李某在一家快递公司从事快递送达工作，工作内容为李某自备交通工具，每天上午9点按规定到公司领取其所负责区域的快递并送达下去。报酬为每送达一件快递公司支付一元，没有保底工资。2010年9月16日，李某在送达快递的途中被汽车撞伤，花费医药费86532元，经鉴定为伤残4级。李某向快递公司要求支付医药费并给付工伤待遇，但快递公司拒付。李某向申请劳动仲裁，但人事劳动争议仲裁部门以李某与快递公司不存在劳动关系为由不予受理。2011年3月16日，李某向法院起诉，要求快递公司支付医药费并给付工伤待遇。
【争议】
对李某与快递公司之间是否存在劳动关系存在争议？
一种意见认为，李某与快递公司不存在劳动关系。李某每送达一件快递公司支付一元，没有保底工资，也就是李某完成了送达才有报酬，没完成辄没有。另外，李某是自备交通工具完成工作任务的。从这两点上来看，李某与快递公司之间是民事关系中的承揽关系，而非劳动关系。
另一种意见认为，李某与快递公司之间是劳动关系。
【评析】
笔者同意第一种意见，理由如下：
司法实践中，经常遇到本案类似问题，即需要区分劳动关系（有时是雇佣关系，因劳动关系与雇佣关系虽有区别，但司法实践还是比较容易区分，为叙述方便，本文以劳动关系展开）还是承揽关系，正确区分劳动关系和承揽关系在司法实践中是一个难点。所以该案仁者见仁，智者见智也在所难免。
所谓劳动合同是劳动者与用人单位之间确定劳动关系、明确双方权利义务的协议。对于劳动关系的特征，一般认为有四性：从属性、继续性、专属性以及个别性与集体性。其中，从属性是劳动关系的最大特性，一切有别于传统民法理念的劳动法理念，均是承认此观念而展开，因此，对于劳动关系的认识必须以从属性为前提，方能掌握其方向（谢国伟、杨晓蓉《劳动争议案件审判要旨》人民法院出版社2006年版，第166页。黄越钦所著《劳动法新论》又将从属性一分为二，即人格的从属性和和经济上的从属性（中国政法大学出版社2006年版，第94-95页）。但所谓劳动关系的从属性，又依据什么标准具体判断，目前我国理论界和实务界均鲜有论及。《人民司法》2010•24期，刊登的陈文军、陈海挑《送奶工身份之辩》一文对此作了较祥尽的论述，并提出了参照日本的学者学说和判例的思路，笔者深表赞同（祥见《人民司法》第2010•24期，总第611期，第70页）。具体到本案，认定原、被告双方之间是否存在劳动关系，正如 艾小川 同志文中所分析的“主体双方是否具有从属关系，即雇工是否在雇主的指挥监督下劳动。”但是否存在从属关系，笔者认为不是艾小川同志所分析的“表现在于工作地点、工作时间等是否由雇主单方决定。”实践中，承揽关系中的工作地点和工作时间由定作人确定的并不鲜见，如现实生活中的装修，地点在定作人指定的地点，即定作人的房屋内，时间一般也有要求（即进场时间和完成时间一般均有要求），但这是典型
的承揽关系。本案中，原告自备运输工具，对送快递任务的安排有很强的自主权，并非如单位建立劳动关系的员工一样，随时听从单位的调遣，虽然原告的工作时间和路线相对固定，但并不能由此认定被告对原告的劳动过程实行指挥监督。另外，从发放工资来看，被告向原告发放劳务报酬，以件为单位与劳务付出具有对价性，不含工龄补贴，与一般劳动者领取的工资在性质上并不一样。所以，双方的关系不符合劳动关系的基本特征，不属于劳动关系。
所谓承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳动关系与承揽关系的主要区别在于：劳动关系注重劳务提供的过程，劳动用工过程中的风险负担由用人单位承担，承揽关系注重劳务提供的结果，承揽人自担劳动用工风险。本案中，被告将部分快递运送业务由原告完成，按工作数量支付报酬，原告自备交通工具运输，运输费用由原告承担。被告关心的是原告能否将快递送至指定的地点，至于原告是否雇请他人代送，用什么工具在所不问，即被告注重的是原告所提供的劳动成果，而不在于劳动过程。双方形成的是按劳动成果支付报酬的承揽合同关系，符合承揽关系的特征。
综上所述，笔者认为本案应为承揽关系。
案例：
2002年4月12日至2004年3月11日期间，叶某通过高他人介绍到一家汽车运输公司工作，双方并没有签订劳动合同。该汽车运输公司分配叶某驾驶一辆东风卡车进行运输工作。叶某每天要到公司签到，并接受公司的调度安排。但两者一直没有签订劳动合同。2003年3月18日，叶某驾驶该货车承运货物途中，发生交通事故受重伤。叶某认为，自己属于工伤，要求享受工伤待遇，但是单位认为自己仅仅是雇佣了叶某，两者之间不是劳动关系。双方发生争议。叶某诉至劳动争议总裁委员会，请求确认自己与汽车运输公司之间存在劳动关系。 裁判结果：
劳动争议仲裁委员会经依法审理裁决确认申诉人叶某与被诉人某汽车运输公司之间存在劳动关系。 争议焦点：
在本案中，叶某经介绍到汽车运输公司从事营运、为某提供有偿劳动的行为是否属于汽车运输公司的劳动用工行为，是否在二者之间形成了事实劳动关系，是双方争议的焦点，也是解决本案的关键所在。
法理评析：
本案是一个劳动法的基本理论问题，即劳务关系与劳动关系，尤其是与事实劳动关系的区别。劳动关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。劳务关系是指劳务关系的当事人依据民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利义务关系。 我们可以看出，叶某与被诉人汽车运输公司之间虽没有签订劳动合同，但叶某经纪人介绍到汽车运输公司工作以后，实际人已经成为公司一名员工，工作岗位是公司安排的，并服从了公司的日常管理，比如每天签到，接受公司安排的运输任务。被诉人汽车运输公司在事实上已经成为叶某的管理者。叶某与汽车公司之间是一种隶属关系。被诉人汽车运输公司是一家具备独立法人资格的用人单位，汽车运输公司具备劳动法律规定的作为用人单位的主体资格。叶某为被诉人汽车运输公司提供劳务，进行汽车运输。两者之间的关系，已经成为劳动法所调整的劳动法律关系。根据国家的有关规定，企业、个体经济组织一级国家机关、事业组织、社会团体作为用人单位用工，适用劳动法；用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订劳动合同；如果双方没有签订劳动合同，但劳动者事实上已成为企业的成员，并为其提供有
偿劳动的，则属于事实劳动关系。因此，陈某的用人单位被诉人汽车运输公司双方之间存在事实劳动关系。仲裁委员会的仲裁结果于法有据。 补充： 1、未签劳动合同，依据劳动合同法第八十二条，你有权要求单位支付双倍工资经济补偿；2、根据《劳动合同法》第三十七条你在提前30日书面通知单位，可以解除劳动合同并且无须赔偿；3、如未足付工资违法，根据《劳动合同法》的四十六条，你有权要求单位支付经济补偿；4、如未交社保，可以要求单位补缴；5、如单位拒绝，可以申请劳动仲裁。 附：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发[2005]12号)
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：
近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； (二)用人单位向劳动者发放的\"工作证\"、\"服务证\"等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘\"登记表\"、\"报名表\"等招用记录； (四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动关系的解除情形
合法劳动关系成立后，并非一成不变，正如普通合同有解除情况一样，劳动合同在出现无法维持情形时也要解除。因劳动合同的解除用工双方的权利义务即行终止：
1、用工双方合意解除劳动关系。在劳动合同约定的期满前，用人单位与劳动者协商解除劳动关系，未履行的劳动合同权利义务则不再履行。按照《劳动法》第24条规定：\"经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除\"。协议解除劳动合同的，没有必要分清是谁的责任导致。
2、过失性辞退和非过失辞退导致劳动关系的解除。过失性辞退即劳动者的行为违反《劳动法》和行政法规的规定，由用人单位予以辞退而解除劳动合同，劳动关系消灭。即《劳动法》第25条规定的情形；非过失性辞退是指非因职工原因由用人单位辞退职工而解除劳动合同。《劳动法》第26条规定用人单位可以解除劳动合同情形，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人(即非过失性辞退情况)：(一)劳动者患病或者因工损伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时，致使原合同无法履行时，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
3、经济性裁员和企业富余职工辞职导致劳动关系解除。用人单位濒临破产或进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，被裁员人员即与企业解除劳动关系。《劳动法》第27条对此类劳动合同的解除作了明确规定。企业富余人员辞职按国务院有关规定是允许的，同样也导致劳动关系的解除。
4、劳动者主动提出解除劳动合同导致劳动关系的解除。《劳动法》第32条规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的3种情况：(一)在试用期内；(二)用人单位以暴力、威胁非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(三)用人单位未按照劳动合同支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
5、劳动合同终止导致劳动关系的自然解除
《劳动法》第23条规定了劳动合同的终止，即\"劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。\"
浙江省高级人民法院民一庭关于 审理劳动争议案件若干问题的意见
第二十八条 用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：
（l）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录； （2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件； （3）考勤记录；
（4）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （5）其他相关证据。
人民法院应当根据上述证据的形成、来源、占有等因素，确定当事人的举证责任。
第二十九条 在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。
第三十条 劳动者主张加班工资，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，用人单位不提供的，应由其承担不利的法律后果。
第三十一条 劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形外，人民法院可认定其中不包含加班工资：
（1）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的； （2）计件工资中的劳动定额明显不合理的。
第三十二条 劳动者与用人单位约定业务提成在货款回收后才支付，且货款回收由劳动者经手的，劳动者应对货款回收的事实负举证责任。
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