中华人民共和国最高人民法院公告
法释〔2003〕6号
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》已于2002年10月11日由最高人民法院审判委员会第1245次会议通过。现予公布，自2003年4月18日起施行。
二〇〇三年四月十六日
最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权
应否列入破产财产等问题的批复
（2002年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过）
湖北省高级人民法院：
你院鄂高法〔2002〕158号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。
二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵
押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。
三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释〔2002〕14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。
国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。
本批复自公布之日起施行，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但对提起再审的判决、裁定已经发生法律效力的案件除外。
此复
关于最高人民法院法释[2003]6号司法解释的理解与适用
2002年10月11日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，该批复第三部分规定“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”，司法解释出台之后，各级法院的法官和律师在运用该规定的实践中对其含义产生了不同的理解，也使得具体案件的审判标准和结果产生了混乱。由于以建筑物及土地使用权为标的物的抵押合同纠纷在实践中大量存在，笔者在工作中也常常为该条司法解释的准确运用所苦恼，关于此问题实在需要有一个清晰地解决之道，笔者借此机会将有关的争论观点一一梳理如下，以求更准确地把握该司法解释的实质精神。
关于这一司法解释，至少有这几种不同看法：
一、这一司法解释仅仅是建筑物与土地使用权一并抵押的情况下，判断抵押效力的依据，依据该规定，如果土地使用权为划拨，且未履行法定的审批手续，则房产和土地使用权抵押均为无效，如果土地使用权为出让、转让，则即使未经有关主管部门批准，该房产和土地使用权抵押仍为有效。
笔者看来，最支持这一观点的无异于山东省高级人民法院，该院为此还专门出台了通知，即在山东引起强烈反响的鲁高法[2004]238号《关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》，并对上述的观点进行了进一步的延伸和发展。该通知第2条和第3条分别规定“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就
建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。” “建筑物附着于国有划拨土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，未经有审批权限的土地管理部门批准或未在有审批权限的土地管理部门办理抵押登记，仅在工商行政管理部门或房产管理部门办理了抵押登记的，抵押合同无效。”
从鲁高法[2004]238号的条文可以明确看得出来，山东省高级人民法院显然是认为，司法解释明确了建筑物与土地使用权一并抵押的情况下的处理方式，但没有说单独抵押或分别抵押时的效力问题，这让下级法院如何办啊，干脆，我根据最高人民法院的解释精神，再补充一下吧，于是就有了上述规定，而这一规定，不但凸现出了山东省高级人民法院对这一观点的拥趸地位，而且显然会影响不少人，特别是在山东大地上的法官、律师、以及金融机构等诸多当事人。
二、另一种观点认为，这一司法解释所涉及的并不仅仅是建筑物与土地使用权一并抵押的情况，而是适用于所有的房地产抵押，无论抵押合同约定建筑物与土地使用权一并抵押，还是只抵押建筑物、只抵押土地使用权亦或是建筑物或土地使用权分别抵押给不同的人，均应当依据此司法解释考察土地使用权的性质和审批情况，来确定房产和土地使用权抵押是否有效。
支持这一观点的人也不在少数，持此观点的人认为，我国是采取的房地合一的原则，要求二权同体，一起处分，两者根本就是一个物，《中华人民共和国担保法》第36条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第31条均规定，房屋抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条也规定，“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。 地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”上述规定是法律法规的义务性规范，既然法律和行政法规明确规定建筑物和土地使用权同时抵押，建筑物和土地使用权的抵押效力自然相互及于，在法律层面上
当然不允许也不应当出现建筑物或土地使用权分别抵押的情况，也就是说，无论如何进行抵押，均应当一视同仁，司法解释无需一一赘述，单独抵押也是建筑物与土地使用权一并抵押应由之义。因此，如果土地使用权为划拨，未履行法定的审批手续房产和土地使用权抵押均为无效，土地使用权为出让、转让，房产和土地使用权抵押仍为有效，才是司法解释的真意。
三、第三种观点则认为，该司法解释只是解决土地使用权抵押效力的问题，并未对建筑物抵押效力进行规定，法院不应当据此规定认定建筑物抵押的效力问题。
持这种观点的人认可司法解释适用于所有的房地产抵押，以及建筑物和土地使用权的抵押效力相互及于的观点，但不认可可以根据本司法解释得出划拨土地上建筑物抵押，未经审批房产和土地使用权抵押均为无效的结论。在他们看来，抵押无效的只是对土地使用权的抵押，该司法解释并未涉及建筑物抵押的效力这个问题。
这个观点被批评为同时认可了房地产抵押的一元论和二元论，但同样有它的根据所在，一方面，司法解释条文的表述是“对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”，这个“抵押无效”究竟应当看成是“土地使用权的抵押无效”还是看成“建筑物与土地使用权一并设定的抵押无效”？确实有值得推敲之处。另一方面，最高人民法院在中国信达资产管理公司济南办事处与枣庄天鹅地毯有限责任公司借款担保合同纠纷一案所做的（2006）民二终字第164号民事判决书，在本院认为部分指出“本案涉及抵押房产占用范围内的土地系属国有划拨土地……该房产抵押登记书中并未显示土地的内容。故虽应认定厂房占用范围内的土地使用权一并抵押，在抵押合同当事人之间产生抵押权，但因该土地部分抵押未进行登记，因此不产生对抗第三人的效力。”并判决中国信达资产管理公司济南办事处对抵押房产享有优先受偿权。这一来自最高人民法院的判决显然在实践中为此观点提供了有力的支持。
前文中说过，笔者在工作中常常为该条司法解释的准确运用所苦恼，在不同时期，笔者曾经
支持过不同的观点，不过，经过反复的探讨，笔者更倾向于认同第三种观点。
笔者认为，就第一种观点而言，虽然此观点更像是司法解释的表面意思，但存在一些无法克服的问题，也不符合法律法规中房地合一的精神。
司法解释不可能背离法律存在，如果说要规定建筑物与土地使用权一并抵押的情况，隐含的意思就是还要规定建筑物与土地使用权单独或分别抵押的情况，这与《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第31条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定的精神，并不一致。
而且，如果将这一司法解释理解为仅仅适用于建筑物与土地使用权一并抵押的情况下，必然会带来一个问题，单独抵押或分别抵押时该如何办啊？这个问题如何解决呢？都向山东省高级人民法院一样出台通知，山东省高级人民法院本意自然是好的，但无法解决问题，且不说省院是否应该对司法解释做出突破的问题以及在山东省内外会不会导致司法审判实践的不同，就山东省高级人民法院通知本身，该通知目的是想解决建筑物与土地使用权单独抵押或分别抵押时，抵押合同的效力及效力范围问题，而该通知一方面依据《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第31条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定的精神，明确规定抵押合同有效时，土地使用权及其上的建筑物单独或分别抵押的效力范围问题，采取相互及于的原则，抵押的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物；而一方面，既然要解决单独或分别抵押的事，这个文件本身又不得不以单独或分别抵押为前提分开讨论，这两方面本身就有些冲突，很容易导致理解上的进一步歧义，无助问题的解决。我想山东省高级人民法院在出台该通知时也意识到这是无奈之举，恐怕不是解决之道。
既然有这样的问题存在，最高人民法院显然不会在司法解释中遗留这样的逻辑问题交给下级法院去解决，很显然，将这一司法解释理解为仅仅适用于建筑物与土地使用权一并抵押的情况，
不符合司法解释的本意。
而就第二种观点而言，虽然不存在上述缺陷，却也有重大的问题绕不过去。其中最重要的一点，由于我国虽然采用房地合一的原则，房产和土地却多分别由两个部门分别管理，长期的实践中，大量的建筑物抵押均是在房产管理部门或其他政府规定的部门办理的，并未经过具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，如果按此观点一应认为无效，后果将极为严重，特别是对金融机构而言，这个结果可能是灾难性。这个规定突如其来，影响又如此之大，又违背人们的日常认识，显得不合情理。况且，划拨土地抵押未经批准无效，从以往的立法和物权理论均能找到充分的依据，但是将建筑物也一并认为无效，立法和物权理论的依据就不见了，也无法让人信服。
第三种观点虽然和第二种观点只是稍有差别，但却大不一样，依照第三种观点，当事人可以将建筑物和土地使用权一并设定抵押、也可以单独或分别设定抵押，该抵押均视为建筑物和土地使用权一并设定抵押，但要分别考虑对建筑物和土地使用权的抵押的效力，划拨土地上建筑物抵押，未经审批，只是对土地使用权的抵押无效。这种观点不仅可以避免上两种观点带来的麻烦，而且从司法解释的行文中也可以找到依据，该解释从题目道到第2条中规定，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”都是在说土地使用权抵押的问题，应该很明确，这一解释是围绕土地使用权抵押的效力来进行的，因此，第三部分中规定的“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；”也应当理解为，司法解释这一部分是要说明，因建筑物抵押导致土地使用权一并抵押的情况下，土地使用权抵押仍要履行法定审批手续。因此，这里的抵押无效，应当理解为土地使用权抵押无效，并不是说建筑物抵押和土地使用权抵押均无效，
这才是最合情合理，最符合司法解释本意的理解，（2006）民二终字第164号民事判决书只不过是给其提供了一个良好的例证而已。
本文作者：宋振伟
德衡律师集团事务所 宋振伟
2002年10月11日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，该批复第三部分规定“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”，司法解释出台之后，各级法院的法官和律师在运用该规定的实践中对其含义产生了不同的理解，也使得具体案件的审判标准和结果产生了混乱。由于以建筑物及土地使用权为标的物的抵押合同纠纷在实践中大量存在，笔者在工作中也常常为该条司法解释的准确运用所苦恼，关于此问题实在需要有一个清晰地解决之道，笔者借此机会将有关的争论观点一一梳理如下，以求更准确地把握该司法解释的实质精神。
关于这一司法解释，至少有这几种不同看法：
一、这一司法解释仅仅是建筑物与土地使用权一并抵押的情况下，判断抵押效力的依据，依据该规定，如果土地使用权为划拨，且未履行法定的审批手续，则房产和土地使用权抵押均为无效，如果土地使用权为出让、转让，则即使未经有关主管部门批准，该房产和土地使用权抵押仍为有效。
笔者看来，最支持这一观点的无异于山东省高级人民法院，该院为此还专门出台了通知，即在山东引起强烈反响的鲁高法[2004]238号《关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》，并对上述的观点进行了进一步的延伸和发展。该通知第2条和第3条分别规定“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。” “建筑物附着于国有划拨土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，未经有审批权限的土地管理部门批准或未在有审批权限的土地管理部门办理抵押登记，仅在工商行政管理部门或房产管理部门办理了抵押登记的，抵押合同无效。”
从鲁高法[2004]238号的条文可以明确看得出来，山东省高级人民法院显然是认为，司法解释明确了建筑物与土地使用权一并抵押的情况下的处理方式，但没有说单独抵押或分别抵押时的效力问题，这让下级法院如何办啊，干脆，我根据最高人民法院的解释精神，再补充一下吧，于是就有了上述规定，而这一规定，不但凸现出了山东省高级人民法院对这一观点的拥趸地位，而且显然会影响不少人，特别是在山东大地上的法官、律师、以及金融机构等诸多当事人。
二、另一种观点认为，这一司法解释所涉及的并不仅仅是建筑物与土地使用权一并抵押的情况，而是适用于所有的房地产抵押，无论抵押合同约定建筑物与土地使用权一并抵押，还是只抵押建筑物、只抵押土地使用权亦或是建筑物或土地使用权分别抵押给不同的人，均应当依据此司法解释考察土地使用权的性质和审批情况，来确定房产和土地使用权抵押是否有效。
支持这一观点的人也不在少数，持此观点的人认为，我国是采取的房地合一的原则，要求二权同体，一起处分，两者根本就是一个物，《中华人民共和国担保法》第36条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第31条均规定，房屋抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时
抵押。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条也规定，“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。 地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”上述规定是法律法规的义务性规范，既然法律和行政法规明确规定建筑物和土地使用权同时抵押，建筑物和土地使用权的抵押效力自然相互及于，在法律层面上当然不允许也不应当出现建筑物或土地使用权分别抵押的情况，也就是说，无论如何进行抵押，均应当一视同仁，司法解释无需一一赘述，单独抵押也是建筑物与土地使用权一并抵押应由之义。因此，如果土地使用权为划拨，未履行法定的审批手续房产和土地使用权抵押均为无效，土地使用权为出让、转让，房产和土地使用权抵押仍为有效，才是司法解释的真意。
三、第三种观点则认为，该司法解释只是解决土地使用权抵押效力的问题，并未对建筑物抵押效力进行规定，法院不应当据此规定认定建筑物抵押的效力问题。
持这种观点的人认可司法解释适用于所有的房地产抵押，以及建筑物和土地使用权的抵押效力相互及于的观点，但不认可可以根据本司法解释得出划拨土地上建筑物抵押，未经审批房产和土地使用权抵押均为无效的结论。在他们看来，抵押无效的只是对土地使用权的抵押，该司法解释并未涉及建筑物抵押的效力这个问题。
这个观点被批评为同时认可了房地产抵押的一元论和二元论，但同样有它的根据所在，一方面，司法解释条文的表述是“对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”，这个“抵押无效”究竟应当看成是“土地使用权的抵押无效”还是看成“建筑物与土地使用权一并设定的抵押无效”？确实有值得推敲之处。另一方面，最高人民法院在中国信达资产管理公司济南办事处与枣庄天鹅地毯有限责任公司借款担保合同纠纷一案所做的（2006）民二终字第164号民事判决书，在本院认为部分指出“本案涉及抵押房产占用范围内的土地系属国有划拨土地……该房产抵押登记书中并未显示土地的内容。故虽应认定厂房占用范围内的土地使用权一并抵押，在抵押合同当事人之间产生抵押权，但因该土地部分抵押未进行登记，因此不产生对抗
第三人的效力。”并判决中国信达资产管理公司济南办事处对抵押房产享有优先受偿权。这一来自最高人民法院的判决显然在实践中为此观点提供了有力的支持。
前文中说过，笔者在工作中常常为该条司法解释的准确运用所苦恼，在不同时期，笔者曾经支持过不同的观点，不过，经过反复的探讨，笔者更倾向于认同第三种观点。
笔者认为，就第一种观点而言，虽然此观点更像是司法解释的表面意思，但存在一些无法克服的问题，也不符合法律法规中房地合一的精神。
司法解释不可能背离法律存在，如果说要规定建筑物与土地使用权一并抵押的情况，隐含的意思就是还要规定建筑物与土地使用权单独或分别抵押的情况，这与《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第31条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定的精神，并不一致。
而且，如果将这一司法解释理解为仅仅适用于建筑物与土地使用权一并抵押的情况下，必然会带来一个问题，单独抵押或分别抵押时该如何办啊？这个问题如何解决呢？都向山东省高级人民法院一样出台通知，山东省高级人民法院本意自然是好的，但无法解决问题，且不说省院是否应该对司法解释做出突破的问题以及在山东省内外会不会导致司法审判实践的不同，就山东省高级人民法院通知本身，该通知目的是想解决建筑物与土地使用权单独抵押或分别抵押时，抵押合同的效力及效力范围问题，而该通知一方面依据《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第31条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定的精神，明确规定抵押合同有效时，土地使用权及其上的建筑物单独或分别抵押的效力范围问题，采取相互及于的原则，抵押的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物；而一方面，既然要解决单独或分别抵押的事，这个文件本身又不得不以单独或分别抵押为前提分开讨论，这两方面本身就有些冲突，很容易导致理解上的进一步歧义，无助问题的解决。我想山东省高级人民法院在出台该通知时也意识到这是
无奈之举，恐怕不是解决之道。
既然有这样的问题存在，最高人民法院显然不会在司法解释中遗留这样的逻辑问题交给下级法院去解决，很显然，将这一司法解释理解为仅仅适用于建筑物与土地使用权一并抵押的情况，不符合司法解释的本意。
而就第二种观点而言，虽然不存在上述缺陷，却也有重大的问题绕不过去。其中最重要的一点，由于我国虽然采用房地合一的原则，房产和土地却多分别由两个部门分别管理，长期的实践中，大量的建筑物抵押均是在房产管理部门或其他政府规定的部门办理的，并未经过具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，如果按此观点一应认为无效，后果将极为严重，特别是对金融机构而言，这个结果可能是灾难性。这个规定突如其来，影响又如此之大，又违背人们的日常认识，显得不合情理。况且，划拨土地抵押未经批准无效，从以往的立法和物权理论均能找到充分的依据，但是将建筑物也一并认为无效，立法和物权理论的依据就不见了，也无法让人信服。
第三种观点虽然和第二种观点只是稍有差别，但却大不一样，依照第三种观点，当事人可以将建筑物和土地使用权一并设定抵押、也可以单独或分别设定抵押，该抵押均视为建筑物和土地使用权一并设定抵押，但要分别考虑对建筑物和土地使用权的抵押的效力，划拨土地上建筑物抵押，未经审批，只是对土地使用权的抵押无效。这种观点不仅可以避免上两种观点带来的麻烦，而且从司法解释的行文中也可以找到依据，该解释从题目道到第2条中规定，“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”都是在说土地使用权抵押的问题，应该很明确，这一解释是围绕土地使用权抵押的效力来进行的，因此，第三部分中规定的“如果建筑物附着于以划拨方式取得
的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；”也应当理解为，司法解释这一部分是要说明，因建筑物抵押导致土地使用权一并抵押的情况下，土地使用权抵押仍要履行法定审批手续。因此，这里的抵押无效，应当理解为土地使用权抵押无效，并不是说建筑物抵押和土地使用权抵押均无效，这才是最合情合理，最符合司法解释本意的理解，（2006）民二终字第164号民事判决书只不过是给其提供了一个良好的例证而已。
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