母子公司

一．公司法人人格否认制度与母子公司

公司是具有独立财产和独立人格并且能够独立承担责任的法人组织，公司股东放弃其对公司出资的直接支配权，换取以其出资对公司承担有限责任。公司的股东的有限责任刺激了公众投资，对经济的发展产生了巨大的作用。

随着经济的发展，出现了股东为了追求自身利益的最大化，滥用公司的独立人格和有限责任，公司完全成股东牟取利益的工具，这时公司法人制度变成了一把双刃剑，它在极大的促进经济发展的同时，也增加了债权人的风险，损害了债权人的利益。针对这一状况，西方国家创设了一种既能保持公司法人人格制度的本质，又能保护债权人利益的制度，即公司法人人格否认制度。

公司法人人格否认制度，是指当公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任，逃避债务，违背诚实信用和公平正义原则时，为保护债权人利益以及社会公共利益，法院就具体法律关系中的特定事实，否认公司的独立人格，而责令该股东对公司债权人或者公共利益直接承担连带责任的一种制度。

随着生产力的不断发展, 和世界经济联系的不断加强, 单一的公司形式已经再也无法

满足公司发展对公司规模的要求, 大量的公司集团如潮水般势不可挡, 很多公司拥有大量的子公司。

母子公司法律关系的形成有两种方式，第一种方式是投资，投资包括投资成立全资子公司和与其他人联合投资成立控股子公司;第二种方式是签定控制支配合同，签定控制支配合同是指两个公司在平等、自愿的基础上，签订合同约定某一公司享有指挥支配另一公司的权力。通过这种方式来形成控制和被控制的母子公司法律关系。

对于母子公司的定性, 各国的规定都不尽相同,参考各国对母子公司的定义, 可以认为, 当一家公司控制另一家公司以上股份或表决权股份或对另一家公司具有实质性的控制力,则处于控制地位的公司就是另一家公司的母公司, 处于被控制地位的公司就是子公司。

与单一公司相比, 母子公司具有很多特殊性首先, 母子公司结构为最终投资人提供多重保障, 子公司面对的不再是最终投资人, 而是母公司。如果子公司承担独立责任, 这对于债权人来说是很不公平的。其次, 子公司在法律上虽然是完全独立的, 但是在经济上受到母公司的控制和影响, 具有非独立性。母子公司的这种特点对公司法人人格制度提出了严峻的挑战, 所以子公司的独立法律地位受到越来越多的置疑。越来越多的国家开始将法人人格否认法理适用于母子公司。

二．各国关于母子公司法人人格否认的研究

（一）英美法系中的母子公司法人人格否认

在美国, 法人人格否认法理被形象的称为“ 揭开公司面纱”。 美国法院在母子公司中适用揭开公司面纱原则的时候具体采用两种方式。

第一种方式是列举，如果企业集团出现以下情况,美国法院有可能揭开公司面纱：（1）当子公司被母公司以不公平的方式控制, 例如, 母子公司之间的交易以母公司受益而子公司受损的方式进行;（2）当子公司一直以母公司的一部分的名义出现, 如分支机构,地方办事处等而不是子公司的名义;（3）当子公司并没有按照独立公司成立的程序设立;(4)当子公司与母公司实际上在从事相同的业务,并且子公司的资金不足;(5)当子公司与母公司之间的业务发生混同。这些形式上的条件是否具备对要不要揭开公司面纱至关重要。

第二种方式是依据一个判例，在Whittle v. Vanderbilt Mining&Milling Co.一案中，法官宣称：“公司独立人格原则是技术性的设计, 只要当事人之间的公平要求我们这样做, 法院将忽视之, 并将该公司视为一种人的联合体, 而不将其视为一种法律实体。”尽管这种标准非常模糊, 但依然被美国大量的判例所引用。

美国的揭开公司面纱法理在长期的运用与发展过程中, 自身得到不断的完善。在公平原则的指引下, 产生了以下在特殊情形下适用的原则：

1.实质合并原则

实质合并原则是在母公司或子公司破产或二者同时破产时, 母子公司各自的债权人如何获得受偿以及按何顺序受偿的一项原则。具体言之, 法院将视具体情况, 决定是否承认母子公司各为相互独立的法人实体, 进而决定哪个公司的债权人可享有优先受偿权, 或两公司的债权人公平受偿[1]。此原则使公司集团中的各个债权人获得公平分配财产的权利, 实现一般的公平与正义[2]。

2.深石原则

当母公司作为子公司的债权人, 由于母公司地位的特殊性, 其能否与其他子公司一起就子公司的财产主张债权是一个值得研究问题。深石原则就是美国法院为解决此类问题而作出的探索。这一原则是在美国法院审理泰勒诉标准电器公司介耐案中的涉诉子公司—深石石油公司时创立的[3]。 这是一项根据控制股东是否有不公平行为, 而决定其债权是否应劣于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。深石原则的重要贡献就在于提供了当母子公司之间人格混同或其他足以揭开公司面纱的情况下, 母公司可否向子公司主张债权, 以及是否应当劣于子公司其他债权人或优先股股东求偿的一般原则。

3．完全居次原则与衡平居次原则。

完全居次原则与衡平居次原则是在深石原则的基础上发展而来的。深石原则产生以后, 关于母公司的债权是一律居次还是仅就母公司的不公平行为所

导致的债权劣后清偿就成为学者们争论的焦点。哈佛大学法学院院长克拉克教授认为, 公司破产案件中, 对母公司的债权应采取衡平居次原则[4]。 即在具体案件中, 法院要具体考察母子公司之间是否存在揭开公司面纱的客观情形。同时, 即使存在以上情形, 母公司劣后清偿也不能一概而论, 而应做具体分析, 即仅就母公司的不公正行为或欺诈行为所产生的债权劣后清偿。但是如果母公司对子公司的控制行为持久, 全面, 导致二者完全混同, 无法厘清债权, 则母公司的全部债权都要劣后清偿。

（二）大陆法系中的母子公司法人人格否认

对于母子公司的债务承担问题，德国股份公司法明文规定，对于事实性关联企业, 如果支配公司迫使从属公司从事对自己不利的交易属于违法, 除非在最近一个营业年度终结

时, 向属企业提供相应的补偿。若从属企业未得到必要的补偿, 则从属企业或其债权人可以以从属企业的名义对控制企业及其法定代表人提起损害赔偿诉讼。对于契约性关联企业, 法律承认对从属企业施加影响是合法的, 但控制企业必须补偿被控制企业在该年度所受到的损失。即使订有控制合同, 控制企业的法定代表也必须谨慎从事, 否则有可能在被控制企业提起的诉讼中承担损害赔偿责任。特别是母公司持有子公司股份而致使公司一体化时, 母公司对该子公司所有的债务, 包括一体化的债务负有清偿责任[5]。联邦法院在一项判决中指出“ 虽不应该轻易置法人的独立人格不顾, 但如果生活实际现象及事实均有排除法人权利主体独立性之必要时, 应不考虑法人的独立人格”[6]。

以上述方式规定母公司对子公司的直接责任, 在大陆法系称为“ 直索” 责任制度。它有利于规范母子公司之间的关系,而且由于采用成文法的方式, 适用标准较为明确、统一, 在一定程度上避免了“ 揭开公司面纱” 理论产生的判决结果的不确定性。但是, 债权人举证是极为不易的, 或者要为搜集证据而付出极高的代价, 从而影响法律的适用。德国联邦法院为了弥补这一缺陷于1985年以法官造法的方式, 创设了“ 推定关联企业”理论, 即在一企业集团中, 母公司以其股东的身份对子公司事务行使经常且广泛的控制时, 母公司对子公司负有诚信义务, 如法院认为公司长久且强有力地介入子公司的经营, 则推定母公司未尽忠实及注意义务, 因此, 母公司直接对子公司债权人负责, 除非母公司能举证抗辩。德国法院这一创举运用了两个法律技术一是将举证责任转嫁给母公司, 二是赋予公司债权人对母公司的直接诉权, 从而巧妙地解决了成文法执行难的问题, 值得借鉴。

三.我国关于母子公司法人人格否认的研究

（一）我国关于母子公司法人人格否认的理论研究

我国公司立法一直未像大陆法系一样对“ 直索” 责任作出规定, 司法实践中也很少

像英美法系一样引入“ 揭开公司面纱”理论。但是, 随着司法实践中滥用公司法人人格和违规关联交易的现象不断出现, 公司法人人格否认逐渐引起法律界的重视。

在新《公司法》颁布以前, 《国务院在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（1990）和最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担的批复》（1991）[7] 在一定程度上涉及到公司人格否认法理, 也对实践起着一定的调整作用。这两条规定确立了党政机关开办的公司, 如果注册资金不实或抽逃资金的, 应当在注册资金范围内对债权人承担责任。需要指出的是, 这两条规定从严格意义上讲, 无论从立法原意还是规范的具体内容都还不能说已经构成公司人格否认制度。首先, 适用范围仅限于注册资金不实或抽逃资金，其次, 责任范围仅限于出资数额与注册资本之间的差额。这一规定对现实中普遍存在的母子公司的问题还无法产生实质形响。

1993年深圳市政府发布的《深圳经济特区企业集团暂行规定》[8]是我国目前惟一的专门规定企业集团的地方法规。该法规第14条规定“ 核心企业经其自子公司股东大会或全体股东特别决议通过, 可与子公司签订支配性合同, 直接行使原应由子公司行使的部分权力。支配性合同中应有保障子公司中其他股东利益的条款。支配性合同须采用书面形式。核心企业与其子公司签订支配性合同的, 应对子公司的债务承担连带贵任。”这个规定虽然很具有开创性意义, 大胆的突破了有限责任原则, 但是它并没有对中国法律和实践产生实际的影响, 首先, 它只是地方法规, 效力等级较低, 影响范围有限。第二, 没有规定签订支配性合同对企业的税收或其他方面有哪些优惠, 对企业没有吸引力, 因此采用这种方式的企业很少。

2003年, 最高人民法院发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》。其中, 第51条规定“ 因下列情形致使公司与其股东或者该公司与他公司难以区分, 控制股东对

公司的债务承担连带责任：（1）公司的盈利与股东的收益不加区分, 致使双方财务账目不清的（2）公司与股东的资金混同, 并持续地使用同一账户的（3）公司与股东之间的业务持续地混同, 具体交易行为、交易方式、交易价格受同一控制股东支配或者操纵的。” 该条借鉴美国“ 揭开公司面纱原则” , 明确列明了滥用子公司法人人格的具体判断标准。可以说, 这是我国目前为止, 对法人人格否认在母子公司中适用规定最为明确与全面的一条规定。同时, 该规定还借鉴美国判例, 引人了“ 深石原则” 。其中第52条规定“ 控制公司滥用从属公司人格的, 控制公司对从属公司的债权不享有抵销权从属公司破产清算时, 控制公司不享有别除权或者优先权, 其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。” 该条规定表明, 当控制公司滥用从属公司的独立人格的时候, 即应负损害赔偿责任, 应次于从属公司的债权人受偿。在美国, 虽然在判例中引用深石原则，但是并没有成文法上的规定, 我国将之上升为成文法也是对该法理的一大贡献。可惜的是, 该解释没有正式颁布实施。

在2005年通过的新《公司法》正式确立了公司法人人格否认制度。该法第20条第3项规定“ 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。”此条的规定已基本上符合了公司法人人格否认法理的基本要件, 突破了原有规定的一些限制。这是我国第一次从国家立法的层面确立法人人格否认制度，体现了法制的巨大进步，但是该条的规定还仅仅是原则上的一个概括性规定, 对适用人格否认的具体条件, 在母子公司中如何适用等都未做具体的规定，可操作性仍然不强，而且会给法院的判案留下过大的自由裁量的空间。所以, 此条规定还需要通过其他立法形式予以不断完善。

（二）我国法院关于母子公司法人人格否认的实践探索

近些年来, 司法实践一直在适用公司人格否认问题上颇为谨慎。大多数法官在运用这一法理时, 把人格否认标准集中于出资不足或者设立暇疵等比较好把握的标准中，有些在

调查中注意对公司人格是否混同上,尤其是公司账号, 管理与经济活动等是否独立进行调查, 并依此判令混同者股东承担连带清偿责任, 但在裁判理由上却不敢直接依据法人人格否认法理, 论述混同行为或过分控制等行为构成否认公司人格的条件,使得其裁判结论难以形成极强的说服力有的法官秉承法人人格否认的主客观相一致的滥用标准, 从主观滥用立场出发, 认为某些滥用有限责任的公司之设立未具有规避债务的主观目的, 虽然客观上对债权人的利益造成了损害, 但还是判定为非法人格滥用。这明显地置客观滥用事实于不顾, 使公司人格否认制度无所作为。总之, 法院在资本不足之外的情形下运用人格否定理论既较为谨慎, 也很不确定。

在新《公司法》引人前后, 我国法院在根据法人人格否认法理否认子公司人格主要集中在以下集中情形：（1）子公司法人人格的形骸化。主要表现在财产、人员与业务的混同。如子公司与母公司营业场所、办公设施同一, 董事或高管完全相同, 母子公司之间的业务活动完全相同, 具体交易行为也不单独进行。（2）过度控制。主要表现在子公司的决策权掌握在母公司手中, 母子公司之间的合同更有利于母公司, 子公司长期以无利润的方式经营。（3）子公司成立瑕疵。主要表现在子公司成立程序不合法或母公司对子公司出资不实。香港润涛公司就是因为在成立原野公司的时候没有投人认缴资本而被判决承担连带责任。（4）母子公司之间关联交易。母公司任意占用子公司资金, 以不利于子公司利益的方式与子公司进行交易, 达到转移子公司资产的目的。

四．对于完善我国母子公司法人人格否认的立法建议

从对我国的立法和司法来看, 我国《公司法》在母子公司或公司集团情况下母公司对子公司的法律责任及子公司债权人的保护方面已远远落后于西方国家。我国应在立法上进行一定的设计, 一方面能对滥用子公司人格的现象进行惩罚和抑制, 使各方的利益得到平衡, 同时又能继续发挥公司独立人格与有限责任在经济上的效率性, 实现公平与效益的平

衡。基于以上目标, 笔者对我国的立法有以下几点建议：

（一）.明确列举否认公司独立人格的具体情形

新《公司法》只是规定当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益时, 对公司的法人人格予以否认。笔者认为, 应以成文法的形式确立英美法的“ 揭开公司面纱原则” , 对母公司滥用子公司人格的情况予以明确规定, 同时, 通过最高人民法院司法解释等途径对实践中出现的新情况不断加以完善。

我们国家目前法制还不够健全, 法官整体素质还比较低下, 如果规定过于概括和笼统, 一方面, 容易造成法官对法律的错误解读, 产生更大的不公，另一方面，很容易造成审判权的滥用，最终导致司法的腐败。所以, 笔者建议, 我国可以吸收美国法院的经验, 在形式上列举具体的否认公司人格的情形。虽然 这种列举的方法比较僵化, 也遭到许多学者的批评。但笔者认为, 在审判权的滥用与司法腐败面前, 这种损失是相对比较小的。而且, 还可以通过最高人民法院司法解释等途径对实际情况的变化, 做出相应的解释与变通。

（二）向母公司求偿的先决条件

在美国, 揭穿公司面纱本身并非独立的诉因, 在许多情况下, 原告必须于判决公司败诉且判决不获执行时, 才得主张揭穿公司面纱。这是因为揭穿公司面纱原则是源自于衡平法, 而到衡平法院主张权利之前提便是, 原告已经没有其它的法律途径可以使其权利获得满足, 所以,原告必须在通过起诉子公司, 但无法得到债权实现时, 才可以向法院请求母公司承担责任。为防止母公司责任诉讼的极度膨胀, 我国也有必要借鉴这一原则,在债权人满足一定的先决条件时, 才可以向母公司提起诉讼。但是, 这种先决条件也不应对子公司的债权人设置不必要的障碍。合理的设计可能是债权人应已向子公司求偿, 但是由于母公司对

子公司的过度控制或将子公司的财产通过非常规关联交易等导致子公司根本没有财产可供偿还债务, 最终导致债权人虽然获得胜诉, 但是没有财产可供执行, 债权无法得到实现。满足这个条件后, 债权人才可以向法院起诉要求母公司承担责任。但是, 如果子公司已经进人破产程序,债权人在参与破产财产的分配时, 享有对母公司的直接诉权, 无须满足以上先决条件。

（三）对于不同类型的母子公司在否认人格时的区分适用

按照母子公司法律关系的形成方式，子公司包括全资子公司，控股子公司和签订控制支配合同的子公司。对于这三种不同类型的母子公司，在适用母子公司人格否认法理时应该区别对待。

在全资子公司中，母公司更易滥用子公司独立法人格而损害子公司债权人和第三人利益，法院也更愿意在全资母子公司中适用人格否认制度，令过度控制之母公司承担责任。在联邦德国，其《股份法》对全资子公司从一般母子公司中独立出来，并且动用了“归附程序”，即必须由主公司和被归附公司股东大会作出决议，批准归附，并进行商务登记后，归附关系才对外发生效力。经过归附程序的全资母公司即应该对子公司债务承担连带责任；并在债权人提起的子公司债务诉讼中，母公司可以被列为共同被告；在税法上母子公司可以合并纳税[9]。这种通过一定法律程序对全资母公司承担连带责任作出特殊规定，就避免了一概规定母公司承担连带责任带来的不公平问题，值得我国借鉴。

在非全资子公司中，母公司并未全部持有子公司的全部股份，那么要求母公司对子公司债务承担连带责任也是不公平的。对于非全资母子公司，不

能笼统规定母公司对子公司债务承担连带责任。因为公司法人人格被否认只

是“在某些情况下由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上钻了一个孔，但对于其他目标而言，这堵墙依然存在。”在通常情况下，只有积极参与公司经营活动的股东对公司债务承担责任[10]。有的学者把股东分为积极股东和消极股东：积极股东就是直接参与公司的经营管理或对公司的经营决策产生决定性影响的控制股东，消极股东就是仅仅持有股份但并不干涉公司的经营管理或对公司不产生影响的非控制股东。在某些情况下，可能仅仅对积极股东适用人格否认制度使其对公司债务承担责任，而对消极股东则往往不适用人格否认制度，并使其免于承担债务责任[11]。这种划分方法从理论上来说是非常合理的，但是在实践中一项决策往往是所有股东都从程序上参与表决了。因此，当出现股东滥用控制权损害子公司债权人利益而要承担连带责任时，积极股东总是想办法让所有参与股东来共同承担这种风险。这对消极股东显然是不利的。鉴于此，本人认为公司股东(大)会上应对所有参与表决的股东意见做出记录并予以保存，当出现需要由股东承担连带责任的，应由同意这项决策的股东们来承担责任，根据会议记录表反对意见的股东则可以免责。这样在非全资子公司中，各个股东之间就可以公平合理的分担其责任。

对于签订控制支配合同的母子公司，在适用公司法人人格否认法理时，应该主要从以下几个方面加以考察：第一，各个成员企业都具备独立的法人资格是适用的前提条件。第二，控制企业对从属企业实施了过度控制。这种过度控制应该是对子公司决策过程的介入达到破坏其独立性的程度，而不是只要直接替子公司决策就认定为过度控制。第三，控制企业的行为具有欺诈或者规避法律义务的性质是适用的重要条件。

（四）设置举证责任倒置制度

一般情况下, 根据谁主张谁举证的原则, 应当由原告对股东是否滥用了公司法人人格进行举证。但是, 我们不得不承认, 原告与被告处于严重的信息不

对称地位, 所有与责任承担有关的证据都出自被告的内部, 债权人根本无法获得。即使能去调查了解, 也要涉及昂贵的资信调查费用。这种严重的信息不对称无疑导致实体规则在整体上的可行性大打折扣。母公司将因这种“ 谁主张、谁举证” 的一般原则而轻易地逃避责任。在新《公司法》第64条对于一人公司采取了法人人格滥用推定的态度, 即举证责任的倒置。第64条规定“ 一

人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产, 应当对公司债务承担连带责任。” 那么问题是, 如何理解第64条与第20条第3款之间的相互关系呢？《公司法》第20条第3款规定“ 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。” 从法律框架上讲, 第20条第3款的规定位于第一章“ 总则” , 而第64条位于分则中的第二章“ 有限责任公司” 。可见, 前者为一般法律规定, 后者为特别法律规定。依照特别法优于普通法的原则, 第64条有关举证责任倒置的规定应当优先适用。同时, 第20条的规定也应该适用于一人公司, 即一人公司的法人人格否认并未一律采取举证责任倒置规则, 只在特殊情形下才采取举证责任倒置。在实践中, 有人建议将举证责任倒置原则从第64条规制一人公司推广到第20条规制各类公司[12]。笔者在某种程度上也支持这一观点。但为了慎重的适用揭开公司面纱制度, 还是将一人公司与多人公司的举证责任原则做一定的区分。笔者认为, 可以参考德国的“ 推定关联企业理论” 。在举证责任的分配上, 可以分两步首先由有异议的原告承担初步举证的责任, 即原告必须提出事实证明控制股东有“ 随时可行使之控制” 存在, 其举证责任即告完成。进一步的举证责任则转移给控制股东, 由控制股东证明其行为系善意且符合公平原则, 未给公司带来损失, 否则即推定该股东滥用了控制权而由其承担相应责任。这一理论, 将大部分的举证责任转移给母公司。从法益平衡原则考虑, 由股东提供其与公司

往来的资料,远比债权人搜集资料证明股东滥用了权利, 符合经济效率原则[13]。

相信通过以有限责任为主导, 允许特殊情况下子公司独立人格否认的方法, 能比较好的解决目前我国母子公司之间比较严重的混同等问题。但当务之急是要不断丰富相关的司法实践, 完善我国相关的法律制度, 使我国的法律发展水平与我国的经济发展现实相适应, 创造规范的投资环境, 促进我国经济建设的健康发展。