须是拥有行政职权或一定行政职责的国家行政机关，或法律、法规授权的组织，或行政机关委托的组织和个人，即主体要件。2.行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意思表示，即主观要件。3.行为主体在客观上实施了运用行政职权或职责的行为，即由一定的外部行为方式所表现出来的客观行为。这是指客观方面的要件。4.行为的功能要件，即行为主体实施的行为能直接或间接引起行政法律关系的产生、变更和消灭。 二、行政行为的生效规则 所谓生效规则，是指行政行为何时开始生效的规则。其规则主要有：
1．即时生效：即时生效指行政行为一经作出即具有效力，对相对方立即生效。其适用范围相对较窄,适用条件相对较严格。它一般适用于紧急情况下所作出的需要立即实施的行为。
2．受领生效：是指行政行为须为相对方受领,才开始生效。所谓受领是指行政机关将行政行为告知相对方，并为相对方所接受。受领生效，一般适用于特定人为行为对象的行政行为，行政行为的对象明确、具体，一般是采用送达的方式。
3．告知生效：是指行政机关将行政行为的内容采取公告或宣告等有效形式，使相对方知悉、明了行政行为的内容，该行政行为对相对方才能开始生效。如果在公告中附以生效时间的，属于附条件生效。有效的告知形式主要有公告、布告、通告、无线广播、 电视播放等。告知生效所适用的对象是难以具体确定的相对方。
4．附条件生效：是指行政行为的生效附有一定的期限或其他条件，在所附期限来到或条件消除时，行政行为才开始生效。 三、行政行为的合法要件 行政行为的合法要件即行政行为合法成立所应具备的基本要素，或者说是应当符合的基本条件。这些构成要件有： （一）行政行为的主体应当合法
这是行政行为合法有效的主体要件。所谓主体合法，是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格。 1．行政机关合法指实施行政行为的行政机关必须依法成立，并具有行政主体资格。
2．人员合法 行政行为总是通过行政主体的工作人员具体实施，这些人员必须具备一定的条件，所实施的行政行为方有效。
3．委托合法是指作为行政主体的行政机关基于实施行政活动的需要,依法委托社会团体或群众组织、公民个人代表行政机关实施某种行政活动。委任的合法性表现在以下三个方面：
（1）委托的行政机关必须具有合法的委托权限； （2）接受委托者必须具备从事行政活动的能力； （3）被委托者必须在委托权限内实施行政行为。 （二）行政行为应当符合行政主体的权限范围
权限合法，是指行政行为主体必须在法定的职权范围内实施行政行为,必须符合一定的权限规则。行政职权的限制表现在几个方面：行政事项管辖权的限制、行政地域管理权的限制、时间管辖权的限制、手段上的限制、程度上的限制、条件上的限制、委托权限的限制。 （三）行政行为内容应当合法、适当
这是行政行为的内容要件。行政行为的内容合法，是指行政行为所涉及到的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。包括几项要求：符合法律、法规的规定；符合法定幅度、范围；行政行为的内容必须明确具体；行政行为的内容必须适当；行政行为必须公正、合理。 （四）行政行为应当符合法定程序
所谓程序，是指行政行为的实施所要经过的步骤。程序是行政行为的基本要素，因为任何行政行为的实施都要经过一定的程序表现出来，没有脱离行政程序而存在的行政行为。有两项具体要求：其一，必须符合与该种行政行为性质相适应的程序要求。其二，必须符合程序的一般要求。 第五节 行政行为的无效、撤销与废止 一、行政行为的无效 （一）行政行为无效的条件
1.行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形；2.行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为；3行政主体受胁迫作出的行政行为；4.行政行为的实施将导致犯罪；5，没有可能实施的行政行为。 （二）行政行为无效的法律结果
1.行政相对方可以在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效。2.有权国家机关可以在任何时候宣布相应行政行为无效；3.行政行为被宣布无效后，行政主体通过该行为从相对方处所获取的一切均应返还给相对方，所加予相对方的一切义务均应取消，对相对方所造成的一切实际损失均应赔偿。 二、行政行为的撤销 （一）行政行为撤销的条件
(1)行政行为合法要件缺损。合法的行政行为必须具备三个要件：主体合法、内容合法、程序合法三者缺一不可。 (2)行政行为不适当。不适当的行政行为也是可撤销的行政行为。 （二）行政行为撤销的法律结果
1.行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可一直追溯到行政行为作出之日。 2.如果行政行为被撤销，那么由此造成相对方的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。
3.如果行政行为的撤销是因行政相对方的过错或者是相对方与行政主体的共同过错造成的，行政主体给予相对方的利益均要收回。 三、行政行为的废止 （一）行政行为废止的条件
通常有：l.行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销，相应行为的继续实施，则与新的法律、法规、规章相抵触。2.国际国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化，原行政行为的继续存在将有碍社会政治、经济、文化的发展，甚至给国家和社会利益造成重大损失。3.行政行为已完成原定目标和任务，实现了国家的行政管理目的和使命，从而没有继续存在的必要。 （二）行政行为废止的法律结果
1.行政行为废止后，其效力自废止之日起失效。行政主体在行为被废止之前通过相应行为已给予相对方的利益和好处不再收回；行政相对方依原行为已履行的义务亦不能要求行政主体予以任何补偿。2.行政行为的废止如果是因法律、法规、规章、政策的废除、修改、撤销或形势变化而引起的，且此种废止给行政相对方的合法利益造成了较大的损失，行政主体应对此损失予以适当补偿。 第五章 抽象行政行为 第一节 抽象行政行为概述 一、抽象行政行为的概念 抽象行政行为可以从动态和静态两个方面进行考察分析。
从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事，制定具有普遍约束力的行为规则的行为。
从静态方面看，是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事，制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。 二、抽象行政行为的特征 （1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行为对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。
（2）效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后将要发生的同类行为或事件。
（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序。
（4）不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。 三、抽象行政行为的分类 1）以抽象行政行为的制定依据、内容和目的为标准，可以将抽象行政行为分为制定执行性、补充性、试验性行为规则。 2）以抽象行政行为的权力来源为标准，可以将抽象行政行为分为依授权制定行为规则的行为和依职权制定行为规则的行为。
3）最常见的分类以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准所作的划分。即行政机关的行政立法行为和行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。 四、抽象行政行为有效成立的条件 行政立法有效成立的要件：（1）行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定；（2）行政立法经行政首长签署；（3）行政立法公开发布。
其他抽象行政行为的成立要件：（1）不完全以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件；（2）行政首长签署（包括正副职行政首长）；（3）公开发布，包括在正式出版物上登载，或者以布告、公告、通告等形式在一定的公共场所或行政办公场所张贴，或者通过当地广播、电视等播放。 第二节 行政立法行为 一、行政立法的概念与特点 （一）行政立法的概念 行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。 （二）行政立法的特点
我国的行政立法，是“行政”性质和“立法”性质的有机结合。它既具有行政的性质，是一种抽象行政行为，又具有立法的性质，是一种准立法行为。
1、行政立法的“行政”性质主要表现在：（1）行政立法的主体是国家行政机关；（2）行政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切关联的事务；（3）行政立法的根本目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。
行政立法行为与具体行政行为的区别：⑴主体范围不同。行政立法是法律特别规定的，并不是所有行政机关都能进行行政立法，但具体行政行为能由所有相应行政机关实施。⑵对象不同。行政立法是针对普遍的、不特定的人或事；而具体行政行为是针对具体的特定的个别人或事。⑶在效力的持续性上有所不同。行政立法所立之法的时间效力较长，具有持续性，且能多次适用，在未被依法撤消或废止之前，仍然有效须予执行；而具体行政行为的效力通常是一次性的。⑷程序的严格程度不同。行政立法程序一般较具体行政行为要更为正式、严格，具体行政行为程序相对要简单、灵活。 2、行政立法的“立法”性质主要表现在：（1）行政立法是有权行政机关代表国家，以国家名义创制法律规范的活动；（2行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征；（3）行政立法必须遵循相应的立法程序。 行政立法与权力机关立法的区别：⑴立法主体不同：权力机关立法的主体是人民代表大会及其常委会，行政立法的主体则是有权行政机关。⑵立法权的来源不同：权力机关立法权直接来源于人民的授权，是宪法规定权力机关享有的立法权，而行政立法权则有一部分来源于宪法
规定，另一部分来自于权力机关或上级行政机关的授权。⑶立法的内容不同：权力机关立法所涉及的内容通常是有关国家政治、经济、文化生活中的基本制度和重大问题，而行政立法内容通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题。⑷所立之法的效力等级不同：权力机关所立之法的效力高于其执行机关所立之法的效力。⑸立法的程序不同：权利机关立法程序要正式、严格得多。行政立法程序相对比较简单、灵活。⑹立法的形式不同：权力机关立法文件通常以“法典”或“法”的形式颁布，而行政机关立法则以“条例”、“规定”、“办法”的形式颁布。⑺立法效果不同：权力机关立法的稳定性比行政立法的稳定性强，其时间效力一般长于行政立法的时间效力，但行政立法比权力机关立法的灵敏度高，适应性强。 二、行政立法的分类 1.一般授权立法和特别授权立法
行政立法依其立法权力的来源不同，可以分为一般授权立法和特别授权立法。
所谓一般授杈立法，是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动。
所谓特别授权立法，是指依据特定法律、法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机关通过专门决议的委托，制定规范性法律文件行为。特别授权立法通常有以下特点：（1）特别授权立法是单向的。（2）特别授权立法的授权方和承受方，都必须是宪法和组织法赋予有关立法权的机关。（3）特别授权立法的“立法权”基于法律、法规授权或委托决议而取得。（4）对特别授权立法的程序、内容、范围、时间必须有所限制。（5）特别授权立法不能同宪法、法律和全国人民代表大会及其常委会规定的基本原则相抵触。 2.中央行政立法和地方行政立法
行政立法依据行使行政立法权的主体不同，可分为中央行政立法和地方行政立法。
中央行政立法，国务院制定行政法规和国务院各部门制定部门规章的活动称为中央行政立法。
地方行政立法，是指一定层级以上的地方人民政府制定行政规章的活动。在我国，目前有权进行地方行政立法的机关包括省、自治区、直辖市的人民政府，以及省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府。 3.执行性立法、补充性立法和试验性立法
依据行政立法内容、目的的不同，可以将行政立法分为执行性立法、补充性立法和试验性立法。
（1）执行性立法，是指为了执行法律或地方性法规以及上级行政机关发布的规范性文件而作出具体的规定，以便于更切合实际情况的行政立法活动。
（2）补充性立法，是为了补充已经发布的法律、法规而制定规范性文件的活动。
（3）试验性立法，是指行政机关基于有权机关或法律的特别授权，对本应由法律规定的事项，在条件尚不充分、经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下，先由行政机关作出有关规定，经过一段试验期以后，再总结经验，由法律正式规定下来。 三、行政立法的主体及其权限 （一）行政立法的主体 指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。 我国行政立法的主体为：（1）国务院；（2）国务院各部、各委员会；（3）国务院直属机构；（4）省、自治区、直辖市人民政府；（5）省、自治区人民政府所在地的市人民政府；（6）经国务院批准的较大的市人民政府；（7）经济特区的市人民政府。行政立法的权限划分： （二）行政立法权限
是指行政立法主体行使相应立法权力的范围和程度： (1)国务院的立法权限。《宪法》第89条第1款规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。由此确定了国务院制定行政法规的立法权。
(2)国务院各部门的行政立法权限。国务院是由各部、各委员会、审计机关和直属机构组成的，根据宪法和国务院组织法的规定，国务院各部、委可以根据法律和国务院的行政法规、决议、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。由此确定了国务院各部委的行政规章制定权。
(3)有关地方人民政府的行政立法权限。根据《地方组织法》第51条的规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。另外，地方人民政府也可以根据同级权力机关制定的地方性法规制定规章。 四、行政立法的原则 行政立法原则是贯穿于行政立法的始终，通过各种行政法律规范所体现的一种基本准则，这种准则体现于行政立法过程之中，并统率和指导着整个行政立法过程。根据我国的法律理论，结合我国的行政立法实践，行政立法的原则应该包括： （一）依法立法原则 行政立法必须依法进行。“依法”中的法主要指宪法和法律，但也包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。 依法立法包含四层含义：
（1）依据宪法和组织法规规定的权限立法。（2）依据法律、法规关于相应问题的规定立法；（3）依据法律、法规规定的程序立法；（4）行政紧急立法的行使必须符合宪法所设定的紧急状态条件。 （二）民主立法原则
民主立法原则，是指行政机关依照法律规定进行行政立法时，应通过各种方式听取各方面的意见，保证民从广泛地参与行政立法。 民主立法原则包括以下几个方面内容：
（1）行政立法草案应提前公布，并附以立法说明；（2）将听取意见作为立法的必经环节和法定程序；（3）要向人民公布对立法意见的处理结果；（4）要正式公布已通过的行政立法文件，对直接涉及公民权利义务的行政立法应特别规定实施时间；（5）设置专门的行政立法咨询机关和咨询程序。（6）违反民主立法原则的行政立法应当视为无效。 （三）加强管理与增进权益相协调原则
任何行政立法都有其立法目的和指导思想。而行政立法的目的是有层次的。行政立法一方面要为国家行政管理活动提供具体的法律依据， 从而保证行政活动的顺利进行， 维护国家和社会生活的正常运行；另一方面，当行政立法涉及到对公民行使民主权利的行为的管理时，必须注意规定得合理适当，不能不当地限制以至剥夺公民的合法权益，要注意正确处理好维护行政权力的有效性与保障公民权利之间的关系。
五、行政立法的程序 行政立法程序，是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式和顺序。具体指行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规和规章的活动程序。
根据《行政法规制定程序暂行条例》的规定，结合近年来的立法实践，行政立法程序可以概括为：
（一）规划，是指各级人民政府的法制机构，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务，编制有指导性的行政立法的五年规划和年度计划。
（二）起草，是指对列入规划的需要制定的行政法规和规章，由人民政府各主管部门分别草拟法案。 （三）征求意见 ，制定行政法规、规章最具有实质意义的程序是征求意见。
（四）审查，是指行政法规、规章草案拟定以后，送交政府主管机构进行审议、核查的制度。 （五）通过，是指法规、规章的起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨论表决的制度。
（六）发布与备案，发布是行政法规、规章生效的必经程序和必要条件。备案是指将已经发布的行政法规、行政规章上报法定的机关，使其知晓，并在必要时备查的程序。 六、对行政立法的监督 行政立法由于具有普遍约束力和强制执行力，因此一旦它们违法或不适当，将造成对公民或组织权益的广泛的和严重的损害，因此应特别强调对行政立法的监督和审查。对行政立法监督主要表现在以下几个方面：
（一）权力机关对行政立法的监督：权力机关对行政立法的监督，既可以是事前监督，也可以是事后监督。 （二）上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督
上下级行政机关的关系是领导与被领导、监督与被监督的关系。上级行政机关当然享有对下级行政机关立法的监督权。
（三）人民法院对行政立法的监督：人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件、裁决行政争议时要参照行政规章，因此，就要对行政规章进行司法审查，就要确定行政立法是否合法有效，是否越权，是否违反法定程序。 第三节 其他抽象行政行为 一、其他规范性文件的概念和特征 （一）其他规范性文件的概念 是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的，除行政法规和规章以外具有普通约束力的决定、命令及行政措施等。
（二）其他规范性文件的特征
1.主体的广泛性。2.效力的多层级性与从属性。3.规范性和普遍性。
（三）其他规范性文件与行政立法、抽象行政行为、具体行政行为的关系 1.其他规范性文件与行政立法关系
制定其他规范性文件与行政立法有着密不可分的联系，即二者都是行政机关的抽象行政行为，制定其他规范性文件要以法律、行政法规和行政规章作为依据。从表现形式看，其他规范性文件与行政立法亦有着某种相似之处。但二者间也存在着以下主要区别： （1）制定主体范围不同；（2）效力大小不同；（3）可予规范的内容不同；（4）制定的程序不同。 2.其他规范性文件与抽象行政行为的关系。
抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的。制定其他规范性文件的行为是抽象行政行为的一种，并且是一种数量较多的较为普遍的表现形式。
3.其他规范性文件与具体行政行为的关系。
制定其他规范性文件是一种抽象行政行为，在其效力所及的范围内，对于任何单位和个人都具有一定程度的普遍约束力。具体行政行为是针对特定人或特定事作出的具有特定的行政法上的权利和义务内容的行政处理决定，在一定范围内，其他规范性文件也是行政机关作出某种具体行政行为的依据。 二、制定其他规范性文件的作用 制定其他规范性文件的活动在实践中大量存在，从加强和健全行政管理和行政法制的角度看有其合理性和必然性。从法律依据上说，法律、法规规定了国家各级行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令和规定行政措施的权力，从而使得其他规范性文件的制定权具备了法律 基础。从实际生活看，不享有规章制定权的中央行政机关和地方政府及其下属机关，常常需要制定一些规范性文件。这些规范在实践中发挥了极大的作用，从而使得国家行政机关在实行其他规范性文件的制定权时有了坚实的实践基础。
制定其他规范性文件的作用主要体现在：⑴有利于规范政府行为，加强和完善我国各级政府的行政法制工作；⑵有利于提高政府机关的行政效率，解决行政管理过程中出现的新问题；⑶有利于促进和完善我国的行政立法工作；⑷有利于调动和发挥地方各级人民政府及所属部门的积极性。 三、制定其他规范性文件存在的主要问题 制定其他规范性文件在行政管理中起着无可否认的作用，但另一方面应该看到实践中也存在不少问题。 （1）宏观上存在着某些混乱。（2）越权情况严重。（3）其内容与上一级规范性文件不相符合甚至出现抵触的情况屡见不鲜，从而使得行政法规、行政规章在实施申发生变形。（4）在制定依据方面，不以法律、法规、规章为依据。（5）在制定程序上，没有遵循必要的程序规则。 四、完善制定其他规范性文件的程序 要使其他规范性文件发挥其应有的广泛作用，解决目前制定其他规范性文件出现的诸多问题，关键是完善制定其他规范性文件的程序。⑴起草。由既懂行政专门业务又熟悉法律和政策的专门人员或专门班子认真负责这项工作。⑵协商协调。⑶征求、听取意见。起草过程中应听取有关行政管理专家或技术专家、法律专家的意见。⑷审核、签批。草案成稿后，一般由行政机关秘书部门的负责人或法制工作部门的负责人或负责拟稿职能部门的负责人承担审核任务。 五、对其他规范性文件的监督 （1）行政监督。（2）司法监督
制定其他规范性文件的活动属于行政机关的抽象行政行为，对其监督主要有两种方式：一种是行政监督，即各级人民政府发现其所属部门
制定的其他规范性文件的内容与行政法规或行政规章相抵触时，有权撤销或改变。同样，上级人民政府发现下级人民政府制定的其他规范性文件与行政法规、行政规章和上一级规范性文件相抵触时，亦有权撤销或改变。这种监督主要通过建立备案审查制度和行政复议制度来解决。第二种方式是司法监督，即人民法院通过司法审查活动审查行政机关具体行政行为合法性的同时，还要对作出该具体行政行为所依据的各种规范性文件是否合法进行鉴别、评价和判断。这种通过司法审查予以监督的方式将随着行政诉讼法的全面实施愈显重要，它是一种普遍、有效的监督方式。 第六章 依申请的具体行政行为 第一节 行政给付 一、行政给付的概念与特征 行政给付，又称行政物质帮助。它是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。 行政给付的特征有：
1.它是行政机关履行国家行政管理法定职责的活动，是一种具体行政行为；2.行政给付的对象是特定的公民，即有特殊困难和特殊情况的公民；3.行政给付是依据法律、行政法规实施的行政行为；4.行政给付的内容是赋予被帮助人一定的物质权益或与物质相关的权益。 二、行政给付的内容和形式 （一）行政给付的内容
指行政机关通过行政给付行为赋予被帮助人的权益。它不同于行政奖励的内容，不具有精神上和职务上的权益，一般只具有物质上的权益和与物质有关的权益两部分内容。(1)物质上的权益。表现为帮助人获得一定数量的实物，一定数额的货币、物品等。(2)与物质有关的权益。这是赋予被帮助人以一定的权利，即需具备一定物质条件才能实现的某些权利，如免费入学受教育、享受公费医疗等。 （二）行政给付的形式
1.安置；2.补助；3.抚恤；4.优待；5.救灾扶贫。 三、行政给付的程序 （一）申请；（二）审查；（三）批准；（四）实施。并要求书面形式。由于行政给付的标的多为一定的财物，在程序上还要办理一定的财务手续和物品登记、交接手续。 第二节 行政许可 一、行政许可的概述 行政许可，是行政主体应行政相对方的申请通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。
行政许可的性质主要有两种理论：第一种理论认为行政许可是普遍禁止的解除，第二种理论认为行政许可是权利的赋予。我们可以认为行政许可的本质是公民自由权利的恢复。 二、行政许可的种类 根据不同的划分标准，行政许可可分为不同的种类。目前较为常见的有以下若干种：（1）一般许可与特殊许可；（2）排他性许可与非排他性许可；（3）独立的许可与附文件的许可；（4）权利性许可与附义务的许可；（5）长期性许可与附期限的许可；（6）行为许可与资格许可；（7）保障公共安全的许可、保障人民健康的许可、进出口贸易许可等。 三、行政许可的作用 行政许可的作用：行政许可是现代国家管理的重要手段，已被世界各国广泛地运用于经济、文化等各个领域。我国自改革开放以来，行政许可制度也已得到了迅速发展，在国家行政管理中发挥着重要积极作用。具体表现在：⑴协调作用；⑵保护作用；⑶调控作用；⑷促进文化建设；⑸推动对外贸易的发展。进一步分析还有控制危险、配置资源、提供公信力证明的作用。 三、行政许可的范围和设定 （一）行政许可的范围 1.可以设定行政许可的范围包括：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济客观存在观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业、需要确定具备特殊性信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准。技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 2.不可以设定行政许可的范围包括：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。 （二）行政许可的设定
行政许可设定是一种立法行为。
行政许可设定所遵循的原则包括：依法设定原则；公众姑与原则；适当性原则；成本效益原则。 我国行政许可设定的依据包括：（1）正式设定依据是法律、行政法律、地方性法规。（2）临时设定依据包括国务院决定、省级地方人民政府规章。（3）不得设定行政许可的规范性文件是国务院部门规章、依法不享有规章制定权的地方人民政府和其他机关制定的规范性文件。 四、行政许可主体 行政许可主体，是指基于相对人的申请，对相对人的申请进行审查从而决定是否准许或者认可相对人所申请的活动或资格的行政机关和法律法规授权的组织。
行政许可的主体种类为三类：行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织。 五、行政许可的程序 即行政许可的实施机关受理行政认可申请到作出准予、拒绝、中止、变更、撤回、撤销、注销等行政许可等决定的步骤、方式、顺序和时限的总称。
（一）一般程序 1、申请程序(符合要件：申请行为必须向有行政许可权的行政机关提出；申请人有明确的意思表示行为；申请人必须提交所需的有关材料)； 2、受理程序(分为予以受理、要求当场更正、逾期补正、不予受理)；
3、审查程序(包括形式性审查和实质性审查。实质性审查内容：申请人是否具有相应的权利权力；行为人是否有相应的行为能力；申请是否符合法定的程序和形式；授予申请人许可证是否会损害公共利益和利害关系人利益；申请人的申请是否符合法律、法规规定的其他条件。审查方式有：核查、上级机关书面复查、听证核查)；
4、听证程序(申请、组织听证、通知有关事项、举行听证、决定)； 5、决定程序(当场决定程序、上级机关决定程序、取其作出决定程序)； 6、期限(20日)； 7、变更和延续。 （二）特别程序
根据各类不同的行政许可事项，还需要规定一些不同的特别程序，以确保行政机关合法、高效实施行政许可：
1、招标、拍卖程序(招标：招标、投标、开标、评标、中标、签订合同和颁发许可证。拍卖：拍卖委托程序、拍卖公告与展示阶段、拍卖实施阶段)；
2、认可程序：赋予特定相对人从事一定活动的资格，确认其具备从事相应活动的能力(考试、考核、核准)； 3、登记程序：是确定企业或其他组织主体资格的一种许可程序(申请登记、受理申请和审查与决定)。 （三）特别程序与一般程序的关系：
特别程序是一般程序的例外，是关于行政许可实施程序的特别法，优先于一般程序而适用。两者各有其自身价值并具有功能的互补性。 一般程序相对特别程序而言具有其独特的价值：一是它适用的事项更加广泛；二是一般程序比特别程序更加完整、全面地体现着行政程序的基本原则；三是一般程序不如特别程序具有极强的强制和羁束力。 六、行政许可的监督检查 （一）含义和特征 含义：是指有权行政机关对依法实施的行政许可事项进行了解、检查、监督以及纠正的活动。两种情形：一是上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可情况进行了解、检查、监督以及纠正的活动；二是行政机关依照法定职权，对被许可人从事行政许可事项活动是否遵守法律法规规章以及执行行政命令决定的情况进行了解检查监督以及纠正的行政行为。 特征：（1）主体是享有某项行政监督权的国家行政机关和法律、法规授权的组织（2）是行政监督检查的主要对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织，并且是已经获得从事行政许可事项的资格，即被许可人。（3）是内容是被许可人遵守法律法规规章执行行政机关的决定命令的情况；（4）是行政监督检查的性质是一种依职权的单方具体行政行为，是一种独立的法律行为；（5）是行政监督检查的目的是为了防止和纠正被许可人的违法行为，保障法律法规规章的执行和行政目标的实现。 （二）主体和程序
检查主体可以是颁发许可证的行政主体，也可以是其他依法享有监督权的行政主体。 （三）法律后果 1.中止许可。
2.变更许可的内容。 3.宣告许可无效。
4.撤销：撤销的情形：行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出的准予行政许可决定的；超越法定职权作出准予行政许可的决定；违反法定程序作出准予行政许可决定的；对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；依法可以撤销行政许可的其他情形。5.注销。 第三节 行政奖励 一、行政奖励的概念与特征 行政奖励，是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励的具体行政行为。其目的是表彰先进，鞭策后进，充分调动和激发人们的积极性与创造性。 其特征有：
1.实施主体必须具备行政主体资格，以区别于一般企业、事业单位内部的奖励；2.其目的在于表彰和鼓励先进，鞭策和推动后进，调动和激发人们的积极性和创造性；3.其对象十分广泛；4.其内容是物质奖励或精神奖励，或者二者并用；5.其性质是行政主体依法律、法规的规定赋予受奖励者以奖励性权力的一种无强制执行力的具体行政行为。 二、行政奖励的原则 1.物质奖励与精神奖励相结合的原则；
2.公正、平等原则。具体要求是：机会均等、论功行奖、程序民主公开； 3.奖励与行为相适应原则。 三、行政奖励的构成要件 ⑴符合法定的奖励条件和标准。它是行政奖励行为的客观要件。 ⑵符合法定的奖励形式。行政奖励应以一定的奖励形式表现出来。
⑶符合法定的奖励权限。根据法律规范的有关规定，一定的奖励形式只能由一定的行政主体来授予，行政主体不能超越其权限任意决定授予受奖者某种形式的奖励；
⑷符合法定的奖励程序。实施行政奖励，必须符合法定的程序，否则将影响奖励的效力，且影响到受奖者的法定权益。 四、行政奖励的内容和形式 （一）行政奖励的内容：物质方面的权益、精神方面的权益、职务方面的权益。
（二）行政奖励的形式：1.发给奖励或奖品；2.通报表扬；3.通令嘉奖；4.记功；5.授予荣誉称号；6.晋级；7.晋职。 五、行政奖励的程序 1.奖励的提出2.审查批准3.公布、评议4.授予奖励 第四节 行政确认 一、行政确认的概念与特征 （一）行政确认的概念 行政确认是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、 认可、 证明并予以宣告的具体行政行为。包括三层含义：
（1）行政确认的主体是特定的国家行政机关和法律、法规授权的组织。 （2）行政确认的内容，是确定或否定相对方的法律地位和权利义务。
（3）行政确认的性质是行政主体所为的具体行政行为，其确认权属于国家行政权的组成部分。 （二）行政确认的特征
（1）行政确认是要式的行政行为。 （2）行政确认是羁束的行政行为。
（3）行政确认的外在表现形式，往往以技术鉴定书等形式出现，在较大程度上受到技术规范的制约，并由此决定管理相对方的法律地位和权利义务。
（三）行政确认与其他具体行政行为的关系 1.行政确认与行政许可：
⑴联系：①确认与许可常常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后。确认是许可的前提，许可是确认的后果。②确认与许可有时是一个行为的两个方面；
⑵区别：①对象不同。行政许可是使相对方获得进行某种行为的权利，主要是指作为性的行为。行政确认则是指确认相对方的法律地位、权利义务关系和法律事实等。②法律效果不同。行政许可是允许被许可人今后可以进行某种对一般人禁止的行为，其法律效果具有后及性，没有前溯性。行政确认是对既有的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。 2．行政确认与行政裁决和行政处罚的关系
⑴联系：①行政确认是前提。②在财产权发生争议时，确认有时通过裁决来表现。
⑵区别：①对象不同。行政确认的对象可以是合法行为或事实，也可以是违法行为和事实；可以是有争议的事项，也可以是没有争议的事项。行政裁决的对象必须是相对方提起的有争议的事实，行政处罚的对象则严格限定于行政违法行为。②内容不同。行政确认的内容是确认法律地位、法律关系和法律事实；行政裁决的内容是解决当事人的争议；行政处罚的内容是对相对方的行政违法行为给予行政法律制裁。③法律效果不同。行政确认不创设权利，不增加义务，对相对方不直接产生约束力和强制执行力(法律、法规有特别规定者除外)；行政裁决和行政处罚则可以直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务，当事人必须接受和履行行政裁决和行政处罚确定的内容，否则，会由此产生行政强制执行的法律后果。 二、行政确认的主要形式和基本分类 主要形式有：①确定。即对个人、组织法律地位与权利义务的确定。②认可，又称认证。是行政主体对个人、组织已有法律地位和权利义务，以及确认事项是否符合法律要求的承认和肯定。③证明。即行政主体向其他人明确肯定被证明对象的法律地位、权利义务或某种情况。④登记。即行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载相对方的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。⑤批准。即行政主体对相对方申请事项或某种法律行为，经审查后对符合法定条件者予以认可或同意的行为。⑥鉴证，即对某种法律关系的合法性予以审查后确认或证明其效力的行为。如工商管理机关对经济合同的鉴证。⑦行政鉴定，即行政主体对特定的法律事实或客体的性质、状态、质量等进行的客观评价。
基本分类：行政确认的种类多，范围广。
①按行为的动因不同可以分为依申请的行政确认和依职权的行政确认。前者是指必须由相对方提出申请，行政主体才能进行的确认。后者是指行政主体依据法定职权，不待相对方请求而主动实施的行政确认，又称主动的行政确认。它不必以相对方的申请为必要条件。
②按行政确认对他种行为的关系，可以分为独立的行政确认与附属性的行政确认。独立的行政确认，是指不依赖他种行政行为而独立存在的行政确认行为。附属性的行政确认，是指他种行政行为依赖于该行为而存在，该行为的完成是他种行为成立的必要前提，是他种行政行为的补充，该行为的法律效果归属于他种行政行为。
③按照行政确认的对象不同，可以分为对身份、能力(或资格)、事实、法律关系和权利归属的行政确认。这是最重要的分类。对身份的行政确认，是指行政主体对相对方在法律关系中的地位的确认。对能力或资格的行政确认，是指行政主体对相对方是否具有从事某种行为的能力或者资格的证明。对事实的行政确认，是指行政主体对某项事实的性质、状态、真伪、等级、数量、质量、规格等的确认。对法律关系的行政确认，是指行政主体对某种权利义务关系是否存在或者是否合法有效的确认。对权利归属的行政确认，是指行政主体对相对方享有某项民事权利的确认，也可称之为行政确权。 三、行政确认的作用 （1）可以为行政管理和法院审判活动提供准确、客观的处理依据；（2）有利于预防各种纠纷的发生；（3）有利于保护相对方的合法权益；（4）有利于行政机关进行科学管理。 第五节 行政裁决 一、行政裁决的概念与特征 行政裁决是指行政主体依照法律授权对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的特定的民事争议进行审查，并作出裁决的行政行为。
行政裁决具有如下特征：（1）行政裁决的主体是法律授权的特定的行政机关；（2）行政裁决的对象是特定的民事纠纷；（3）行政裁决程序启动往往以当事人申请而开始。（4）行政裁决是行政主体行使行政裁决权的活动，并具有法律权威性；（5）行政裁决是一种特殊的具体行政行为。
行政裁决与相关概念的区别： 1.行政裁决与行政仲裁的区别：
①从起源上看，行政裁决作为行政行为的一种方式出现，即行政机关以第三者的身份居间对双方当事人的纠纷予以裁决。而行政仲裁则作
为一种民间的活动出现。
②从法律后果上看，行政裁决是行政机关运用行政权力的过程，对之作出的裁决不服仍可申请复议或起诉。而行政仲裁则基于双方当事人的自愿，并非行政机关运用于行政权的过程。双方当事人对仲裁决定不服，仍可作为民事纠纷向法院提起民事诉讼。 2.行政裁决与行政复议区别：
①两者所解决的争议性质不同；②两者所形成的法律关系主体地位不同；③各自所属的理论范畴和研究范围不尽相同。 3.行政裁决与行政审判区别：
①两者的主体不同，所行使的职能也不相同；②两者的调整范围不同；③两者的解决纠纷的方式和程序不同；④两者的法律效力不同。 二、行政裁决的作用 1.行政裁决可以及时有效地解决当事人之间的民事纠纷，保护当事人的合法权益； 2.行政裁决可以减轻人民法院的工作量； 3.行政裁决程序简便费用低廉，也有利于减轻当事人的诉累，有利于当事人积极地谋求行政机关解决纠纷，有利于行政管理顺利有效进行。 三、行政裁决的种类 根据目前有关法律的规定，我国的行政裁决归纳起来主要有： 1.损害赔偿裁决；2.权属纠纷裁决；3.侵权纠纷裁决 四、行政裁决的程序 1.申请；2.受理；3.调查审理；4.裁决 第七章 依职权的具体行政行为 第一节 行政征收 一、行政征收的概念与特征 （一）行政征收的概念、特征 其概念是：指为了取得国家的财政收入及宏观调节经济活动的需要，根据国家法律法规规定行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为。 其特征是：（1）它是行政主体针对公民、法人或其他组织相对方实施的一种单方具体行政行为；（2）行政征收的实质在于以强制方式无偿取得相对方的财产所有权；（3）行政征收的实施必须以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提。 （二）行政征收与相关概念的区别 1.行政征收与公用征收：
公用征收，又称公益征收，它是行政主体根据社会公共利益的需要，按照法律规定的程序并在给予相应的补偿的情况下以强制方式取得相对人的财产权益的一种行政行为。
同为行政主体征收行政相对人财产所有权的强制手段，但二者也存在区别：
（1）是否无偿不同：行政征收是无偿的，它是国家调节经济活动的一种手段；而公益征收则是有偿的，行政主体只有在预先给予行政相对人相应补偿的前提下才能对行政相对人的财产实施征收。
（2）是否相对固定、连续不同：行政征收是相对固定的、连续的，行政主体一般都是按照法律预先规定的范围、种类、标准进行征收，法律的规定往往具有相对稳定性，而且只要据以征收的事实存在，行政征收就会连续进行下去；而公益征收则是非固定的，它只有在社会公共利益需要的情形下才能实施征收。
（3）是否完全依行政程序、司法程序进行不同：行政征收完全依行政程序进行，只有在行政相对人对征收行为有异议的情况下才有可能通过司法程序去解决；而公益征收的程序则比行政征收的程序严格、复杂。
（4）所适用的前提条件不同：行政征收往往以行政相对人负有行政法上的缴纳义务为前提条件；而公益征收的行政相对人本身并不负有行政法上的缴纳义务，它是因公共利益的需要而必须做出的某种牺牲。 2.行政征收与行政征用：
行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。 行政征收与行政征用主要区别在于:
（1）从法律后果看，行政征收的结果是财产所有权从相对方转归国家；而行政征用的后果则是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权，不发生财产所有权的转移；
（2）从行为的标的看，行政征收的标的一般仅限于财产，而行政征用的标的除财产外还可能包括劳务；
（3）从能否取得补偿来看，行政征收是无偿的，而行政征用一般应是有偿的，行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿。 3.行政征收与行政没收：
行政征收与行政没收在表现形式律后果上是相同的，两者都表现为以强制方式取得相对方财产的所有权，而且最终表现为实际取得了相对方财产的所有权。 两者主要区别在于：
（1）两者发生的依据不同。行政征收是以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提条件，而行政没收只能以相对方违反行政法的有关规定为条件。
（2）两者的法律性质不同。行政征收属于一种独立的行政行为，而没收则属于行政处罚行为的一种。 （3）两者所依据的法律程序不同。行政征收依据的是专门的行政程序，而没收依据的是行政处罚程序。
（4）两者在行为的连续性上不同。对行政征收来说，只要据以征收的事实依据存在，行政征收行为可以一直延续下去，其行为往往具有连续性，而对没收来讲，对某一违法行为只能给予一次性没收处罚。 4.行政征收与行政征购：
其特殊性在于，在征购关系中，相对方的意思表示受到一定程度的限制。在一般情况下，行政征购关系的发生、变更和消灭带有一定的强制性。
行政征收与行政征购的区别在：①行为的性质不同；②权利义务关系不同。行政征收中，行政主体与相对方的权利义务是显然不对等的；
在行政征购中，当征购合同成立后，行政主体与相对方的权利义务是基本对等的。 二、行政征收的内容与分类 行政征收的内容： 从我国现行法律、法规的规定来看，行政征收的内容主要有：（1）税收征收。它是行政征收中最主要的方面，包括对内税收征收和涉外税收征收两方面的内容。（2）资源费征收。在我国，城市土地矿藏、水流、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有。单位和个人在开采、使用国有自然资源时必须依法向国家缴纳资源费。（3）建设资金征收。这是为确保国家的重点建设，解决重点建设资金不足问题面向公民、法人或其他组织实施的征收。（4）排污费征收。（5）管理费征收。（6）滞纳金征收。 行政征收的分类：
（1）因使用权而引起的征收（资源费、建设资金）；（2）因行政法上的义务而引起的征收；（税收征收、管理费）（3）因违反行政法的规定而引起的征收（排污费、滞纳金）。 三、行政征收的方式与程序 （一）行政征收的方式
行政征收的方式包括行政征收的行为方式与计算方式。
行为方式有： 查帐征收、查定征收、查验征收、 定期定额征收以及代征、代扣、找缴等，无论采取何种征收方式，都必须使用书面形式。行政征收的计算方式，是征收额的尺度。计算方式大多为法律法规所明确规定。 （二）行政征收的程序
可分为相对方自愿缴纳和行政主体强制征收两种。 四、健全与完善我国的行政征收制度 1.行政征收中存在的问题： (1)行使征收权的主体不规范；(2)实施行政征收的措施、程序不完善，不少法律法规对行政征收的具体行为方式及程序缺乏明确规定；(3)减征、免征的条件不明确，不具体；(4)缺少相对方不服行政征收的法律救济。 2、健全与完善行政征收的措施：
一是在具体的行政法律、法规中完善各类行政征收制度，
二是对各类行政征收进行归纳和总结，抽象出行政征收行为的共同特征，制定出一部行政征收法，以专门的立法详尽规定：(1)行政征收的目的、原则；(2)行政征收权的设定；(3)行政征收的内容及范围；(4)行政征收的主体；(5)行政征收的运作，包括实施行政征收的行为方式、征收额度的计算方式，行政征收的实施程序、行政征收中的财产保全措施，强制执行以及实施、完成征收的时限等；(6)减征、免征的条件及范围；(7)违反行政征收法的法律责任；(8)不服行政征收行为的救济途径、方式及时效。 第二节 行政命令 一、行政命令的概念与特征 行政命令是指行政主体依法要求行政相对方“为”或“不为”一定行为（作为或不作为）的意思表示，是行政行为中一种极为普遍的行为形式。 其特征有：（1）行政命令的主体是行政主体。（2）行政命令是一种意思表示行为。（3）行政命令是一种设定义务的具体行政行为。（4）行政命令的实策是为行政相对方设定行为规则。（5）行政命令以行政处罚或行政强制作为保障。（6）行政命令是一种依职权的行政行为。 二、责令改正或限期改正与行政处罚的区别和联系： 区别：一是性质不同，前者是行政机关实施处罚过程中对违法行为人发出的一种作为性的行政命令；后者是行政主体对行政相对方违反行政管理秩序的行为，依法所给予的一种法制制裁。二是内容不同：行政处罚是法制制裁是对违法行为人人身自由财产权利一种限制或剥夺，是违法行为精神和声誉造成损害的惩戒，而责令改正或限期改正违法行为其本身并非制裁，只是要求行为人履行一定义务、停止违法行为。三是形式不同：行政处罚有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证等，后者是因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为责令退还责令赔偿责令改正等多种形式；四是直接目的不同：处罚是从惩戒的角度，后者是命令违法行为人履行既有法定义务纠正违法恢复原状，都是维护管理秩序保护公民和组织的合法权益。
联系：一是起因相同，都是行政相对方的违法行为引起的；二是终极目的相同；三是同步进行或前后相连 三、行政命令的作用及其局限性： 对行政主体及时有效地处理不断增加的行政管理事务，应对瞬息万变的社会发展具有极其重要的意义。 第三节 行政监督检查 一、行政监督的概念与特征 行政监督，又称行政监督检查，是指行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况，进行检查、了解、监督的具体行政行为。 其特征为：（1）其主体是享有某项行政监督权的国家行政机关和法律、法规授权的组织；（2）行政监督的对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织；（3）行政监督的内容是相对方遵守法律、法规、规章，执行行政机关的决定、命令的情况；（4）行政监督的性质是一种依职权的单方具体行政行为，是一种独立的法律行为；（5）行政监督的目的旱为了防止和纠正相对方的违法行为，保障法律、法规和规章的执行和行政目标的实现。 二、行政监督的作用 （1）行政监督可以及时反馈法律、法规实施的社会效果； （2）行政监督可以预防和及时纠正相对方的违法行为；
（3）行政监督是保证执行行政法律、法规，实现行政目标的重要环节。 三、行政监督检查与监督行政的主要区别： ⑴监督的主体不同。行政监督的主体只能是行政主体，而行政法律监督的主体主要是行政主体以外的组织与个人；
⑵监督的对象和客体不同。行政监督的对象是作为行政管理相对方的公民，法人或其他组织，其客体为行政相对方的守法行为和执行行政决定、命令的行为。而行政法律监督的对象是作为行政职权职责主体的行政机关及其公务员，其客体为行政主体及其公务员所实施的行政行为；
⑶监督行为的性质不同。行政监督是行政主体依照法定职权所实施的一种具有行政法律效力并能够影响行政相对方权利与义务的具体行政行为。而行政法律监督具有一定的广泛性和社会性，其中的许多监督行为还具有对公民、法人或其他组织合法权益进行救济的功能与特征。 四、行政监督的分类 ⑴以行政监督的对象是否特定为标准，行政监督可分为一般监督和特定监督。一般监督是针对不特定的相对方实施的监督，具有巡查、普查的性质，一般监督大多是行政机关的事实监督行为。特定监督是对具体的相对方进行的监督检查，对于同一个行政机关来说，这两种监督可以同时使用，并不截然分开。
⑵以行政监督的内容为划分标准，行政监督可分为公安行政监督、工商行政监督、海关监督、资源监督、环境保护监督、审计监督等。 ⑶以实施行政监督的时期为划分标准，行政监督可分为事前监督、事中监督和事后监督。事前监督的特点是实施于相对方某一行为完成之前，事中监督是指对相对方正在实施的行为进行监督检查，事后监督是对相对方已实施完的行为所进行的检查。
⑷以行政监督机构的任务为划分标准，可划分为专门监督与业务监督。专门监督是指由专门从事监督检查，本身并无其他管理任务的国家行政机关实行的监督检查。业务监督是指担负管理与监督双重任务的行政机关所进行的监督检查。
⑸以行政监督与监督主体的职权关系为标准，行政监督可分为依职权的监督与依授权的监督。依职权的监督是行政主体依据自身的行政职责权限所实施的监督检查。依授权的监督是指行政主体不是依据自身管理职责权限而是依据法律、法规授予的行政监督检查权所实施的监督检查。 五、行政监督的方法 行政监督的方法又称行政监督手段或方式。由于行政管理的内容多，范围广，因而行政监督的方法也是多种多样。根据我国法律、法规的规定和行政管理的实践，最常见的行政监督方法有：检查、调阅审查、调查、查验、检验、鉴定、勘验、登记、统计等。 六、行政监督的程序 表明身份、说明理由、提取证据和告知权利等。
⑴表明身份。⑵除法律、行政法规另有规定外，对有关实物、场所实施监督检查时，应当通知当事人到场，进行公开检查。⑶行政监督检查必须按照法定时间或正常时间及时进行，不得拖延而超过正常检查所需时间，应坚决杜绝变相拘禁或扣押，否则，应承担相应的法律责任。⑷对涉及公民基本权利的某些特别检查，必须有法律的明确授权，应当符合法定的特别要件和方式。⑸说明理由。在作出不利于相对方的检查结论前要允许相对方陈述和申辩，并说明作出监督检查结论的理由。⑹告知权利。行政主体应在作出不利于相对方的监督检查结论后，告知相对方相应的救济手段(补救手段)。 第四节 行政处罚 一、行政处罚 （一）行政处罚的概念与特征 行政处罚是指行政机关或其他行政主体，依照法定权限和程序，对违反行政法规规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。 行政处罚的特征有：（1）行政处罚的主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政主体；（2）行政处罚的对象是作为相对方的公民、法人或其他组织；（3）行政处罚的前提是相对方实施了违反行政法律规范的行为；（4）行政处罚的性质是以惩戒违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。
（二）行政处罚与相关概念的区别 1.行政处罚与行政处分的区别：
行政处分是指国家行政机关对其系统内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。 行政处罚与行政处分虽然都是国家行政机关作出的制裁行为。但二者也存在区别： ①作出决定的主体范围不同。行政处罚是由享有行政处罚权的行政主体作出的，这些行政主体具有对外管理职能，其行政处罚权已为法律、法规明确规定。而行政处分是由受处分的公务员所在机关，或上级机关，或行政监察机关作出的。也就是说，一般的行政机关都享有对其工作人员的行政处分权。
②所制裁的对象不同。行政处罚制裁的对象是违反行政法规范的公民、法人或其他组织；而行政处分的对象仅限于行政机关系统内部的公务员。
③采取的形式不同。行政处罚的形式、种类很多，有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证执照、责令停产停业、没收财物等；而行政处分的形式只有警告、记过、记大过、降级、撤 职和开除等六种形式。
④行为的性质不同，行政处罚属于外部行政行为，以行政管辖关系为基础；而行政处分属于内部行政行为，以行政隶属关系为前提。 ⑤所依据的法律、法规不同。行政处罚所依据的是有关行政管理的法律规范，而行政处分则由有关行政机关工作人员或公务员的法律规范调整。
⑥两者的救济途径不同。对行政处罚不服的，除法律、法规另有规定外，相对方可申请复议或提起行政诉讼，通过复议与行政诉讼获得救济；而对行政处分不服的，被处分的公务员只能向作出处分决定的机关的上一级机关或行政监察部门申诉。 2.行政处罚与行政刑罚的区别：
行政处罚与刑罚都是具有强制力的制裁方式，区别：①两种行为的权力归属不同。行政处罚权属于行政权的一部分；而刑罚的权力归于审判权的范畴。②实施处罚的主体不同。行政处罚是由有外部管理权限的行政机关或法律、法规授权的组织实施；而刑罚的实施主体是国家司法机关——人民法院。③实施处罚的对象不同。行政处罚的对象是违反行政法律规范的公民、法人或其他组织，当公民、法人或其他组织既违反行政法律规范又违反了刑事法律规范的情况下，也可能对其实施两种处罚；而刑罚只能对违反刑事法律规范的犯罪分子实施，而不能对只违反行政法律规范而未犯罪的人实施。④作出处罚决定的程序不同。行政处罚是按照行政处罚法所规定的行政程序作出的；而刑罚必须根据刑事诉讼法的程序作出，这是由刑罚在法律制裁中具有最严厉的性质所决定的。⑤处罚的种类不同。行政处罚的种类很多，既有行政处罚法的统一规定，又有各单行法律、法规的分散规定。而刑罚的种类统一由刑法规定，有两类十种，即五种主刑和五种附加刑。。 3.行政处罚与行政强制执行的区别：
行政强制执行是一项重要的行政行为，它是指国家行政主体为了保证行政管理活动的正常进行，对不履行国家行政机关或法律、法规授权的组织作出的行政处理决定或科以行政义务的相对方依法采取各种强制手段，以迫使其执行行政处理决定或履行行政义务的行为。
行政处罚与行政强制执行都是具体行政行为，二者有着某种承接关系。区别：①性质不同。行政处罚是对违反行政法律规范行为的一种制裁，而行政强制执行不是制裁，不以设定某种新的义务为宗旨，本质上属于执行行为，在相对方开始履行或应允履行行政处理决定或义务
时，强制执行措施即应停止。②目的不同。行政强制执行的目的是为了促使被强制人履行法定义务，而行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为。③实施的机关不尽相同。行政强制执行除由行政机关实施外，主要由人民法院依行政机关的申请而实施；而行政处罚只能由行政机关或法定组织实施。 4.行政处罚与执行罚的区别：
执行罚是行政强制执行的一种方法，它是以处罚的形式促使当事人履行义务。
虽然行政处罚与执行罚都有着处罚的外在形式，但二者之间仍有明显区别：①法律性质上存在差异。引起执行罚的行为不具有严格意义上的违法性，执行罚是防止违法行为发生的惩戒措施。行政处罚则是以相对方的违法行为作为前提的，没有相对方的违法行为，就不能给予行政处罚。②目的上存在差异。行政处罚是对已经违反了法定义务的行为实施的制裁，目的是惩罚、教育行政违法行为人，制止和预防行政违法行为。执行罚与其他强制执行方式一样，目的是为了促使相对方在法定期限内履行法定义务，处以执行罚以后，相对方仍要继续或开始履行义务。 二、行政处罚的原则 行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。
原则：⑴处罚法定原则；⑵处罚与教育相结合的原则；⑶公正、公开原则；⑷处罚救济原则；⑸一事不再罚原则；⑹过罚相当原则。 ★处罚法定原则 它是行政合法性原则(或依法行政)在行政处罚中的具体体现和要求，指行政处罚必须依法进行。
包含：①实施处罚的主体必须是法定的行政主体；②处罚的依据是法定的；③行政处罚的程序合法。处罚法定原则不仅要求实体合法，也要求程序合法，即应遵循法定程序。
★公正、公开原则：所谓公正就是公平、正直，没有偏私。公正原则是处罚法定原则的必要补充，是指在实施行政处罚时不仅要求形式是合法的，是在自由裁量的法定幅度的范围内实施的，而且要求在内容上合法，符合立法目的。所谓公开就是处罚过程要公开，要有相对方的参与和了解，以提高公民对行政机关及其实施的行政处罚的信任度，同时监督行政机关及其公务员依法、公正地行使职权，保障相对方的合法权益。
坚持处罚公正、公开原则，必须做到：①实施处罚的动因符合行政目的；②处罚决定要建立在正当考虑的基础上，即应该考虑的相关因素必须考虑，不应该考虑的因素不去考虑；③处罚的轻重程度应与违法事实、性质、情节及危害大小相适应；④行政处罚行为还必须合乎理性，不能违背常理、常规，不能违背共同的道德。 ★一事不再罚原则：指对相对方的某一违法行为，不得给予两次以上同类(如罚款)处罚。或者说相对方的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚，一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。
正确理解这一含义应当注意：①行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律、法规的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果处罚是罚款，则只能罚一次，另一次处罚可以是依法吊销营业执照或许可证，也可以是责令停产停业，还可以是没收财产等，只是不能再罚款。②行为人的一个行为，违反一个法律、法规规定，该法律、法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚，如可以没收并处罚款，罚款并处吊销营业执照等，这种并处不违背一事不再罚原则。③违法行为性质严重已构成犯罪的，依法追究其刑事责任的同时，依法应予以行政处罚的当然适用。。 三、行政处罚的种类、形式 行政处罚可以根据不同的标准进行分类。若以行政处罚的性质为标准，行政处罚可分为限制或剥夺权利性的处罚、科以义务性的处罚、影响声誉的处罚；以行政处罚的内容为标准，可分为人身自由罚、声誉罚（申诫罚、精神罚）、财产罚、行为罚四类。 每一类处罚中又各有具体的处罚形式：
（1）人身自由罚，指行政机关实施的在短期内限制或剥夺公民人身自由的行政处罚。如行政拘留(也称治安拘留，是对违反治安管理的人，依法在短期内限制其人身自由的一种处罚，行政拘留的期限一般为1日以上15日以下，有二项以上违法行为“并处”的，不受此限)、劳动教养(指行政机关对习惯性违法或有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚又有劳动能力的人采取的一种行政处罚。劳动教养的期限一般为1至3年，必要时可延长1年。它是行政处罚中最严厉的一种)等。
（2）行为罚，限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，有时也称能力罚。如责令停产停业、吊销暂扣许可证和执照、科以相对方某种作为义务。
（3）财产罚，指使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。具体形式主要有：罚款、没收财物(没收非法财物、没收违法所得) ；责令金钱赔偿或物质赔偿。(1)罚款：是指行政主体强制违法相对方承担金钱给付义务的处罚形式。罚款与罚金这两个概念虽然都属于金钱处罚，但两者存在很大的区别：①罚金是刑罚中的一种附加刑，因而受过罚金处罚的就是受过刑罚的人，在法律上就算有前科，而罚款是一种行政处罚，不发生前科问题。②处罚的根据不同。罚金由刑法规定，适用时依据刑法和其他单行刑事法律规范，而罚款则由行政法规定，适用时依据行政法律规定。③适用主体不同。罚金由人民法院依法判处，而罚款则由行政机关或法律、法规授权的组织科处。④适用对象不同。罚金适用犯罪分子，而罚款适用违反行政法律、规范的人或其他组织，其惩罚程度要比罚金轻。(2)没收财物(没收非法所得、没收非法财物)：没收财物是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或全部违法收入、物品或其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。没收财物的处罚不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在：①性质不同。②对象不同。没收财产只限于犯罪分子的个人财产，而没收财物的对象则是违禁品、赃款、赃物和进行非法活动使用的工具。③适用的范围不同。没收财产主要适用于反革命罪等性质严重的犯罪；没收财物既可适用于一般行政违法行为，也可适用于严重的行政违法行为。
（4）声誉罚：行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害以示警戒的行政处罚，故又称申诫罚或精神罚。声誉罚既适用于个人也适用于组织。其主要形式有警告，通报批评等。 四、行政处罚的管辖 （一）行政处罚的主体
行政处罚必须由享有法定权限的行政机关或法律、法规授权的组织实施。 （二）行政处罚的管辖规则
1.行政处罚案件由违法行为发生地的行政主体管辖。
2.两个以上行政主体对同一违法行为都有处罚管辖权的，或者违法行为地点难以查明的，由最先查处的行政主体管辖。 3.行政主体如认为自己所查处的违法行为已构成犯罪的，应将案件移送司法机关。
4.两个以上行政主体对行政处罚权发生争执的，应协商解决，协商不成，报请共同上级行政机关指定管辖。 5.行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定。
6.行政主体实施行政处罚，如违法行为人、证人、关系人不在其管辖行政区域内，可委托这些人员所在的行政区域的行政机关讯问或调查取证，受委托的行政机关有义务协助。 五、行政处罚的适用 （一）行政处罚适用的概念 行政处罚适用是指对行政法律规范规定的行政处罚的具体运用，也就是行政主体在认定相对方行为违法的基础上，依法决定对相对方是否给予行政处罚和如何科以处罚的活动，它是将行政法律规范规定的行政处罚原则、形式、具体方法等运用到各种具体行政违法案件中的活动。
（二）行政处罚适用的条件
行政处罚适用必须具备一定的条件，否则即为违法或无效的行政处罚。
一般认为，行政处罚适用的条件包括：(1)行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织的行政违法行为客观存在。(2)行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的行政主体实施。(3)行政处罚适用的对象条件，必须是违反行政管理秩序的行政违法者，且具有一定的责任能力。(4)行政处罚适用的时效条件，是对行为人实施行政处罚，还需其违法行为未超过追究时效，超过法定的追究违法者责任的有效期限，则不得对违法者适用行政处罚。 （三）行政处罚适用的方法
行政处罚适用的方法指行政处罚运用于各种行政违法案和违法者的各种方式和方法，也可以说是行政处罚的裁量方法。
(1)不予处罚与免予处罚：①不予处罚：指因有法律、法规所规定的事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚。②免予处罚：指行政机关依照法律、法规的规定，考虑有法定的特殊情况存在，对本应处罚的违法行为人免除其处罚。法定的应当免予处罚的情节主要有：①行为人的违法行为是因行政管理人员的过错造成的；②因国家法律、法规和政策影响及其他因素而违法的。
(2) “应当”处罚与“可以”处罚：①“应当”处罚：指必然发生对违法者适用行政处罚或从轻、从重等的结果，“应当”处罚是对行政机关行使行政处罚权的明确规定，是羁束裁量的具体表现。具体包括三个方面：一是应当对违法者适用行政处罚；二是应当从轻、减轻或免予处罚；三是应当从重处罚。在对违法者适用行政处罚的过程中，在“应当”范围内行政机关仍有一定自由裁量权。②“可以”处罚：指对违法者或然产生行政处罚适用的结果。也就是说，可以予以行政处罚，也可以不予行政处罚，或者可以从轻、从重处罚，也可不予从轻、从重处罚。
(3)从轻、减轻处罚与从重处罚：①从轻处罚；②减轻处罚：应当从轻、减轻处罚的情形为：a主动消除或减轻违法行为危害后果的；b受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；c配合行政机关查处违法行为，有立功表现的；d已满14周 岁不满18周岁的人有违法行为的；e法律、法规规定应当从轻、减轻处罚的其他情形。③从重处罚：违法相对方有下列情形之一的，应当从重处罚：a违法情节恶劣，造成严重后果的；b不听劝阻，继续实施违法行为的；c两人以上合伙实施违法行为中起主要作用的；d多次实施违法行为，屡教不改的；e妨碍执法人员查处其违法行为的；f隐匿、销毁违法证据的；g胁迫、诱骗他人或教唆未成年人实施违法行为的；h对举报人、证人打击报复的；i在发生自然灾害或其他非常情况下实施违法的；j法律、法规规定的其他应当从重处罚的情形。 (4)单处与并处；
(5)行政处罚与刑罚的竞合适用：三种方法：①只由司法机关裁量刑罚处罚。②刑罚与行政处罚双重适用。③免刑后适用行政处罚。 (6)法人或其他组织违法的“两罚”处罚适用；①法人违法与“两罚”处罚：“两罚”适用应注意的问题：在适用“两罚”处罚时，应当正确区分、认定和裁量法人的整体违法责任和法人成员的个人责任：a对法人整体的行政处罚；b对法人行政违法中的个人的行政处罚；c在对法人实行“两罚”处罚时，应注意防止出现牵连责任或替代责任的现象。 六、行政处罚的程序 （一）行政处罚的简易程序 行政处罚的简易程序又称当场处罚程序，是一种简易行的行政处罚程序，指在具备某些条件的情况下，由执法人员当场作出行政处罚的决定，并且当场执行的步骤、方式、时限、形式等程序的过程。 行政主体的行政执法人员当场处罚时，就遵循下列程序：（1）表明身份；（2）说明处罚理由；（3）给予当事人陈述和申辩的机会；（4）制作笔录；（5）制作当场处罚的决定书；（6）备案；（7）执行。 （二）行政处罚的一般程序
行政处罚的一般程序又称为普通程序，是行政处罚中的一个基本程序，它具有内容最完善、适用最广泛的特点。除法律、法规另有规定外，任何一个行政处罚决定必须适用一般处罚程序。行政处罚的一般程序包括以下几个步骤：（1）立案；（2）调查取证；（3）听取申辩与听证；（4）作出处罚决定。
（三）行政处罚的听证程序
⑴听证提出；⑵听证通知；⑶听证形式；⑷举行听证会；⑸制作听证笔录；⑹听证费用；⑺听证处罚决定。 七、行政处罚的执行程序 （一）实行处罚机关与收缴罚款机构相分离（二）严格实行收支两条线（三）行政处罚的强制实行 第五节 行政强制 一、行政强制的概念与特征 行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康和安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。 其主要特征有：（1）行政强制的主体是行政机关或法律、法规授权的组织；（2）行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对方；（3）行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护社会正常的秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害；（4）行政强制行为的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。
二、行政强制行为的种类 （一）行政强制行为以其调整的内容为标准，可分为对人身的强制措施和对财产的强制措施。
对人身的强制措施：是指公安、海关、国家安全、医疗卫生等行政机关，对那些对社会有现实威胁或拒不接受有权机关作出的人身处罚，拒不履行法定义务的相对方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。
对财产的行政强制措施：指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行义务的相对方，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。主要有：冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、强行拆除、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还等。。
（二）行政强制行为以其适用目的和程序为标准，可分即时性强制措施和执行性强制措施。
即时性强制措施，是指遇有严重影响国家、集体或公民利益的人或物，行政机关为了维护社会秩序的稳定，依照法定职权，对违法行为人的财产或人身自由采取紧急措施予以限制的行政行为，这是法律赋予某些特定行政机关的一种紧急处置权。
执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政规范性文件，以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施又可分为间接强制执行措施和直接强制执行措施两类。 三、行政强制与相关概念的区别 （一）行政强制与行政诉讼强制措施的区别 （1）适用的主体不同；（2）适用的目的不同；（3）所依据的法律规范不同；（4）适用的法律后果不同。 （二）行政强制与行政处罚的区别 （1）性质不同；（2）目的不同；（3）法律后果不同；（4）适用的频率不同；（5）诉讼结果不完全相同。
第八章 特殊类型行政行为 第一节 行政规划 一、行政规划的概念与特征 （一）行政规划的概念 行政规划也称行政计划，是指行政主体在实施公共事业和其他活动之前，首先综合地提出有关行政目标，事先制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合目标所必需的各项政策性大纲的活动。 （二）行政规划的特征 1、综合性，行政规划需要综合考虑各种因素，进行统筹安排，使各方利益得以协调。 2、法定性，行政规划要遵循行政法治原则。
3、裁量性，一般情况下，发了只规定总体目标或者规划制定时应该考虑的要素及应当遵循的程序，而将具体的制定委任给规划的策划、制定者。
4、长期性，行政规划既要考虑解决现存问题，也要考虑到整个社会的长远发展要求，制定规划要有一种高瞻远瞩的长期性、全局性战略眼光。
5，现实性，要做到规划切实可行。 二、行政规划的种类 1、按层级划分：国家规划，省（直辖市、自治区）级规划，市（设区的市、自治州）和县（县级市、自治县）级规划。 2、根据行政规划对象的范围：综合规划（或者总体规划）和特定规划（专项规划、详细规划） 3、根据行政规划的区域范围：全国规划、地方规划和区域规划 4、根据行政规划的时间长短：长期规划（长远规划、远景规划）、中期规划（如五年规划）、短期规划（如年度规划） 5、根据行政规划内容的具体性，目标规划和实施规划。
6、根据规划有无法律上的依据：法制上的规划和事实上的规划，或者称为依据法律规范的行政规划和依据职权的行政规划。 7、根据是否具有法律上的拘束力，可以分为非拘束性规划（或指导性规划）和拘束性规划（或政府组织落实的规划）。 8、根据对象事项：经济规划、产业规划、社会规划、土地规划等。 三、行政规划的作用 1、程序功能，行政规划是行政管理过程的起点。 2、整合功能，整合各种行政资源，实现共同目标
3、引导与约束功能，行政规划一经形成就有法律效力，行政管理活动要依其导向、受其拘束而不得随意违反。 4、评价功能，行政规划中的项目、指标、目标等是评价、检验行政管理活动，管理效果的重要标准。 第二节 行政合同 一、行政合同的概念 行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标与公民、法人和其他组织经过相互协商、意思表示一致所达成的协议。
⑴行政合同属于一种双方行政行为，它通过契约方式将国家在一定时期内所欲实现的行政管理目标固定化、法律化、明确双方当事人在行政管理活动中的权利与义务，以发挥其他行政主体和行政相对方的积极性、创造性。据此，它区别于其他行政行为。 ⑵行政合同是行政机关管理国家和公共事务的一种特殊方式，以国家行政权为后盾，具有行政法上的一定的约束力，从而区别于民事合同。⑶行政合同是适应现代行政管理的发展需要的一种特殊的行政行为，区别于传统行政行为。 二、行政合同的特征 与一般的民事合同相比，它具有以下特征：（1）行政合同的当事人一方必定是行政主体；（2）行政合同签订的目的是为了行使行政职能实现特定的国家行政管理目标；（3）行政合同以双方意思表示一致为前提；（4）在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权；（5）行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。 二、行政合同的种类 （一）行政合同的种类
1.根据合同所基于的行政关系的范围，行政合同分为内部合同和外部合同。①内部合同，指行政机关相互之间或行政机关与其公务员之间签订的合同。②外部合同，指行政机关与公民、法人或其他组织之间签订的合同。 2.根据合同的内容，行政合同可分为承包合同、转让合同和委托合同等。
3.根据合同是否涉及金钱给付，行政合同可以分为有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同。
4.根据合同事项所涉及的行政管理领域，行政合同分为工业、交通、农业、科技、教育等不同领域的专业合同。 （二）我国目前常见的行政合同 1.科研合同：行政机关与其下属科研机构之间，为实行某种技术经济责任制，并完成一定的技术开发项目，而确立双方权利义务关系所签订的合同。
2.国家订货合同：行政机关基于国防与社会保障等方面的需要，与对方当事人签订的订购有关物资、产品的合同。
3.公用征收合同：国家行政机关为社会公共利益，在依法给予补偿的前提下，通过与相对方签订合同，对相对方的财产实行强制取得。 4.国有土地使用合同：国家以土地所有者身份将土地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的合同。
5.企业承包管理合同。
此外，还有行政委托合同、计划生育合同、交通安全保障合同、人事聘用合同等。 三、行政合同的作用 行政合同是一种富有弹性和灵活性的管理形式，即不像行政命令那样僵硬，易窒息相对方的主动性和积极性，也不像民事合同那样自由随便。行政合同虽有双方当事人的自由协商，但又以保留行政机关必要的行政优先权为其条件，它是对行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充。
行政合同在社会生活中的作用主要表现在：（1）从行政机关方面讲，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证国家行政目标的实现，又可以因合同双方权利义务关系的明确性而避免相互扯皮、推诿，杜绝不负责任的官僚主义作风。（2）从相对方来说，订立行政合同既可以使他们更好地发挥积极性和创造性，又可以使合同争议发生后控告有门，解决有据。 四、 行政合同的缔结、变更与解除 （一）、行政合同的缔结 1、缔结行政合同的原则 （1）适应行政需要的原则。行政需要是由行政主体根据法律、法规的原则精神结合具体情况具体分析而决定的。
（2）不超越行政权限的原则。即行政机关缔结行政合同，不得超出自己管辖的事务范围和权限范围。否则，即归无效。 （3）合同内容合法的原则。 2、缔结行政合同的方式
（1）招标。是指行政机关通过一定方式，公布一定的条件，向公众发出的以订立行政合国目的的意思表示。它是行政合同签订中最主要的方式，其作用在于防止营私舞弊和财政经费的浪费。
（2）拍卖。是指行政机关向公众发出以订立行政合同为目的的意思表示，拍卖人在同意拍买人的条件亚热带合同即告成立的一种签约方式。此方式通常仅适用于国有资产的出让。
（3）邀请发价。是指行政机关基于政治、经济、技术等方面的原因，在招标时不一定与要价最低的相对方缔结合同，而是邀请它认为适当的人发价，并由行政机关从中自由选择合同当事人。
（4）直接磋商。即在某些特定情况下，行政机关可以直接与其他组织或公民进行协商，签订合同。 （二）、行政合同双方的权利和义务 1、行政机关一方的权利 （1）选择合同相对方的权利。（2）对合同履行享有监督权和指挥权。（3）有单方面变更或解除合同的权利。（4）对不履行或不适当履行合同义务的相对方际有制裁权。 2、行政机关一方的义务 （1）依法履行合同的义务。（2）保证其给予合同相对方的优惠或照顾的义务。（3）给予相对方物质损害赔偿或补偿的义务。（4）按照合同规定缎带付价金的义务。 3、相对方的权利 （1）取得报酬权。（2）损豁偿请求权和特权行为损害的补偿权。（3）不可预见的困难情况的补偿权。 4、相对方的义务
（1）按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务。（2）接受行政机关管理监督和指挥的义务。 （三）、行政合同的履行 行政合同的履行主要应遵循下列原则：（1）实际履行原则。实际履行是指必须按照合同规定的标的履行，不能任意变更标的或用违约金或赔偿损失的方法代替。（2）自己履行原则。相对方必须本人履行合同，不能由他人替代。（3）全面适当履行原则。指当事人按照合同规定的内容全面、适当地履行，在任何条博士学位上都不得违反合同规定。 （四）、行政合同的变更和解除 1、行政合同的变更 指现存行政合同基于行政机关的裁量权或其他法律事实，在不改变现存合同性质的基础上，对涉及合同主体、客体、内容的条款作相应的修改、补充和限制。
行政合同的变更要基于以下两种理由：一是行政机关为满足公共利益的需要行使裁量权，单方面变更合同；二是因一定的法律事实的出现而导致行政合同的变更，如不可抗力等。 2、行政合同的解除
指行政合同当事人一方尚未履行或尚未全面履行时，双方当事人提前结束约定的权利义务关系。
行政合同的解除方式有两种：一种是单方解除，即行政机关基于自己单方的意思表示即可产生解除效力的解除方式；另一种是协议解除，
即相对方提出解除合同意思表示，在征得行政机关同意后提前终止行政合同的效力。 3、变更和解除行政合同的法律后果。
（1）行政合同变更后，原合同不再履行，双方当事人按变更后的权利义务关系行使权利，履行义务。行政解除后，双方当事人之间合同关系终止，彼此不再享有原合同规定的权利，不再承担相应的义务。
（2）因行政机关单方面变更和解除行政合同的，行政机关应对相对方因此受到的损失进行补偿。 （五）、行政合同的终止 行政合同的终止主要有下述情形：（1）合同履行完毕或者合同期限届满。（2）双方当事人同意解除。（3）行政机关依法律或政策规定以及出于公共利益的需要，单方面解除合同。（4）因不可抗力导致合同履行不能。（5）行政机关因相对方的过错而宣布解除合同。（6）因行政机关有严重过错，法院可根据相对方的申请依法判决解除合同。 第三节 行政指导 一、行政指导的概念与特征 （一）、行政指导的概念 行政指导指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事项范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相同方同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定行政目的，不直接产生法律效果的行为。 主要把握如下内容：（1）行政主体实施行政指导的依据是其法定职责和承担的具体事务。（2）实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。（3）行政指导行为具有适时灵活性。（4）行政指导行为不具有强制力，不直接产生行政法律后果。 （二）、行政指导的特征 （1）行政指导是行政主体的社会管理行为。（2）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多样。如可采取指导、劝告、建议、告诫等。（3）行政指导属于“积极行政”的范畴，而区别“消极”的传统行政。（4）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为，是对传统上依法行政原则的一种必要补充。（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。它主要以指导、劝告、建议、鼓励等非强制性的方式进行，并辅以利益诱导机制。（6）行政指导不直接产生法律后果，因此，不属于严格的行政行为范畴。 二、 行政指导的种类、意义与作用 （一）、行政指导的种类 对行政指导可以从不同角度加以分类：
1.以有无法律根据为标准，可以分为有法律根据的行政指导和无法律根据的行政指导。 2.以其指导层次为标准，可以分为宏观行政指导和个别行政指导。
宏观行政指导指行政机关对不特定的行业和相对方进行的行政指导；个别行政指导指针对特定的行业地区和相对方进行的行政指导。 3.以其作用的性质为标准，可以分为促进性行政指导和限制性行政指导：
促进性指导，指行政机关通过采取鼓励性措施等方式，促进行政相对方积极作为而进行的指导； 限制性指导，指行政机关以限制行政相对方的行为为目的而进行的指导。
4.以行业或部门管理领域为标准，还可分为教育、科技、商业、对外贸易等若干类别。 5.以行政指导功能为标准，可以分为管制性行政指导、调整性行政指导和促进性行政指导。 分为管制性（抑制性）行政指导，指对于妨害秩序或公益的行为加以预防或抑制的行政指导；
调整性（调停性）行政指导，指相对方相互之间发生争执，自行协商不成时，行政主体出面调停以达成妥协的行政指导； 促进性（辅助性）行政指导，指行政主体为了促使行政相对方的行为合法化而给予的行政指导。 （二）、行政指导的意义 （1）行政指导是对现行法律不完备的补充，是解决快速多变的社会生活与有局限的立法活动矛盾的有效措施。 （2）行政指导是对某些僵硬法律手段的有效替代。
（3）行政指导体现了现代行政管理民主化的发展趋势。行政机关采用行政指导手段，更符合行政相对方的意愿，从而更有利于减少相对方对行政管理的阻力，更有利于行政管理任务的完成。 （三）、行政指导在我国行政管理中的作用 我国目前正在建立和发展市场经济体制，行政指导应当发挥多方面的作用。概括起来主要有：
1.对法律手段的补充作用。我国由于现阶段经济和社会生活的迅速发展，难免会出现立法跟不上、存在“法律空白”的现象。为补充法律手段之不足，可以采取行政指导措施来替代法律手段进行调整，以更为有效地实现行政目标。
2.辅导和促进作用。由于行政机关在掌握知识、信息、政策等方面的优越性，行政指导更具有一种导向和促进作用，能够合理引导、影响行政相对方的行为选择，保障社会主义市场经济顺利进行。
3.协调和疏导作用。行政指导的非强制性和自主抉择，使其在缓解和平衡各种利益主体间的矛盾与冲突中具有特殊有效的作用。尤其是对于社会经济组织之间的冲突，更需要通过行政指导进行协调和斡旋。 4.预防和抑制作用。行政指导对于可能发生的妨害社会经济秩序和社会公益的行为，可以起到防患于未然的作用；对于刚萌芽的妨害行为，则可以起到防微杜渐的抑制作用。 三、 建立、健全我国的行政指导制度 （一）、在市场经济条件下，建立、健全行政指导制度的必要性 1.行政指导是建立和发展社会主义市场经济的要求。市场经济是效率经济、民主经济，它要求政府采取具有灵活性而非僵硬性、民主性而非专制性的行政管理方式，因此行政指导即是现代市场经济对行政管理方式及行政法制的一种必然选择。
2.行政指导是转变政府职能和行政模式的要求。传统行政模式是一种“官本位”的全面管制模式、纵向命令模式，不能充分发挥行政相对方的积极性、主动生，管理手段落后，效率低下。行政指导的非权力强制性行政活动方式的特点，对改革传统行政模式具有重要意义。 3.行政指导是现代行政法制成本效益原则的要求。行政管理要讲求效率与效益。行政指导以其灵活机动性，并能调动相对方的积极性提高行政管理的效率和效果。 （二）、我国行政指导的法律规定与行政实践 1、我国有关行政指导的法律规定及其特点
我国宪法、法律、行政法规、行政规章等各层次的规范性文件有不少关于行政指导的规定。从这些多层次的规范性文件的规定看，大致有如下特点：（1）实行改革开放，特别是确立发展市场经济的方针以来，国家重视了对行政指导的立法规定，不过这些规定的绝对数量还不多，在整个法律规范中仅占极小的比例；（2）这些规定主要涉及经济管理部门、科技管理部门和某些社会管理部门的管理领域；（3）这些规定往往较为原则、简单，在理解上伸缩性较大，至今尚未正式使用“行政指导”的概念，有时“引导”、“指导”还是泛指一种国家职能；（4）立法对行政指导的程序鲜有涉及。
2、目前我国行政指导在法律规定和实践中存在的问题
1.行政指导行为的规范化、制度化程度低。2.学术界对行政指导缺乏系统、深入的研究，行政实务界对之缺乏全面的了解和认识；一些人对之采取否定或排斥的态度；这些均制约着行政指导制度在我为的发展。3.一些行政相关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政命令操作，从而侵害了行政相对方的自主权益，导致了行政相对方“希望指导又害怕指导”现象的出现。4.法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。 (三)、构建我国行政指导制度的对策和建议 1、转变观念，培育现代行政意识
使行政机关及其工作人员逐步树立行政目的与效益统一观、公平与效率观、行政成本效率观、行政民主观、责任观等现代法治观念。 2、确立我国行政指导的原则
(1)合法原则。(2)合政策原则。(3)民主自愿原则。(4)及时灵活原则。 3、加强有关行政指导的法制建议：（1）建立审议会制度。审议会是一种咨询性、调研性、独立性、非权力性的合议制组织，由专家学者和有关利害关系人组成。（2）建立、健全政府信息发布、告示制度。（3）建立行政建议、劝告、告诫制度。（4）加强和完善行政调解和协调制度。（5）建立健全行政奖励制度。（6）健全行政计划制度。（7）建立责任、救济制度。 第九章 行政程序法 第一节 行政程序法概述 一、行政程序的概念和种类 行政程序是指行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和。凡不属于行政行为本身所包含或所必须经过的程序，都不在行政程序的范畴之内。任何行政行为都有反映在空间和时间上的形式。空间形式是指行政行为过程的表现形式。时间形式是指行政行为过程的先后顺序以及所必须履行的每个环节。 行政程序的种类：
1.根据行政程序适用的范围为标准，可分为内部行政程序和外部行政程序。
内部行政程序，是指行政主体内部行政事务的运作程序。外部行政程序，是指行政主体对外实施行政管理活动所运用或应当遵循的程序。 2.根据行政行为的对象是否特定为标准，可分为抽象行政程序和具体行政程序。
抽象行政程序具有普遍性和后及性的特点，是针对某类人或事普遍适用的，且在时限上一般只面向未来发生效力。
具体行政程序则具有相对的具体性和前溯性，指针对特定的人或事采取的，在时限上一般只对既往事件发生效力的程序。 3.根据法律是否有明确规定和要求为标准，可分为自由行政程序和法定行政程序。
自由行政程序，或称任意行政程序，是指法律没有明确规定和要求，由行政主体自由裁量决定或选择采取的行政程序。 法定行政程序，即法律有明确的规定和要求，行政主体必须遵循的行政程序，故又称强制性行政程序。 4.根据不同的行政职能为标准，可分为行政立法程序、行政执法程序和行政裁判程序。
行政立法程序，由于行政立法行为内容的广泛性，行为对象的不特定性和效力的后及性，行政立法程序一般都比较复杂、严格。 行政执法程序，一般应体现行政效率的原则和保护相对方合法权益的原则。
行政裁判程序，则由于裁判行为对象是当事人双方的争议或纠纷，因而其程序具有准则司法的特点和司法化的趋势，而其核心内容是体现公正和公平。 二、行政程序法 （一）行政程序法的概念和地位 行政程序法，是指有关行政主体行政行为的程序的法律规范和原则的总和。
行政程序法是程序法律体系中重要组成部分，它与司法程序法具有同等重要的法律地位。 （二）行政程序法与行政实体法的关系
行政程序法是行政法的重要组成部分。由于行政活动的复杂多样性和行政权的积极能动性，行政实体法和行政程序法并没有法定的划分标准。调整行政机关相互之间关系的是行政组织法，调整行政机关和行政相对方之间关系的是行政行为法。而行政程序法是由行政组织法和行政行为法的各一部分构成的。调整行政程序法和调整行政法律关系是两类不同的法律规范。这两类规范往往相互交织在同一法律文件或同一法律条文之中，特别是在行政法产生与发展的初期，表现得更为突出。但是，随着行政法治与民主观念的提高，行政程序法的兴起和发展，使其具有与行政实体法同等重要的法律效力和地位，违反程度法规则，与违反实体法规则一样，都将影响行政行为的效力。 （三）行政程序法的作用
（1）监督和控制行政权的作用。行政主体作出行政行为，必须履行一定的法定程序，防止行政主体武断专横地行使权力，赋予其他行政机关、社会组织和公民个人以监督和控制行政权的机会和权利。
（2）保护相对方合法权益的作用。程序法的建立和完善，合相对方不仅享有了解和知悉自己有关的行政行为的权利，而且可以通过听证等法定程序，直接陈述己见，求得较为充分的救济。
（3）提高行政效率的作用。处理行政事务的迅速、简便和经济，构成了行政程序中的效率原则的核心。对行政活动的有关方式、时限等法律规定和要求，成为提高行政效率的直接保障。 第二节 行政程序法的历史发展 一、国外行政程序法的历史发展阶段 1.行政权的扩大与行政程序法的初步发展 19世纪末至20世纪初，国家行政事务越来越复杂化，行政权力及行政自由裁量领域也不断扩大，使得法律对行政行为从实体方面进行监控的同时，必须要对行政行为的程序方面加强监控，从而导致了行政程序法的兴起与发展。1889年，西班牙颁布了第一部以法典形式出现的行政程序法；1925年，奥地利也颁布了行政程序法。 2.国外行政程序法典化的新发展
行政程序法的法典化，是行政程序法兴起和发展最突出、最主要的标志。行政程序法典化已呈现为一种国际趋势，而且迄今已经过了两个阶段。以1925年奥地利《行政程序法》为代表的第一阶段，由于随后世界大战的爆发等因素，并没有得到世界性的重视和响应。第二阶段是40年代反法西斯战争胜利之后，以1946年美国制定的《联邦行政程序法》为代表，意大利等国也相继制定了统一的行政程序法。德国于1976年、日本于1993年制定并颁布了统一的行政程序法。英国、法国虽然没有行政程序法典，但英国以自然公正原则为核心，在各种法规中分别规定成文的程序法规范，并建立了司法机关有权依照自然公正原则判定行政机关在程序上是否合法的判例制度。法国将行政程序分散在法的一般和个别法律、法规之中，并对行政程序的一些重要方面制定了一些单行法律，如《行政公共关系法》、《行政行为说明理由法》、《行政机关和使用者条例》等。 二、我国行政程序法的状况 （一）历史与课题 从已有的法律、法规的有关规定来看，我国行政程序法具有以下几个特点：（1）行政程序法与行政实体法不分，但已具有制定专门行政程序法规范的趋势；（2）行政程序法的内容已包含有“表明身份”、“方式顺序”和“时效”、“救济权益”等规则，行政机关内部工作程序的规定较为发达。
然而我国行政程序立法总体上尚为落后，法律条文往往忽视对程序要件的规定。许多行政行为缺乏行政程序法规范，或者行政程序未法定化，如行政许可程序、行政强制行为程序等。有些法律所规定的程序内容过于概括、简单，并在很多方面缺乏时限规定。这些法律侧重于赋予行政主体权力，而缺少行政义务和违反程序法的法律后果与责任；这些法律中缺乏对行政相对方权益的保护性规定，如听证程序、参与程序等；许多方面缺乏较为统一和程序法规范。
要解决上述问题，完善我国行政程序法体系，应注意以下几个方面：（1）纠正在立法和执法范围内广泛存在的“重实体轻程序”的错误观念；（2）加强行政程序法理论与实践相结合的研究；（3）借鉴外国行政程序法的有关规定和总结我国行政实践活动中的行政程序方面的经验；（4）制定统一的行政程序法典。 （二）《行政处罚法》对行政程序的规定
《行政处罚法》对行政处罚的决定程序以及行政处罚的执行程序作了较为完备的规定。该法的颁布实施，是我国行政程序法制建设史上一座里程碑，它为整个行政领域实施依法行政，确保行政权的公正行使，确保相对方的合法权益，最终建立和完善适用于所有行政活动的一般行政程序法，提供了坚实可靠的基础。 第三节 行政程序法的基本原则和基本制度 一、行政程序法的基本原则 行政程序法的基本原则，是指行政主体在实施行政行为的过程中，在程序上所应遵循的基本准则。
1.程序公正原则。程序公正原则要求行政主体在实施行政行为过程中，必须在程序上平等对待各方当事人，必须排除各种可能导致不平等或不公正的因素。
2.相对方参与原则。指行政相对方在程序上有了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。 3.效率原则。指行政程序的设立与采取应有利于行政效率的提高与实现。 二、行政程序法的基本制度 1.公正原则的保障制度 （1）回避制度。在行政程序中，同行政相对方或行政事项有利害关系的公务员必须避免参与有关行政行为以确保行政行为形式上的公正性。
所谓执法人员与当事人有直接利害关系，是指执法人员是当事人的近亲属或者仇敌，及与本案有其他关系足够影响案件的公正处理的情况。 （2）合议制度。对于某些重大的问题，特别是有关专业性强、技术性要求较高的事务，或者公共性极强的问题，应由若干公务员组成一定的会议或委员会，以合议的形式作出行政行为。
（3）听证制度。我国《行政处罚法》确定了听证制度。为了防止行政独断专横，保障公民的合法权益，目前，我国已在行政处罚的一般程序中设立了相应听证程序。听证程序的设立，使行政机关能够广泛听取各方面的意见，有利于行政机关全面、客观、公正地查明案件事实，从而作出合法、公正的行政决定，有利于形成公民参与行政决定、监督行政执法的良好机制，强化行政机关及其执法人员的自我约束和监督，减少行政争议，提高行政效率。
（4）调查制度。为确保公共利益的真正实现，并维护行政相对方的合法权益，行政主体要作出某项具体行政行为，必须首先进行充分的调查，以查明与行政行为有关的一切事实真相。 2.相对方参与原则的保障制度
相对方参与原则，一般是通过以下四方面得以贯彻和实现的：
（1）表明身份程序。行政主体在实施行政行为时，要通过一定方式向行政相对方表明自己的身份，包括配有明显标志或出示证件。 （2）说明理由程序。行政相对方有了解行政行为内容并要求说明理由的权利。
（3）听证程序和调查程序。行政相对方有对可能影响自己权益的行政行为发表意见的权利。 （4）告知程序。行政相对方享有知识为保护自己的权益如何选择救济途径的权利。 3.效率原则的保障制度
行政效率原则的具体贯彻和实现，包括以下三方面的内容：
（1）时效限制。对行政行为的作出的时间应有一定的限制，并且与行政活动的特点和效率性相一致。 （2）顺序制度。行为方式的时间上有先后顺序的规定。如先调查、取证，最后作出裁决。
（3）简易程序的适用。在紧急情况下或者对于比较简单的事项，从提高行政效率的角度出发，可适用简易程序。
第十章 行政违法与行政责任 第一节 行政违法 一、行政违法的概念与特征 （一）行政违法的概念 行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害但尚未构成犯罪的行为。它包括行政主体的违法和行政相对方的违法。 （二）行政违法的特征
1.行政违法的主体是行政法律关系主体。即某种违法行为只有当该行为主体以行政主体或行政相对方的资格出现时，才有可能构成行政违法。2.行政违法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的行为。3.行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。4.行政违法的法律后果是承担行政责任。 二、行政违法的构成要件 行政违法的构成要件是指行政法律规范所规定的，构成行政违法所必须具备的条件：
（1）行为主体须是行政法主体。行为人具备行政法主体资格，是行政违法的前提，是构成行政违法的首要条件。 （2）行政法主体负有相关的法定义务。
（3）行政法主体具有不履行法定义务的行为。
（4）行政违法的主观要件依法律的具体规定。一般只要行为人实施了违法行为即视为主观有过错。 三、行政违法的分类 1.根据行政法主体的不同，可以将行政违法行为分为行政主体的违法和行政相对方的违法。行政主体违反行政法律规范，称为违法行政。违法行政又可分为国家行政机关的违法行政、公务员的违法行政和被授权组织的违法行政。
国家行政机关的违法行政，由行政机关自身承担行政责任；公务员的违法行政，造成损害的，由其所属行政机关承担赔偿责任，再由该行政机关对有故意或重大过失的公务员行使追偿权；被授权的组织的违法行政，由该组织承担行政责任，由行政机关授权的，授权行政机关应负连带责任；被委托的组织或个人的违法行政，由委托行政机关承担行政责任，再由委托行政机关依据委托关系追究该组织或个人的相关责任。
2.根据方式和状态的不同，行政违法可以分为作为行政违法和不作为行政违法。
作为行政违法：行政法律关系主体不履行行政法律规范或者行政行为所规定的不作为义务。
不作为行政违法：行政法律关系主体不履行行政法律规范或者行政行为所规定的作为义务。不作为行政违法所造所的社会危害往往并不亚于作为行政违法。
3.根据内容和形式的不同，行政违法可分为实质性行政违法和形式性行政违法。
实质性行政违法，又称实体上的行政违法，是指行政主体的行为在内容上违反行政法律规范的实质性要件。具体表现为：（1）行为主体不合法；（2）行为超出了行为主体的法定权限；（3）意思表示不真实；（4）行为的内容同行政法律规范所规定的目的、原则和规则相悖。 形式性行政违法，又称程序上的行政违法，是指行政主体的行为违反了行政法律规范的形式性要件。具体表现为：（1）行为的实施不符合法律规范所规定的程序；（2）行为的表现形式不符合法律规范所规定的形式。
实质性行政违法所引起的法律后果是依据实体法追究行为主体的惩罚性行政责任，而形式性行政违法所引起的法律后果是依据程序法追究行为主体的补救性行为责任。实质性行政违法往往被撤销，从其发生时即没有法律效力；而形式性行政违法一般经过有效的补救措施，仍能发生法律效力，有些亦可被撤销。 四、行政不当 行政不当也称行政失当，专指行政主体的不当行为，它是专门针对行政自由裁量权的不合理行使而言的。行政主体的行为，不仅必须符合行政法律规范的规定，而且还必须具有合理性，不合法的行为必行政违法，不合理的行为构成行政不当。
行政违法既可以针对羁束行为又可以针对裁量行为，且主要是针对羁束行为而言，行政不当则仅基于裁量行为。从广义上讲，行政不当同样是一种行政违法，因为它违反了行政法对合法性和合理性的基本要求。从狭义上讲，行政不当是以行政合法为前提，与行政违法相并列的一种有瑕疵的行为。
与行政违法相比较，行政不当具有如下特征：（1）行政不当不构成行政违法，它以合法为前提，是合法幅度内的失当，表现为畸轻畸重，显失公正等。（2）行政不当只基于裁量行为，而行政违法则是针对羁束行为和裁量行为的。（3）行政违法必然引起行政责任，可以引起惩罚性行政责任和补救性行政责任，而行政不当一般只限于补救性行政责任。（4）行政违法一旦被确认，一般可溯及其发生时无效，而行政不当既可只部分影响其效力，也可全部影响其效力。 第二节 行政责任 一、行政责任的概念及特征 行政责任指行政法主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的行政法律后果。 行政责任的特征：（1）其主体是行政法主体。包括行政玉体与行政相对方。（2）行政责任基于行政法关系而发生。（3）行政责任是一种法律责任。行政法律规范所规定的责任与义务的方式和内容，是追究行政责任的根据。行政责任是对行政违法与行政不当的救济。 二、行政责任的构成要件 （1）存在违反行政法律义务的行为。（2）存在承担责任的法律依据。（3）主观方面是否要求有过错依法律具体规定。 三、行政侵权责任与行政责任的关系 行政侵权责任，是指行政主体违反行政法律义务，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益机而依法应承担的法律后果。 行政侵权责任是行政责任的一种，二者有联系又有区别。（1）行政责任是指行政法主体违反行政法律义务，而依法应承担的行政法律后果；行政侵权责任则是指行政主体违反行政法律义务，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，而依法应承担的法律后果；（2）行政侵权责任的主体仅限于行政主体，不包括行政相对方；（3）被侵害的对象只限于行政相对方的合法权益；（4）行政侵权责任的构成要件，除存在行政违法的行为、存在承担责任的法律依据等条件外，还要求有被侵权的事实、行政违法行为与侵害事实之间存在因果关系。 四、行政责任的追究 行政责任的追究是指有权机关根据法律规定和行政责任的构成要件，按法定程序和方式对行政法关系主体的行为责任的认定和追究的过程。认定行政责任是追究行政责任的前提。追究行政责任的原则：（1）责任法定原则。责任法定，是指只有法律上的明文规定，才能成为
确认和追究违法责任的依据。对违法责任的确认和追究，必须严格依法进行，并严格限制类推适用。（2）责任和违法程度相一致的原则。它要求适用于违法责任者的法律责任的种类和形式等必须与违法行为所造成的损害后果以及违法行为的情节和责任能力等相一致，必须根据违法行为的程度适用适当的责任形式，选择适当的强度和方式。（3）补救、惩戒和教育相结合的原则。在确认和追究违法行政责任时，对责任种类、方式和强度的选择都应体现此原则。 五、行政责任的免除 行政责任的免除，指在特定情况下，虽然行为人的行为符合行政违法的构成要件，但是由于该行为的实施是为了保护更大的合法权益，所以排除其违法性，免除对其行政责任的追究。 排除行政违法性的情形有：（1）正当防卫；（2）紧急避险。 第三节 行政责任的种类和方式 一、行政主体承担行政责任的方式 1.通报批评。它主要通过名誉上的惩罚对行政主体起一种警戒作用，常由有权机关以书面形式作出，并予公布。
2.赔礼道歉、承认错误。一般由行政机关的领导和直接责任人以口头或书面形式作出，是一种最轻微的补救性责任。 3.恢复名誉、消除影响。是一种精神上的补救性行政责任，其履行方法取决于相对方名誉受损害的程度和影响的范围。
4.返还权益。当行政主体剥夺相对方的权益属违法行政时，其行政责任的形式一般为返还权益。权益，包括财产权益和政治权益。 5.恢复原状。当行政主体的违法或不当行为给相对方的财产带来改变其原有状态的损害时，一般由行政机关承担此补救性行政责任。 6.停止违法行为。这是行为上的惩戒性行政责任。对于持续性的违法行政行为，如果行政相对方提出控诉时侵害仍在继续，违法行政责任的追究机关有权责令停止违法行政行为。
7.履行职务。这是针对行政主体不履行或拖延履行职务而确立的一种行政责任方式。
8.撤销违法的行政行为。此责任形式适用于：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违法法定程序的；超越职权的；滥用职权的。撤销违法行为包括撤销已完成的行为和正在进行的行为。
9.纠正不当的行政行为。纠正不当的是对行政主体裁量权进行控制的行政责任方式。
10.行政赔偿。是一种财产上补救性的违法行政责任。行政主体的违法行为造成相对方财产上损害，应依法承担此责任。 二、公务员承担行政责任的方式 1.公务员的行政责任的特点 （1）引起行政责任的行为是公务员违法行使职权的行为。（2）一般公务员不直接对行政相对方承担行政责任。（3）公务员的违法行政责任主要是惩戒性的。
2.公务员的行政责任的具体方式 （1）通报批评。
（2）赔偿损失。是兼有惩罚性和补救性的责任承担方式。其特点在于公务员并不直接向受害的行政相对方赔偿，而是先由行政机关承担赔偿责任，再根据求偿权向有故意或重大过失的公务员追偿已赔偿的款项的部分或全部。
（3）行政处分。是公务员承担违法行政责任的主要形式，是国家行政机关依照行政隶属关系对违法失职、公务员给予的惩戒措施。《国家公务员暂行条例》第33条规定，行政处分共有六种形式，即警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。行政处分具有如下特点：1）行政处分是国家行政法律规范规定的责任形式。纪律处分是组织内部依照组织章程、决议等作出的。2）行政处分的主体是公务员所在的行政机关、上级主管部门或监察机关。3）行政处分是一种内部责任形式，不涉及一般行政相对方的权益。 三、行政相对方承担行政责任的方式 1.承认错误、赔礼道歉。相对方的行政违法行为被确认后，有关行政机关可以责令其向利害关系人承认错误，并表示歉意，向有关机关作出不再重犯的保证。
2.接受行政处罚。包括精神罚、财产罚、行为罚和人身罚。
3.履行法定的义务。相对方应怠于履行法定义务而构成行政违法行为时，行政机关可以责令其依法履行该项义务。如果在法定的期限内仍不履行，则将接受行政强制措施。
4.恢复原状、返还原物。相对方的行政违法行为系占有他人财物或公共财物，改变特定对象原有状态的，有关行政机关可责令其返还财物，恢复特定对象的原有状态。
5.赔偿损失。相对方的行政违法行为给国家、集体或他人的利益造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
6.外国人及外国组织在我国境内活动时，其承担的责任形式与我国公民相同，此外，还有限期离境、驱逐出境、禁止入境等。 第十一章 行政复议 第一节 行政复议概述 一、行政复议及其特点 行政复议是指国家行政机关在行使其行政管理职权时，与作为被管理对象的相对方发生争议，根据行政相对方的申请，由上一级国家行政机关或者法律、法规规定的其他机关依法对引起争议的具体行政行为进行复查并作出决定的一种活动。 行政复议的主要特点：（1）行政性。行政复议是一种行政行为，其主体只能是国家行政机关。（2）职权性。行政相对方的复议申请只能提交给作出原具体行政行为的行政机关的上一级有管辖权的国家行政机关，或者是法律、法规规定的其他行政机关。并且，行政复议机关所进行的行政复议活动绝不能超越其法定的职权范围。（3）监督性。复议机关复查原具体行政行为的过程，实质上就是复议机关对作出原具体行政行为的行政机关实施监督的过程。它是一种层级监督、事后监督、间接监督。（4）程序性。行政复议较一般的行政行为具有更高的程序性要求，其每一环节都须符合法定的实体和形式要件。（5）救济性。行政复议是对行政失误的补救。 二、行政复议的基本原则 ⑴合法的原则：①履行行政复议职责的主体应当合法。②审理复议案件的依据应当合法。③审理复议案件的程序应当合法。 ⑵公正的原则：①行政复议机关应当查明与复议申请有关的各种情况，并对查清的事实准确定性。②准确适用法律。 ⑶公开的原则。
⑷及时原则：①受理复议应当及时。②审理复议案件的各项工作应当抓紧进行。③作出复议决定应当及时。④对复议当事人不履行复议裁
决的情况，行政复议机关应当及时处理。 ⑸便民原则。 三、行政复议的作用和意义 1.行政复议制度是保护公民、法人和其他组织合法权益的重要法律制度。2.行政复议制度的建立有利于维护和监督行政机关依法行使职权，纠正和防止违法或者不当的具体行政行为。3.行政复议制度的确立可以促进社会主义民主政治建设，有利于健全社会主义监督法制。 第二节 行政复议法律关系 一、行政复议法律关系的概念 行政复议法律关系，是指在行政复议中，行政复议机关与复议参加人以及其他参与人之间，为解决行政争议，根据行政复议法律规范而形成的权利义务关系。 二、行政复议法律关系的特点 （1）它是由在行政复议过程中发生的诸多法律关系构成的统一体；（2）行政复议机关始终是行政复议法律关系的一方；（3）行政复议法律关系是一种监督行政法律关系，其程序性的特点比较明显；（4）复议当事人在行政复议中的法律地位平等，但双方的权利和义务并不对等。 三、行政复议法律关系的主体 行政复议法律关系主体指在行政复议中享有复议权利和承担复议义务的组织和个人，包括行政复议机关、行政复议参加人和其他参与人。 1.行政复议机关。是指受理复议申请，依法对具体行政行为进行审查并作出决定的行政机关。行政复议机关在行政复议中起主导作用，是行政复议活动的核心。
2.行政复议参加人。包括当事人（申请人、被申请人）、第三人和复议代理人。
（1）行政复议申请人资格的转移情形：有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议；有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申复议。
（2）被申请人。公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请复议的，该行政机关既被申请人。两个或者两个以上行政机关以共同名义作出具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人。行政机关委托的组织作出具体行政行为的，委托的行政机关是被申请人。作出具体行政行为的机关被撤销的，继续行使职权的行政机关是被申请人。
（3）行政复议第三人。同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，经复议机关批准，可以作为第三人申请参加复议。
（4）行政复议代理人。指依照《行政复议法》，可以代为申请人申请复议的人。有权申请复议的公民为无行为能力或者限制行为能力的，其法定代理人可以代为申请复议。另外，指定代理人和委托代理人也可以代为申请人申请复议。
3.行政复议的其他参与人。指除上述复议参加人以外的证人、鉴定人、勘验人和翻译人员等。他们的复议活动都是围绕着查明事实而进行的，在复议中有一定的法律地位，享有一定的复议权利，承担一定的复议义务。 四、行政法律关系的内容 行政复议法律关系的内容，是指行政复议法律关系主体的复议权利和复议义务，以及引起行政复议法律关系发生变动的法律事实，但核心部分是复议权利和复议义务。行政复议法律关系主体不同，享有的复议权利和承担的复义务也不同。 1.行政复议机关的权利和义务
行政复议机关作为行使行政复议权的机关享有受理权、收集证据权、审理权、裁决权（决定权）等。行政复议机关的义务是应当遵循合法、及时、准确和便民的原则进行行政复议，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。 2.当事人、第三人的权利与义务
当事人、第三人在复议中享有广泛的权利，同时承担法定的义务。在行政复议中，第三人的地位相当于申请人，享有同申请人相同的权利，履行相同的义务。申请人与被申请人享有的权利和履行的义务不完全对等。如申请人有权申请复议，有撤回复议申请的权利，而被申请人则不享有。 五、行政复议法律关系的客体 行政复议法律关系的定体，是指行政复议法律关系主体的权利义务所指向的对象。 主要分为两种：（1）就行政复议机关与当事人之间权利义务所指向的对象而言，其客体即被申请复议的具体行政行为。（2）就行政复议机关与行政复议参加人以外的其他复议参与人之间的权利义务所指向的具体对象而言，其客体即行政争议案件的事实和证据。 六、行政复议法律关系的发生、变更和消灭 行政复议法律关系的发生、变更与消灭，其直接原因是出现相关的法律事实，其根据是行政复议法律规范。 1.行政复议法律关系的发生
其基于行政相对方的申请复议权利和行政复议机关的行政复议权而产生。申请人申请复议，复议机关审查立案后，才能引起行政复议法律关系。这是引起行政复议关系发生的两个法律事实，缺一不可。 2.行政复议法律关系的变更 其中包括主体变更和客体变更。 主体变更包括：（1）复议机关发现受理的案件不属于自己管辖，应当移送有管辖权的复议机关。行政机关因复议管辖发生争议，争议双方应当协商解决，协商不成的，由它们的共同上一级行政机关指定管辖。对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不服申请复议，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。（2）作为申请人的公民死亡或者丧失行为能力，由其近亲属或法定代理人申请复议。（3）作为申请人的法人或其他组织终止的，承受其权利的法人或其他组织可以申请复议。（4）作为被申请人的行政机关被撤销，改由继续行使其职权的行政机关继续参与复议。 客体变更包括：（1）申请人在复议过程中，变更发某些复议请求的。（2）作为被申请人的行政机关在行政复议机关作出决定前改变行政行为，但申请人不同意撤回复议申请，从而使复议在客体变更的情况下进行。 3.行政复议法律关系的消灭
行政复议法律关系的消灭可以分为部分消灭和全部消灭。部分消灭是行政复议机关与鉴定人等复议参与人之间的具体复议法律关系的消灭。全部消灭是指行政复议机关与当事人之间的复议法律关系的消灭。
行政复议法律关系全部消灭包括下列几种情况：
（1）在行政复议机关对行政争议案件作出决定前，申请人撤回复议申请，经复议机关同意并记录在案的； （2）作为申请人的公民死亡，其又没有近亲属的，行政复议机关视为没有必要继续复议而终止复议；
（3）在行政复议机关支行政争议案件作出决定之前，被申请人改变其所作的具体行政行为，申请人同意并申请撤回复议申请，经复议机关同意并记录在案的；
（4）案件审查完毕，行下放复议机关作出决定的。 第三节 行政复议的受案范围和管辖 一、行政复议受案范围的概念和种类 行政复议受案范围是指行政复议机关依照行政复议法律规范的规定可以受理的行政争议案件的范围。 根据《行政复议法》第6条的规定，其案件的种类包括：（1）对拘留、罚款、吊销许可证和执照，责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（2）对限制人身自由可对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（3）认为行政机关侵犯法律、法规规定的经营自主权的；（4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（5）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（7）认为行政机关违法要求履行义务的；（8）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海城等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（9）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；（10）认为行政机关的基他具体行政行为侵犯其合法权益的。 根据《行政复议法》第7条规定，对规章以外的其他规范性文件，可以在特定条件下，申请对其审查。 二、行政复议管辖的概念和种类 行政复议管辖，是指哪一类行政争议应由哪一类行政职能部门或哪一层级的行政机关具体复议并作出决定的权限划分。它是确立行政机关管理行政复议案件的分工和权限的制度。 1.行政复议管辖原则
（1）符合行政机关内部领导机制，便于行政机关行使行政复议权；（2）坚持管辖的稳定性和灵活性相结合；（3）特殊争议标的案件，应当由专门复议机构或特定复议机关管辖；（4）行政复议管辖，应做到就近、便民，尽可能方便复议申请人提出申请或参加复议。 2.行政复议管辖的种类
（1）根据行政争议的性质划分，可以把行政复议分为一般管辖和特殊管辖。
一般管辖是指按照行政机关的上下隶属关系确定行政复议案件由有领导权或指导权的上一级行政机关管理。对上县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议，由所属同级人民政府或上一级管辖部门管辖，法律、法规另有规定的除外。对地方各级人民政府的具体行政行为不服申请的复议，由上一级人民政府管辖。
特殊管辖是指不适用一般管辖原则，需要特殊对待的行政复议管辖。主要包括三种情况：1）需要由上级批准的具体行政行为的复议管辖，由最终批准的行政机关管辖；2）对法律、法规和规章授权的组织和行政机关委托的组织作出的具体行政行为引起的行政复议案件的管辖，由直接主管该组织的行政机关管辖。对受委托的组织作出的具体行政行为不服申请的复议，由委托的行政机关的上一级行政机关管辖。3）对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不服而引起争议的复议管辖，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。
（2）根据行政复议机关与原作出具体行政行为机关的关系，可以分为隶属管辖与同级管辖。 隶属管辖是指当事人不服行政机关的具体行政行为而申请复议由该机关的上级行政机关管辖。
同级管辖是指对于不服行政机关作出的具体行政行为申请的复议，由同级的行政复议机关复议。同级管辖主要有同级部门管辖和同级政府管辖。
（3）从行政机关与复议申请人的不同角度可分为共同管辖与选择管辖。
共同管辖是指对两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，由它们共同的上一级行政机关管辖。
选择管辖是根据法律、法规的规定，有两个或两个以上的行政复议机关对同一复议案件都有管辖权的，当事人可以从中选择一个来申请复议，或者由最先收到复议申请书的行政机关管辖。
（4）从管辖的灵活性原则来看，可分为指定管辖与移送管辖。
指定管辖是指两个或两个以上的行政机关在某一复议案件的管辖上发生争议，需要报请共同上一级机关最后由谁管辖。指定管辖一般有两种情况：一种是行政复议机关对复议案件的管辖发生了争议又协商不成的，应由它们的共同上一级行政机关指定管辖；另一种情况是行政复议案件管辖权的规定不明确，应由作出具体行政行为的机关的同级人民政府指定管辖。 移送管辖是指行政复议机关对已经受理的行政复议案件，经审查发现自己对该案件无管辖权时，将该案件移送给有管辖权的复议机关管辖。 此外，对派出机关和派出机构所作的具体行政行为不服申请的复议，由设立该派出机关的人民政府和设立派出机构的部门管辖。 第四节 行政复议的程序 行政复议程序，是指申请人向复议机关申请复议至行政复议机关作出复议决定的各项步骤、形式、顺序和时限的总和。它一般包括四个组成要素：行政复议的申请，行政复议的受理，行政复议的审理，行政复议的决定。 一、行政复议的申请 1.申请人在法定申请期限内提出复议申请。 由有权提出复议申请的申请人在法定申请期限内申请复议(知道起60日) 2.申请复议应符合法定的条件：（1）申请人是行为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。（2）有明确的被申请人。（3）有具体的复议请求和事实根据。（4）属于申请复议范围。（5）属于受理复议机关管辖。（6）法律、法规规定的其他条件。 申请复议应符合法定的形式(口头或书面) 二、行政复议的受理 行政复议的受理，是行政复议机关基于审查申请人所提出的复议申请是否有正当理由而决定是否收案和处理(收到申请5日内进行审查)。不受理的情况：具体行政行为不涉及复议申请人权益，或者没有具体复议请求和法律法规规章依据及事实依据；没有明确的被申请人；不属于申请复议范围和不属于受理机关管辖的；复议申请超过法定期限的且无正当理由的；复议申请提出之前，已向法院起诉的。 三、行政复议的审理 行政复议的审理是行政复议机关对受理的行政争议案件进行合法性和适当性审查的过程，是行政复议程序的核心。 1.审理期限(六十日内)
2.审理的内容：行政复议机关在审查行政争议案件时，不仅可以对具体行政行为是否合法和适当进行审查，而且还必须全面审查具体行政行为所依据的事实和规范性文件。
3.审理的方式：行政复议通常实行书面复议制度，但在行政复议机关认为有必要时，可以采取其他方式审理行政复议案件。 四、行政复议的决定 行政复议决定，是指行政复议机关在对具体行政行为的合法性和适当性进行审查的基础上所作出的审查结论，行政复议决定的内容以行政复议决定书的形式表现出来。行政复议决定的形成标志着行政复议机关对行政争议案件的处理终结。 1.行政复议决定的种类
（1）决定维持。具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限和程序的，决定维持（2）决定被申请人补正。（3）决定期限履行。申请人不履行法律、法规和规章规定的职责的（4）决定撤销、变更。主要事实不清的；适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令错误的；违反法定程序影响申请人合法权益的；超越或者滥用职权的；具体行政行为明显不当的。
2.行政复议决定的依据
以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据。复议机关审理民族自治地方的复议案件，并以该民族自治地方的自治条例、单行条例为依据。 3复议决定书应当载明下列事项：
（1）申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名）（2）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；申请复议的主要请求和理由；3）复议机关认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令（4）复议结论（5）不服复议决定向人民法院起诉的期限，或者终局的复议决定，当事人履行的期限（6）作出复议决定的年、月、日。
4行政复议决定的送达：
直接送达、委托送达、邮寄关达。 五、行政复议决定的执行 行政复议决定的执行，是指终局性的行政复议决定送达后，申请人逾期不履行行政复议决定的，或者是终局性的行政复议以外的行政复议决定送达后，申请人对复议决定不服，逾期不起诉并且又不履行复议决定的，行政机关有权请求法院强制执行，或者依法强制执行。 六、行政复议中的法律责任 1.行政复议机关违反本法规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。
2.行政复议机关工作人员在行政复议活动中，徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的，依法给予警告、记过、记大过的行政处分；情节严重的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3.被申请人违反本法规定，不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关财料，或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请请行政复议的，对直接负责的主管人员和其也直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；进行报复陷害的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第十二章 司法审查 （一） 第一节 司法审查概述 一、司法审查的概念 我国的司法审查是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。 包括下列四因素：
（1）行使司法审查权的主体只能是人民法院。（2）司法审查的对象是具体行政行为。（3）司法审查的依据是法律、行政法规和地方性法规。在民族自治区域并以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。（4）司法审查的方式为诉讼程序(公正客观的程序保障、判决具有最终的法律效力)。 二、司法审查的作用 1.有利于进一步完善我国的宪政体制。2.有利于保障公民的合法权益。3.有利于促进行政机关依法行政。4.有利于保障改革开放的顺利进行。5.有利于提高公民的民主、法治意识。 三、司法审查的宪法依据与理论基础 我国宪法主要在以下三方面为司法审查制度的建立提供了宪法依据；
1.确立了一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则将被追究人员的主体资格和权利。 2.确立了一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则将被追究违法的责任。 3.确立了人民法院独立行使审判权的审判主体地位。
司法审查的理论基础集中体现在下列四个原则上：(1)民主原则。(2)法治原则。(3)权力制约原则。(4)人权保障原则。 第二节 司法审查的原则 一、司法审查的一般原则 它是指宪法和法律规定的，在开展行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼中都必须遵循的共同性行为准则。
一般原则包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；当事人诉讼地位平等原则；合议、回避、公开审判、两审终审原则；使用本民族语言文字原则；辩论原则；检察监督原则。 二、司法审查的特有原则 司法审查的特有原则，是指由法律规定的开展行政诉讼活动所必须遵循的，不同于民事诉讼、刑事诉讼的特殊准则。它包括：
1.人民法院特定主管原则。 人民法院主管行政案件的范围：（1）只主管办具体行政行为引起争议的案件，不管辖因抽象行政行为发生争议的案件；（2）只主管行政机关在管理事务时与公民、法人、其他组织发生争议的案件，不管辖行政机关在管理内部事务时发生争议的案件和行政机关内部职权争议的案件；（3）按照国际惯例，政府所为的国家行为，不属于行政诉讼范围，人民法院不能管辖。 2.对具体行政行为的合法性进行审查原则 《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。这一原则包括两项内容：（1）行政诉讼中人民法院一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为；（2）行政诉讼中人民法院一般只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性。或者说以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。 3.被告负举证责任原则
举证责任是指诉讼当事人对法律直接规定的事项或者自己提出的主张，向人民法院提出证据证明其真实性的责任，否则将承担败诉或者所主张事实不能成立的法律后果。举证责任的分担，是指关于举证人对举证范围和举证内容的分配。举证范围是指被告应当对哪些事项负举证责任，举证内容是指被告应当提供什么证据来证明被诉具体行政行为。根据法律规定，被告对其做出的具体行政行为负有举证责任。 4.行政诉讼期间行政决定不停止执行原则：这是指在行政诉讼中，原行政机关的处理决定，并不因原告的起诉而停止执行。这是因为：第一，行政机关实施的具体行政行为是行使国家行政管理的职责，而行使管理具有连续性；第二，行政机关的行政处理，在法律上具有执行力。行政诉讼是要解决具体行政行为是否合法的问题，但究竟是否合法要由人民法院审理结束后才能清楚。因此，在诉讼期间不能停止具体行政行为的执行。
5.不适用调解原则：就是指法院审理行政案件过程中一般不适用调解。由于行政行为一般是国家行为对公民或是法人私权利的侵犯，这就直接导致了行政诉讼中不适用调解，其原因有二：⑴国家行为的合法性只能由法院通过审理加以认定，不允许任何人通过协商认定；⑵调解前提是当事人对于权利享有实体处分权；而作为诉讼当事人的行政机关行使职权的权利是法律规定的，行政机关无权对该权利加以处分 6.司法变更权有限的原则：人民法院在行政诉讼中一般不享有运用审判权变更行政机关依据行政权作出的具体行政行为，只有在特殊情况下才享有一定的变更权。 第三节 司法审查的对象与范围 一、司法审查的对象与内容 司法审查的对象是指法院依法行使审判权所针对的行政机关的行政行为。司法审查的内容是具体行政行为的合法性。 二、司法审查的范围 它是指是指那些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查。也就是说，人民法院对那些行政案件拥有审判权。 对我国司法审查的范围应从司法审查的受案范围和排除范围两个方面加以完整地理解和把握。 1.我国司法审查的受案范围
⑴对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；⑵对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；⑶认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；⑷认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；⑸申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；⑹认为行政机关没有依法发给抚恤金的；⑺认为行政机关违法要求履行义务的；⑻认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 2.司法审查的排除范围
人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：⑴国防、外交等国家行为；⑵行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；⑶行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；⑷法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 第四节 司法审查的主体及其管辖 一、司法审查的主体 （一）司法审查的主体——人民法院 （二）司法审查的审判组织
1.行政审判庭。2.合议庭。3.审判委员会。 二、司法审查中的管辖 （一）级别管辖 级别管辖是指按照法院的组织系统来划分上下级人民法院之间受理第一审案件的分工和权限。 （二）地域管辖
地域管辖是指同级法院之间在各自辖区内受理第一审案件的分工和权限，又可分为一般地域管辖、特殊地域管辖、共同地域管辖。 1、一般地域管辖：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，而非被告所在地的法院管辖，把一般地域管辖概括为“原告就被告”或“被告所在地”法院管辖都是错误的。对行政诉讼法第17条可以作以下几层意思的分析：一是未经复议的案件；二是经复议维持的案件；三是法条中经复议改变的案件，此时既可以由最初作具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。对上述“改变”的解释：⑴改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。⑵变更了原行为所适用的规范性文件，且对定性产生影响。⑶撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。
2、特殊地域管辖：⑴因不动产的所有权、使用权提起的行政诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。⑵对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼：被告所在地、原告所在地（包括户籍、经常居住地、被限制人身自由地）法院都有管辖权，但此处仅为限制人身自由的行政强制措施，不包括限制财产流通的行政强制措施，也不包括行政拘留，因为行政拘留属于行政处罚。⑶财产权与人身权共诉案件：行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。⑷专门法院（海事、军事、铁路）与派出法庭均不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。3、选择管辖（共同管辖）：两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两上以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖——注意不同于民诉的由“最先立案”的法院管辖和刑事诉讼的“最先受理”的法院管辖。
（三）裁定管辖
指不根据法律的直接规定，而是由法院直接作出裁定和决定确定诉讼管辖，《行政诉讼法》第21条、第22条和第23条分别规定了裁定管辖的各种情形：指定管辖、移送管辖和移转管辖。
1、指定管辖：是指上级人民法院根据法律规定，以裁定的方式，指定其辖区内的下级人民法院对某一民事案件行使管辖权。根据我国民事诉讼法的规定，下列两种情况需要上级人民法院指定管辖：⑴有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖；⑵人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。根据民事诉讼法规定，适用移送管辖应当具备以下三个条件：(1)所移送的案件已经被法院受理；(2)受理案件的法院对本案无管辖权；(3)受移送的法院对本案有管辖权。适用移送管辖应当遵守的两条要求是：(1)受移送的法院对所移送的案件应当受理，不得再自行移送；(2)受移送的法院如果认为受移送的案件依法不属本法院管辖的，应当报请上级法院指定管辖。在审判实践中，必须纠正那种因审理中遇到困难而移送、因行政区划变动而移送、因怕结案后执行有困难而移送等错误作法。
2、移送管辖：是指已经受理案件的人民法院，因发现本法院对该案件没有管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院审理。移送管辖是案件从无管辖权的法院向有管辖权法院的移送。移送管辖必须符合以下条件：第一，移送法院已经受理了案件；第二，移送法院经审查，发现对该案件确无管辖权；第三，受移送的人民法院依法对该案具有管辖权。
3、转管辖：是指经上级人民法院的决定或者同意，将某一案件的诉讼管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院，或者由上级人民法院转移给下级人民法院。管辖权的转移，是对级别管辖的补充和变通。 第五节 司法审查参加人 一、司法审查参加人概述 （一）司法审查参加人的概念与范围 司法审查参加人：指行政诉讼中为保护自己或他人的合法权益而参加诉讼的当事人和类似当事人诉讼地位的人。 范围：原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人。 （二）司法审查当事人的概念与特征 司法审查当事人：在发生行政争议后，以自己的名义起诉、应诉或参加诉讼，并受人民法院裁判约束的公民、法人或其他组织和行政主体。 司法审查当事人的特征：以自己名义进行诉讼；与案件有直接或间接的利害关系；受人民法院裁判拘束。 二、司法审查中的原告 （一）司法审查中的原告资格及其转移 1、司法审查中的原告是指依照（行政诉讼法）向人民法院提起诉讼，引起行政诉讼开始的公民、法人或其他组织。 2、行政诉讼的原告应具备以下条件：（1）必须是作为行政相对方的公民、法人或其他组织。（2）必须是认为具体行政行为侵犯了其合法权益的行政相对方。
3、原告资格转移的情况：（1）有权提起行政诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼；（2）有权提起行政诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利、义务的法人或其他组织可以提起诉讼。其诉讼地位是原位，非原告的代理人。 （二）司法审查中原告的类别
作为具体行政行直接对象的公民、法人或其他组织；不服行政机关复议决定的复议申请人；受被处罚人侵害的人；其合法权益因具体行政行为而受到不利影响的人；其合法权利因行政不作为而受到不利影响的人；具有原告资格的公民死亡后承受其权利的近亲属；具有原告资格的法人或其他组织终止后，其权利义务的承受者；同一具体行政行为所指向的复数相对方主体。 （三）司法审查中原告的诉讼权利与诉讼义务 被告的诉讼权利主要有：（1）起诉权；（2）委托诉讼代理人的权利；（3）提供证据和申请保全证据权；（4）申请回避权；（5）补充、变更诉讼请求；（6）申请保全财产和申请先予执行权；（7）申请撤诉权；（8）申请强制执行权；等等。与被告权利相比，其中第（1）、（5）、（7）为原告所独有。
原告的诉讼义务主要有：依法提起诉讼，遵守诉讼原则，服从法院指挥，自觉履行已发生法律效力的判决、裁定。 三、司法审查中的被告 （一）司法审查中的被告的含义及条件 司法审查中的被告是指被原告称作出了侵犯其合法权益的具体行政行为，经人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。 被告应当具备以下条件：（1）必须是具有诉讼权利能力的行政机关或法律、法规授权的组织；（2）必须是具体行政法律关系中作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。（3）必须由人民法院通知其应诉。 （二）司法审查中的被告资格及其转移：
资格条件：一是必须是具有诉讼权利能力的行政机关或法律、法规授权的组织；二是必须是具体行政法律关系中作出具体行政行为的行政机关或法律法规授权的组织；三是必须由人民法院通知其应诉。
转移：行政诉讼法第25条规定：行政机关被撤销的、继续行使其职权的行政机关是被告。 （三）司法审查中的被告类别 根据《行政诉讼法》以及最高人民法院司法解释的有关规定，司法审查的被告有：（1）未经行政复议而直接被起诉的作出具体行政行为的行政机关为被告；（2）复议决定维持原具体行政行为的，仍以作出原具体行政机关的行政机关为被告；（3）经复议改变了原行政行为的，复议机关为被告；（4）复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；（5）当事人人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告；（6）两个以上的行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政为的行政机关是共同被告；（7）由法律法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织为被告；（8）行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的应当以该行政机关为被告；（9）法律行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告；（10）行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告；（11）由行政机关委托的组织作出具体行政行为的委托的行政机关为被告；（12）如果行政机关被撤销，继续行使其职权的行政机关是被告；（13）当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起掖的应当以对外发生法律效力文书署名的机关为被告；（14）行政机关组建并赋予行政管理职
能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
（四）司法审查中被告的诉讼权利与诉讼义务。 被告在行政诉讼中享有的诉讼权利主要有：（1）委托诉讼代理人；（2）提供证据和申请保全证据权；（3）申请回避权；（4）申请查阅补正庭审笔录权；（5）申请财产保全权；（6）上诉权；（7）在每审程序裁判前变更原具体行政行为权；（8）依法强制执行法院裁决、裁定权等。与原告诉讼权利相比，其中第（7）、（8）项权利为被告所特有。
被告具有与原告基本相同的诉讼义务，但也有某些特有义务，例如：应诉义务；提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的义务；根据法院裁定在行政诉讼过程中停止被诉具体行政行为执行的义务；以及在相对方起诉要求发给抚恤金的案件中，根据法院裁定先行给付的义务。 四、司法审查中的共同诉讼人 （一）共同诉讼的概念和构成条件 共同诉讼人：当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。共同诉讼人就是共同诉讼案件的当事人。对共同诉讼中原告一方是两个以上的公民、法人或其他组织的，我们称之为共同原告；被告一方是两个以上的行政主体的，称为共同被告。因此，可以说，行政诉讼的共同诉讼实际就是诉的主体的合并。这与诉的客体合并是不同的。 共同诉讼的构成条件有：（1）当事人一方或双方必须是二人以上；（2）因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的。
（二）共同诉讼的种类：按原告、被告人数分，原告为二人以上的称为积极的共同诉讼；被告为二人以上的称为消极的共同诉讼；按共同诉讼成立的条件不同，可以分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。 五、司法审查中的第三人 （一）第三人的概念及资格 司法审查中的第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。
司法审查中的第三人资格：（1）同被诉具体行政行为有利害关系。所谓有利害关系，是指有法律上的权利、义务关系。（2）第三人应是行政法律关系的主体。（3）经本人申请或人民法院通知而参加本诉已经开始但未终结的诉讼。 （二）第三人的类别
（1）行政处罚的被处罚人；（2）其权益受被处罚人侵犯的受害人；（3）具体行政行为的直接相对方；（4）具体行政行为涉及或影响其权益的人；（5）行政裁决的一方当事人；（6）与行政机关共同作出具体行政行为的非行政机关组织； （7）两个行政机关作出了相互冲突的具体行政行为，其中一个为被告的，另一个可能是第三人；（8）越权之诉的被越权机关。在司法审查中，第三人位于当事人的地位，从而享有与原告或被告基本相同的诉讼权利和义务。其中对于第三人较为重要的权利是：其在诉讼过程中，有权提出与本案有关的独立请求；不服一审判决，有权依法上诉，等等。 六、司法审查中的诉讼代理人 （一）诉讼代理人的概念和特点 法定诉讼代理人以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人。
诉讼代理人的特点：1、只能以被代理人名义进行诉讼活动，而不能以自己的名义进行诉讼活动；2、参加诉讼的目的是维护被代理人的权益，而不是为了自身的权益；3、诉讼代理人在其代理权限范围内实施的诉论行为，其后果由被代理人承担；只能代理当事人一方，而不能在同一诉讼中代理双方；4、必须是有诉讼行为能力的人。 （二）诉讼代理人的种类
依照诉讼代理权发生的根据不同：1、法定代理人(根据法律规定行使代理权代替无诉讼行为能力的公民进行行政诉讼的人)；2、委托代理人(接受当事人、法定代理人委托，代为进行行政诉讼活动的人)；3、指定代理人(人民法院指定代理无诉讼行为能力的人进行行政诉讼活动的人)。 第十三章 司法审查 （二） 第一节 司法审查的标准 一、合法性审查标准 司法查审的标准 司法审查的标准，是指人民法院在审查具体行政行为时判断其是否合法或合理的尺度。包括合法性审查标准与合理性审查标准。人民法院对具体行政行为进行合法性审查，这是我国行政诉讼的实质和核心，是司法审查中的通常标准，也是首要标准。合理性审查标准只限于特定范围和特定事项的特定情形，有着极大的局限性。 合法性审查标准主要有五个方面： （1）主要证据是否确凿、充分；（2）适用法律、法规是否正确：行政机关实施具体行政行为正确适用了相应的法律、法规，所适用的法律、法规正是调整相应具体行政行为的，或者说相应的具体行政行为正是受行政机关所适用的那些法律、法规所调整的。（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权：行政机关超越了法律、法规授予的权限，实施了其无权实施的行为。（5）是否不履行或拖延履行法定职责。 二、合理性审查标准 （1）是否滥用职权；(以权谋私、武断专横、反复无常、具体行为的方式违法、故意拖延)滥用职权：行政机关行使职权时背离法律、法规的目的，背离基本法理，其所实施的具体行政行为虽然形式上在其职权范围之内，但其内容与法律、法规设定的该职权的用意相去甚远。 （2）行政处罚是否显失公正
(畸轻畸重、同样情况不同对等；不同情况同样对等；反复无常)显失公正是明显的不公正，是具有通常法律和道德意识水准的人均可发现和认定的不公正。
第二节 司法审查的法律适用 一、司法审查的法律依据 指人民法院在审理行政案件过程中，对具体行政行为的合法性进行审查并作出判决所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。 二、司法审查中的“参照规章” 指人民法院进行司法审查时对作出具体行政行为所适用的规章参酌、鉴定之后，决定是否依照。 三、司法审查中的规范冲突及其选择适用 规范冲突的选择适用应遵循的原则：（1）高层级法律规范优于低层级法律规范；（2）新的法律规范优于旧的法律规范；（3）特别法的规范优于普通法的规范；（4）送请或报送有关机关解释、裁决。 第三节 司法审查的审理程序 一、第一审程序 第一审程序是指人民法院受理某一行政案件后第一次审理该案适用的程序。它包括开庭前的准备、法院调查、法庭辩论、合议庭评议和宣告判决等步骤。行政诉讼中的第一审程序只有普通程序，没有简易程序和特别程序。 二、第二审程序 第二审程序是指上级人民法院对下级人民法院就第一审行政案件所作的判决或裁定，在其发生法律效力之前，由于上诉人的上诉，对案件进行审理的程序，可称为上诉审理程序或终审程序。
第二审程序的特点：上诉成立的条件：上诉人必须具备上诉权；必须有适格的被上诉人；必须在法律规定的上诉期限内起诉；上诉权必须按照法定方式和要求行使；同时具备上述要件，上诉才能成立，上诉程序才能发生；上诉的提起受理：当事人提起上诉应通过原审人民法院提出，也应允当事人直接第二审人民法院提交上诉状；
上诉的审理和判决：第二审法律对上诉案件的审理，必须全面审查第一审法院认定的事实是否清楚，适用法律法规是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制；上诉的审理期限：2个月。 三、审判监督程序 审判监督程序：有审判监督权或法律监督权的机关或组织发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定，确有错误，依法决定由有关人民法院进行再次审理的程序，称为审判监督程序或简称再审程序。
审判监督程序与第二审程序的区别：不属于一个固定的审级，更不是每一个行政案件的程序。两者的职能和目的都是为了审查、纠正判决和裁定的错误，对法院的审判活动被告监督。区别：提起的主体不同；审理的对象不同；提起的理由不同；提起的期限不同；审理的法院不同。 第四节 司法审查的判决、裁定和决定 一、司法审查判决 司法审查判决是指人民法院运用国家审判权，根据查明的事实和法律、法规的规定，依照法定程序，对行政争议中的权利和义务作出的具体权威性的实体判定。
它包括如下几种形式：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、判决驳回诉讼请求、行政赔偿判决、确认判决。
1.维持判决是人民法院通过审理，在查清全部案件事实的基础上确认被诉的具体行政行为合法，宣告予以维持的判决。人民法院作出维持的判决必须具备以下的法定条件：①被诉的行政机关的具体行政行为证据确凿；②被诉的国家行政机关的具体行政行为适用法律、法规正确；③被诉的行政机关作出的具体行政行为符合法定的程序。
2.撤消判决是指人民法院经过审理，在查清案件事实的基础上，确认被诉的具体行政行为全部或部分违法，将全部或部分的具体行政行为撤消并可责令被告重新作出具体行政行为的判决。撤消判决包括全部撤消、部分撤消和撤消并责令被告重新作出具体行政行为。我国行政诉讼法规定，判决撤消适用于以下五种情形:①行政主体的具体行政行为主要证据不足；②行政主体的具体行政行为适用法律、法规错误;③行政主体作出的具体行政行为违反法定的程序;④行政主体超越职权作出具体行政行为;⑤行政主体滥用行政职权作出具体行政行为。 3.履行判决是指人民法院经过对行政案件的审理，认定被告具有不履行或拖延履行法定职责的情形，作出责令被告在一定期限内履行法定职责的判决。人民法院作出履行判决应当具备三个条件:①被告行政主体负有法定职责,应当履行一定的义务；②原告行政相对方向被告提出了具有要求行政主体行使行政职权，履行一定义务内容的申请；③行政主体没有履行或拖延履行法定职责。
4.变更判决是指人民法院对于被告行政主体作出的显失公正的行政处罚行为，可以运用行政审判权，直接予以改变的判决。当然，人民法院对显失公正的行政处罚行为进行变更时仍然必须在法定的行政处罚的种类、范围和幅度内进行变更。从保护行政相对方合法权益，监督行政机关依法行政出发，人民法院的变更判决应当比原处罚要轻，而不应相反。
5.判决驳回诉讼请求：有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：⑴起诉被告不作为理由不能成立的；⑵被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；⑶被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；⑷其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
6.行政赔偿判决：人民法院针对当事人一并提起或单独提起的行政赔偿诉讼，经过审理终结后作出的判决。
7.确认判决：人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：⑴被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；⑵被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；⑶被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。 二、司法审查裁定 司法审查裁定是人民法院在司法审查过程中，针对司法审查的程序性问题所作出的裁判。
司法审查裁定的种类：根据不同的标准可作不同的划分，如口头裁定与书面裁定(根据形式)；肯定裁定与否定裁定；驳回起诉裁定、有予受理裁定、停止执行的裁定(根据内容)等。
司法审查裁定特点：与判决相比：一是裁定是人民法院解决程序问题的审判行为，是对程序问题作出判定；裁定在诉讼的任何阶段都可以作出，哪一个诉讼环节上出现问题，就及时作出裁定，解决发生的程序问题，而不像判决那样，必须开放审理经过词辩，在案件审理终结时作出；法律依据是程序性规范；裁定可以采取书面的形式，也可以采取口头的形式。
司法审查裁定适用范围：不予受理；驳回起诉；管辖异议；终结诉讼；中止诉讼；移送或者指定管辖；诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；财产保全；先予执行；准许或者不准许撤诉；补正裁判文书中的笔误；中止或者终结执行；提审、指令再审或
者发回重审；准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；其他需要裁定的事项。对第（一）、（二）、（三）项裁定，当事人可以上诉。 三、司法审查决定 司法审查决定，是指人民法院对司法审查过程中就判决、裁定范围以外涉及诉讼的事项所作的司法行为。这里所讲的涉及诉讼的事项，既不是案件的实体问题，也不是案件的程序问题，但它涉及到案件的正常审理和诉讼程序的正常进行，需要以决定方式及时处理。 司法审查决定范围：有关管辖决定；关于诉讼期限事项的决定；有关回避事项的决定；有关再审案件的处理决定。 第十四章 行政赔偿与行政补偿 第一节 行政赔偿概述 一、行政赔偿责任的含义 行政赔偿是指国家行政机关和行政机关工作人员在行使职权时，违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家负责向受害人赔偿的制度。
行政赔偿责任是指国家对行政机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予赔偿的一项法律责任。 国家承担行政赔偿责任须符合下列条件：（1）损害必须是行政机关和行政机关工作人员的行为造成的。经国家法律、法规授权的组织或行政机关委托的组织违法行使职权造成的损害，国家也必须承担赔偿责任。（2）国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关的工作人员行使职权时造成的。（3）损害须是违法行为造成的。（4）损害须是现实已经产生或必然产生的，是直接的损害。（5）赔偿有法律的规定。 二、行政赔偿的特征 （1）赔偿义务机关是行政机关或法律法规授权的组织。（2）赔偿范围是特定的，包括具体行政行为和事实行为造成的损害。（3）赔偿途径是多渠道的，如行政复议、行政诉讼、行政赔偿诉讼等。 三、行政赔偿与其他近代概念的区别 1.行政赔偿与行政补偿 行政补偿是国家对行政机关及工作人员的合法行政行为造成的损失给予的补偿。两者都是国家对行政机关及其工作人员行使职权过程中给公民法人或者其他组织合法权益造成的损害采取补救措施，而且在危险责任领域，行政补偿与行政赔偿之间没有明确的界限。区别：（1）二者的引发原因不同，行政赔偿是违法行为引起的，而行政补偿是合法行为（如征用等）引起的。（2）性质也不同，行政赔偿是普通的违法行政行为引起的法律责任，而行政补偿是例外的特定民事责任，并不具有对国家行政行为的责难。（3）行政赔偿与行政补偿在适用范围（行政赔偿的范围小于行政补偿的范围）、标准（行政赔偿对公民法人或者其他组织合法权益的补救程度不如行政补偿充分）、方式（补偿可能是在损害发生之前由行政机关与公民协商解决，也可能是在损害发生之后解决，行政赔偿只发生在侵权之后）等方面也有不同。 2.行政赔偿与民事赔偿
二者的责任主体、责任性质等均不相同，且适用的赔偿原则、标准和程序也有所不同。并非行政机关及工作人员的所有行为引起的赔偿责任都是行政赔偿。行政机关及工作人员以民事主体身份实施的侵权行为仍属于民事侵权，行政机关对此承担的责任亦是民事赔偿责任。 3.行政赔偿与司法赔偿
司法赔偿是司法机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担的赔偿责任，行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的一部分，都是行使职权行为引起的国家责任，其责任性质、赔偿方式和标准是相同的。二者区别：一是实施侵权行为的主体不同：二是实施侵权行为的时间不同，一个是行政管理，一个是司法活动中。三是追偿的条件不同，行政具有主观性。司法范围比行政小。四是程序不同：差别较大，行政有单独提出和一并提出，司法没有单独和一并划分，是通过非诉讼性途径来解决。 四、建立行政赔偿制度的意义 行政赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分。我国建立包括行政赔偿制度在同内的国家赔偿制度，是落实宪法原则，保障公民、法人或其他组织的合法权益，改进行政机关工作，提高执法水平的需要；也是发展民主政治，加强人权保障机制的重要步骤。 具有重大的历史和现实意义：
1.建立行政赔偿制度是落实宪法的需要；2.建立行政赔偿制度有利于保障公民、法人和其他组织的合法权益；3.建立行政赔偿制度可以有效地监督和促进行政机关依法行使职权。 第二节 行政赔偿的范围 根据《国家赔偿法》规定，国家对具体行政行为和违法行使职权的事实行为造成的损害予以赔偿，对与行使职权无关的个人行为造成的损害，因受害人自己的行为所致的损害，以及法律规定的其他情形不予赔偿。具体范围是： 一、对侵犯人身权的行政赔偿的范围 行政赔偿范围是指国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人、和其他组织合法权益造成的那些行为承担赔偿责任。包括：
（1）违法拘留或违法采取限制人身自由的行政强制措施的；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（3）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 二、对侵犯财产权的行政赔偿的范围 （1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施；（3）违反国家规定征收献策物、摊派费用的；（4）造成财产损害的其他违法行为。 三、国家不予赔偿的情形 （1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（2）因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他情形。 第三节 行政赔偿请求人和行政赔偿义务机关 一、行政赔偿请求人 行政赔偿请求人，是指因行政机关及其工作人员违法执行职务而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。赔偿请求人既可能是公民，也可能是法人或其他组织。 行政赔偿请求人包括：（1）受到行政侵权的公民、法人或其他组织；（2）受害人死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属；（3）受害的
法人或其他组织终止的，承受其权利的法人或其他组织。 二、行政赔偿义务机关 行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务，接受赔偿请求，支付赔偿费用，参加赔偿诉讼程序的行政机关。 行政赔偿义务机关可以包括：（1）行政机关；（2）共同行政赔偿义务机关；（3）法律、法规授权的组织；（4）委托机关；（5）行政赔偿义务机关被撤销后的责任承担者；（6）经行政复议后的赔偿义务机关。 第四节 行政赔偿程序 行政赔偿程序是指受害人依法取得国家赔偿权利、行使机关或者人民法院依法办法行政赔偿事务应遵循的步骤、方法、顺序、形式的总称。根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等法律规定，我国行政赔偿分为两种途径：一种是单独就赔偿问题向行政机关和人民法院提出；另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提起。 一、行政赔偿请求的提出 1.单独提出行政赔偿请求及先行程序 受害人单独提出行政赔偿请求的，应当首先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人才可以向上级机关申请复议或直接向法院提起诉讼。先行程序要求赔偿请求人必须被确认为违法或已经被撤销变更，被法院判决违法而撤销；该行为为终局裁决；事实行为等情形。
行政赔偿义务机关在受理和处理受害人单独提出赔偿请求时办理如下手续：一是确认加害行为职权性和违法性；受害人提出赔偿请求；赔偿义务机关受理和处理赔偿请求；制作行政赔偿协议书或者行政赔偿决定书。 2.一并提出行政赔偿请求
一并提出行政赔偿请求，是指请求人在申请行政复议、提起行政诉讼中一并提出赔偿要求。复议机关或人民法院通常先确认行政行为的合法性，然后再决定是否赔偿。
分为行政复议程序和行政赔偿诉讼程序：
行政赔偿诉讼是特殊的诉讼形式，它是法院根据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家赔偿的基本原则裁判赔偿争议的活动，在起诉条件、审查形式、证据规则及适用程序诸方面都有其自身特点。
行政赔偿诉讼程序的内容：⑴行政赔偿诉讼程序的起诉条件(原告是行政侵权行为受害人；有明确的被告；有具体的诉讼请求和相应的事实根据；属于人民法院受案范围及受诉人民法院管辖)；⑵行政赔偿诉讼的审判组织(合议制)；⑶举证责任的分配(原告初步证据，行政机关充分举证)；⑷行政赔偿诉讼的审理方式(诉讼不适用调解，赔偿可以调解)；⑸行政赔偿的先予的执行；⑹行政赔偿诉讼的裁判的执行。 3.允许提出数项赔偿要求
《国家赔偿法》规定，请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿请求。 4.行政赔偿申请书
它是赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的书面文件，也是赔偿义务机关据以审查赔偿请求、裁决赔偿内容及结果的依据。提出赔偿请求，首先应递交赔偿申请书。 二、行政赔偿义务机关的受案与处理 1.行政赔偿义务机关应当自收到申请书之后，经审查认为赔偿申请符合条件的，应当通知请求人，并在两个月内作出处理决定。逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，请求人自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。 2.赔偿义务机关应依法提出赔偿方案。 3.赔偿处理不成。（1）赔偿义务机关对赔偿申请不予理睬或对自己提出的方案不予实施的；（2）赔偿请求人对赔偿义务机关的方案有异议的，包括对赔偿方式、金额、履行期限有不同意见的。处理不成，自两个月期间届满之日起三个月内，赔偿请求人可以提起赔偿诉讼。 三、行政追偿程序 追偿又称求偿，指国家行政机关向请求人支付赔偿费用或履行赔偿义务后，依法责令有故意或重大过失的公务员或受委托的组织或个人，承担部分或者全部赔偿费用的制度。是国家基于行政机关与工作人员之间特别权力关系而对公务员等实施的制裁形式。 追偿责任构成要件：（1）行政赔偿义务机关已向受害人支付了赔偿金。（2）公务员有故意或重大过失。 第五节 行政赔偿的方式、标准和费用 一、行政赔偿方式 《国家赔偿法》规定有三种方式：（1）金钱赔偿；（2）返还财产；（3）恢复原状。
以金钱赔偿为主，以返还财产、恢复原状为辅：金钱赔偿、返还财产、恢复原状、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响。
主要目的：更有效保障公民、法人以及其他组织的合法权益，使其在受到国家机关的侵害后能得到相应的补救；考虑了效率要求。 二、行政赔偿计算标准 1.人身自由损害的赔偿标准
每日赔偿金按国家上年度日平均工资计算。以国家统计局发布的数字为准。 2.生命健康权的损害赔偿标准。
（1）造成身体伤害的，应支付医疗费及赔偿误工减少的收入。每日赔偿金按国家上年度职工的日平均工资计算。最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。
（2）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高赔偿为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
（3）造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养（或扶养）的无劳动能力的人，应当支付生活费。生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养的是未成年人的，生活费给付至18周岁为止；其他无劳动能力的被抚养（或抚养）人的生活费给付死亡为止。 3.财产损害的赔偿标准
以赔偿直接损失为原则。直接损失是指由于侵权行为直接造成的已经发生的实际损失。 三、行政赔偿费用 赔偿费用是国家用以支付给赔偿请求人的金钱。国务院及所属部门的赔偿费用，由中央财政支出；省级政府及所属部门的赔偿费用，由省财政支出；县级政府的赔偿费用，由县财政支出。 四、赔偿请求时效 《国家赔偿法》规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确定为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赠偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，时效中止。 赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。 国家免征赔偿金税。 第六节 行政补偿 一、行政补偿的概念 指行政机关因合法行为给公民法人或其他组织权益造成的损害所给予的补偿，行政补偿是国家补偿的一种，国家补偿除行政补偿外，还包括立法补偿、司法补偿等。 二、行政补偿的性质 一是法律责任说；二是行政行为说；三是法定义务说；四是综合说。传统理论观点：既得权利保护说；结果责任说(日本)；特别牺牲说(德国)；公共负担平等说(德国)。 三、行政补偿的种类 一是事前补偿与事后补偿；二依照相发补偿的原因，分为政府采取的社会经济措施造成的国家补偿；国家合法采取的强制性行为造成的国家补偿；公务合作者遭受损害的国家补偿；因无过错危险事故造成的损害的国家补偿责任；其他间接行为所致损害的补偿。 四、行政补偿的程序 1.主动补偿程序(发出补偿通知；协商；裁决；复议) 2.应申请补偿程序。
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