第２９卷第４期 大庆师范学院学报 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＤＡＱＩＮＧ ＮＯＲＭＡＬ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ Ｖ０１．２９ Ｎｏ．４ ２００９年７月 Ｊｕｌｙ，２００９ 汉、唐婚姻制度比较研究 房丽 大庆１６３７１２） （大庆师范学院工商管理与法律系，黑龙江摘要：由汉至唐，关于婚姻的法律制度无论从形式上还是内容上都有很大的变化，通过对汉、唐婚姻法律制度的 比较，从婚姻制度在律中的地位发展可以得出礼在律中的不断深化，且宗法精神也对律有着深远的影响，从而使规 定婚姻的律法有不断刑法化的趋势。 关键词：汉律；唐律；婚姻制度；礼 作者简介：房丽（１９７８一），女，黑龙江齐齐哈尔人，大庆师范学院工商管理与法律系教师，吉林大学刑法学在读博士， 从事法制史研究。 中图分类号：Ｄ９２９，Ｋ２０６．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６—２１６５（２００９）０４—００７０—０６ 收稿日期：２００８—０６—２１ 中国古代的婚姻制度在中国法制史中的地位 是很独特的，因为关于婚姻的法律规定是和“礼”的 规定最相近的，ｚ－ｊ－以说，对于婚姻的规定更多的似 是东汉章帝建初四年，在白虎观由博士、儒生纷纷 陈述见解，再由皇帝亲自裁决其经义奏议，后由班 固等人整理编撰而成的。这部书是今文经学的政 乎是来源于“礼”的规定。自西周起，中国古代的婚 姻制度基本就确定下来了。即婚姻成立时需遵循 的“六礼”以及婚姻解除时遵守的“七出三不去”。 这两项制度自确定始，直至清末，延续了近三千 年。即使现在，我国的一些地区仍可见其影响。但 治学说提要，广泛解释了封建社会一切政治制度和 道德观念，成为当ｎ，－Ｊ－￣建统治阶级的神学、伦理学 法典。由于它是由皇帝钦定的，内容又包罗万象， 在政治、思想、伦理等各个方面，都为人们规定了行 为规范，虽然不具有法律强制性，但它对社会的规 这并不意味着在中国古代关于婚姻的法律制度没 有变化。本文即是以汉初的法律与唐朝的法律进 行婚姻制度的比较，以期对比封建社会初期及封建 范作用是不容忽视的。其中第九篇为《嫁娶》，系统 的对当时社会的婚姻状态作了规定。 （一）婚姻成立的规定 社会成熟期的婚姻制度的发展，从而总结出中国古 代婚姻法律乃至整个民事法律的发展特点。 一由于《白虎通德论》是集以往经学之大成，因此 其中的内容是以经学为主的。在婚姻成立方面，它 集中了礼记、易经、诗经中的内容，确定了婚姻成立 要“必由父母”及“有媒有聘”。① 、汉、唐婚姻制度的比较 婚姻作为独立的一篇出现在律中是始自后魏 律，因此在汉律中是没有专篇对婚姻作规定的，但 汉律中也有对婚姻的规定，这在史料中可以体现出 而唐律则详细规定了三种婚约成立的条件：一 是已报婚书，二是已有私约，三是已受聘财。已报 婚书即男家致书礼请，女家答书许讫。订立私约即 是对夫家身为老、幼、疾、残、养、庶的情况已经知 情，不包括贫富的情况。已受聘财是女方家已经接 受了男方家的聘礼，但酒食不算在聘礼当中。这三 种情况任何一种成立，都表明婚约已经订立，其有 来。沈家本在《汉律摭遗》中将规定婚姻制度的法 律归入到户律中，其原因正如其所说：“《户律》目无 可考，唐《户婚律》四十四条，前廿十五条并户事，余 条略依其次序编入。”则婚姻制度在汉时应否在户 律中规定还无从考证，只是以唐律为参照而归入户 律。我认为，依户为“人家”的含义推断，婚姻也应 在户律中规定。而汉律之所以对婚姻的法律规定 效性受法律保护，若女方悔婚，则杖六十。若另许 ①《礼记・坊记》载：夫礼，坊民所淫，章民之别，使民无嫌，以为 民纪者也。故男女无媒不交，无币不相见，恐男女之无别也。诗 云：取妻如之何，匪媒不得，薮麻如之何，横从其亩。取妻如之何． 必告父母。 很少，是由于在汉朝ｘ，－ｊ－于婚姻的规范主要还是以礼 来规定的。在此必须提到的是《白虎通德论》，此书 ７０ 他人，则杖一百。与他人婚姻已经成立的，徒一年 半。后娶者知情，减一等处罚，且后成立的婚姻无 效，女方应追还给前夫，只有前夫不娶时，应还给前 夫聘财，与后夫的婚姻才能成立。但若是男方悔 婚，则无需受到刑事处罚，只是聘财不得向女方讨 要。‘ 约订立后，若未按约定之人成婚，或与约定 的嫡庶、老幼、疾、残等情况不一致的，则构成冒婚 罪。女方徒一年，男方则加一等处罚。若冒婚未 成，则依本来约定成婚，已经成立的，其婚姻也是无 效的，需强行离异。②法律之所以￣，－ｊ－男家惩罚比女 家严厉，主要是因为在婚姻成立时，都由男方主动 提出婚约，主动缔约却又做出欺诈行为，理应罪加 一等。 在《白虎通德论》中有关婚姻的禁忌主要是同 姓不婚及以贱事贵。同姓不婚是比较古老的规则， 早在西周时期就已经确立，而且同姓不婚不仅指娶 妻，即使娶妾也不应为同姓。③而不能以贱事贵则 是从等级制度出发，强调“不敢以卑贱事宗庙”，认 为这样会扰乱封建的伦理秩序。因为夫与妻之间 的关系在理论上应当是“平等”的，如《礼记・郊特 牲》中说明：“壹与之齐，终身不改，故夫死不嫁。”所 以，妻与妾的地位是不同的，妻的地位与夫是一致 的，而妾则要低妻一等。故汉律中￣，－ｊ－乱妻妾位的行 为就已经给予处罚，据《恩泽侯表》载：“孔乡侯傅 晏，元寿二年坐乱妻妾位，徙合浦。” 唐律对婚姻成立的禁忌可分为两种情况。一 种是因血缘服属尊卑关系规定同姓不婚和异姓不 婚。同姓不婚是沿袭古老的传统而制定的，并在此 基础上更为细化。唐律对同姓为婚及长幼之间同 姓为婚作出严格规定：“同姓为婚徒二年，若缌麻以 上亲，则以奸论。”具体而言，即共缌麻亲徒三年，共 小功及大功亲为婚流二千里，共期亲为婚绞。 ” 异姓不准为婚是从同姓不婚中引申出来的维 护封建伦理等级秩序的法律规定，共四种情况。第 一，外姻有服属间尊卑为婚以奸论。即共舅、姨为 婚者各流二千里。共外祖父母及妻之父母为婚者 绞。这种情况在实际生活中应很少见，毕竟礼仪伦 理观念已深入人心，很少出现此种乱伦之事。第 二，娶同母异父姐妹及妻前夫之女者以奸论。此行 为与伦理不容，因此要处徒三年的刑罚。第三，外 姻无服之间尊卑为婚处杖一百处罚。由于双方之 间已无服属关系，因此法律处罚并不严厉，一般指 与父母的姑、舅、两姨姐妹、堂姨、堂外甥女等亲属 为婚，这类亲属虽与本身无服，但在家族内仍属尊 卑有别，两者成婚同样会导致家族内伦理失常，因 此也是不被允许的。第四，曾经为袒免亲妻者不得 嫁娶。ｎ” 袒免亲者仍属同宗，两者之间已有尊卑 名份差异，再行嫁娶就会扰乱家族伦理秩序，所以 法律加以禁止。从以上四种异姓不得为婚的情况 可以看出这些规定主要是为了维护封建秩序中的 基本秩序——家族伦理秩序，因此即使以上四种人 婚姻成立了，法律也会强制其离异，以保证家族伦 理的正常秩序。 第二种情况是不同身份等级人的结婚禁忌。 上文已经谈过，唐朝分为良人和贱民两类人，贱民 又分私贱和官贱两种，私贱即是部曲奴婢等私家的 下人，官贱指杂户、官户、工户、乐户、太常音声人 等，杂户官户一般都是因罪而成为贱民，杂户的籍 贯附在州县，官户隶属诸司，地位更低。如果不同 身份等级的人结婚就会扰乱封建等级秩序，因此法 律严厉禁止。第一，奴与良人成婚者。奴与良人成 婚有主人为奴娶者，有奴自娶者，有奴自娶又分主 人知情或不知情，对此法律处罚并不一致。主人为 奴娶良人与奴自娶良人的，要处以徒一年半的处 罚。女方减一等处罚。奴自娶良人的主人知情则 杖一百，不知情无罪。主人知情还将良人上籍为婢 的，则流三千里。如果将奴婢冒充为良人而与良人 成婚的，则处徒二年的刑罚。第二，奴与客女为婚 者。客女身份与部曲相当，比奴稍高一些，都属于 贱民。这两种人成婚，虽身份不同，但处罚较第一 种情况要减一等。第三，杂户、官户与良人成婚 者。杂户、官户娶良人女的处杖一百处罚。而良人 娶官户女的，则加二等处以徒一年半的刑罚。第四， 奴婢私嫁女与良人的。奴婢私自将女儿嫁给良人为 妻或妾的，按盗罪处罚，知情娶的，与同罪。 从 处罚的严厉程度可以看出唐律对于等级制度的维 护程度，￣，－ｊ－于等级制度危害不大的，惩罚就稍轻，如 官户取良人女者。而对于等级秩序危害大的，处罚 就重，如良人娶官户女者，因为这样所生子女的血 缘就不是纯正的良人血统了，就会危害良人等级内 的秩序。同样，主人知情将良人上籍为婢的，就使 良人落入贱籍，处罚也就相对重的多。唐令中的一 些规定为律文作了补充。如开元二十五年令：“诸 工乐、杂户、官户、部曲、客女、公私奴婢，皆当色为 婚。太常音声人，依令婚同百姓”。嘲 。说明除太常 音声人外，其他落入贱籍者的婚姻只能在相同等级 的人中进行，否则即要受到法律处罚。 ￣，－ｊ－于奴婢诈称良人与良人为婚的，唐令按不同 ①【唐】长孙无忌等撰《唐律疏议・户婚》许嫁女辄悔条：诸许嫁 女，已报婚书及有私约，而辄悔者，杖六十虽无许婚之书，但受聘 财亦是。若更许他人者，杖一百；已成者，健一年半。后娶者知情， 减一等。女追归前夫，前夫不娶，还聘财，后夫婚如法。 ②【唐１长孙无忌等撰《唐律疏议・户婚》为婚妄冒条：诸为婚而 女家妄冒者，徒一年，男家妄冒者，加一等。未成者，依本约；已成 者，离之。 ③《白虎通德论》对此论述为：人所以有姓者何？所以崇恩爱、 厚亲亲、远禽兽、别婚姻也。故纪世别类，使生相爱，死相哀，同姓 不得相娶，以重人伦也。防淫佚，耻与禽兽同也。故礼记中有子 云：取妻不同姓，以厚别也。故买妾不知其姓则卜之。由于古代同 姓之人多为近亲，所以不论妻妾都不应娶同姓。 ７】 情况作出处理。开元二十五年令： 诸奴婢诈称良人，而与良人及部曲、客女 唐朝对婚姻解除的规定主要是规定在唐令中， 其主体内容仍为“七出”，并规定了弃妻的程序。依 开元二十五年令： 为夫妻者，所生男女，不知情者，并从良及部曲 客女；知情者，从贱。即部曲客女诈称良人，而 诸弃妻须有七出之状，一无子，二淫佚，三 与良人为夫妻者，所生男女亦从良。知情者， 从部曲客女，皆离之。其良人及部曲客女，被 诈为夫妻，所生男女经一载以上不理者，后虽 称不知情，各同知情法。［ｚｌ” 不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾，皆 夫于书弃之。男及父母伯姨舅，并女父母伯姨 舅，东邻西邻，及见人皆署。若不解书，画指为 记。 。 这条规定也表明对于不同身份等级的人结婚 禁止主要还是出于血统等级的考虑，按此规定，与 除此之外，唐令中还增加了义绝的内容。依开 元二十五年令： 贱人为夫妻的，所生子女大都会定为贱籍，只有极 诸殴妻之祖父母、父母，及杀妻外祖父母， 少数情况才能使子女成为良人，并且这种婚姻在法 律上都是无效的，最后都会被强制离异，恢复其本 来的身份，可见法律对于等级维护的何等周全了。 类似于汉朝的“乱妻妾位”的规定，唐律对以妻 为妾的行为也给予处罚。《唐律疏议・户婚》以妻为 妾条规定：“诸以妻为妾，以婢为妻者，徒二年。以 妾及客女为妻，以婢为妾者，徒一年半。各还正 之。若婢有子及经放为良者，听为妾。”以妻为妾的 行为依疏议解释即是“有亏夫妇之正道，黩人伦之 彝则，颠倒冠履，紊乱礼经”，是对封建宗法秩序的 破坏。在一个家族内部，妻属于尊者，是主人的地 位，妾要低一等，奴婢属于贱民，更是低妾一等。以 婢为妻，则将贱民的地位与尊者的地位混乱，要处 徒二年的刑罚。而以妾及客女为妻，以婢为妾者， 较之前种行为混乱的等级要稍轻一些，因此处罚也 相对轻一些，处以徒一年半的处罚。并且妻妾的地 位还要恢复原有状态。而奴婢有子并经放良者，一 是母凭子贵，且已经放良，不再为贱民，因此可以成 为妾。 （二）婚姻解除的规定 《九朝律考》中记载汉律对婚姻解除的规定为 “七弃三不去”。具体内容为“妇人有七弃三不去， 无子弃，绝世也，淫洪弃，乱类也，不事舅姑弃，悖德 也，口舌弃，离亲也，盗窃弃，反义也，嫉妒弃，乱家 也，恶疾弃，不可奉宗庙也。尝更三年丧不去，不忘 恩也，贱取贵不去，不背德也，有所受无所归，不去， 不穷穷也。”０１ 汉时对于出妻及改嫁并不特别重视，如汉律规 定“弃妻畀所赍”，即汉时出妻应将妻子的嫁妆一并 返还。不仅民间出妻的情况普遍，即使是皇帝的后 宫，亦恒出之。如《汉书・文帝纪》载“十二年二月， 出孝惠皇帝后宫美人，令得嫁。景帝崩，亦出宫人 归其家，後终身。”《汉书・成帝纪》载：“永始四年，出 杜陵诸未尝御者归家。”【４ 对于宫人出嫁的规定只有 “宫人出嫁不得适诸候”，没有其他限制。遣宫人出 宫在汉时是作为皇帝的仁政之一而成为美谈，由此 可知，妇女守节在汉朝还不普遍，而是到了后代才 逐渐发展起来的。 ７２ 伯叔父母、兄弟姑姐妹，若夫妻祖父母、父母、 外祖父母、伯叔父母及兄弟姑姐妹自相杀，及 妻殴詈夫之祖父母、父４ｇ－；杀伤夫外祖父母、伯 叔父母、兄弟姑姐妹及与夫之缌麻以上亲若妻 母奸，及欲害夫者，虽会赦皆为义绝。妻虽未 入门，亦Ｚ，ｋ￣Ｌ令。【２】“ 义绝是法定离婚条件，依《唐律疏议・户婚》义 绝离之条规定：“诸犯义绝者离之，违者徒一年。”说 明有义绝的情况出现时，法律强制其离异，否则不 仅要解除婚姻，而且还要受到徒刑的处罚。这是因 为义绝的情况是夫妻两家之间出现不可调和的矛 盾，在以家族为本位的社会里家族问若有矛盾，则 这样的婚姻是无法存续下去的。婚姻的解除还包 括夫妻协议离婚，依《唐律疏议・户婚》义绝离之条 规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”说明法律 是承认夫妻自主协议离婚的。但是就女方而言，是 没有自主离婚权力的，依《唐律疏议・户婚》义绝离 之条规定：“妻妾擅去者，徒二年。因而改嫁者，加 二等。”同样，法律为维持婚姻的稳定性，也规定了 三种不准男方休弃女方的情况，即一经舅姑之丧， 二娶时贱后贵，三有所受无所归，即犯义绝淫佚恶 疾，不拘此令。“三不去”的内容是沿袭汉朝的规定， 但唐律对此又作出补充，即犯义绝、淫佚、恶疾的不 在三不去之列，因为义绝是两个家族关系的崩溃， 淫佚是导致本家族混乱的根源，恶疾则不能事宗庙 而使延续家族的任务难以达成，唐律规定这三项即 使有三不去的情况也可以出妻，说明唐朝对于家族 的利益较之汉朝要更重视。 唐律还规定了几项婚姻无效的情况。包括有 妻更娶、夫丧守志而强嫁、娶逃亡妇女、监临娶所监 临女、和娶人妻及违律为婚恐吓娶。这几种情况成 立的婚姻都是无效的，必须强制离异。有妻更娶是 一种重婚行为，一夫一妻是传统的婚姻规则，违背 此规则即会对封建礼制造成破坏，因此，犯此罪的， 男方处徒一年，女方减～等。若是男方诈称无妻而 娶的，则徒一年半，女方不承担责任。［１１ 夫丧守志 而强嫁，是指女子在丈夫死后虽已经除服，但女子 愿意为丈夫守寡，除了女子的祖父母、父母外而将 女－ｙ：嫁出者，处徒一年刑罚，若为期亲减二等处 罚。女子仍追归前夫家，但娶这女子的男方家并无 罪过。ｎｎ 女子为丈夫守寡是礼“从一而终”思想所 倡导的，强行嫁愿意为丈夫守寡的女子是对礼教的 破坏，但女子的父母、祖父母又是对女子有支配权 的尊亲属，有权支配女子的命运，而女－７＝应遵从父 母的意愿也是礼所倡导的，因此，法律对父母、祖父 母强行将守志女子嫁出的并不干涉，至于娶此女的 男方，并无违法、违礼的行为，因此没有罪过。娶逃 亡妇女的，知情者与逃亡者同罪，若逃亡者犯死罪 的，娶其者减一等处罚。只有当逃亡的女子没有丈 夫，而又被赦免无罪时，这种婚姻才是有效的。娶 逃亡女主要是破坏了国家正常的治理秩序，是藏匿 犯人的行为，因此，法律不承认其婚姻的有效性，并 按藏匿犯人的行为处罪。但若娶者不知情，则无 罪。…～监临娶所监临女主要指主管官员自娶或为 亲属娶管辖内的女子为妻妾的行为，若为了枉法曲 判而娶管辖内他人妻妾及女者，则以奸论加二等处 罚。若为他人请求而娶者，则官员与请求之人各减 二等处罚。ｎ 和娶人妻指娶有夫之妻妾的行为， 包括妻妾自嫁或夫嫁妻妾。前种情况，娶人妻者与 人妻处徒二年刑罚，娶妾各减二等处罚。夫将自己 的妻妾嫁与他人的夫、娶人妻妾者、妻妾都要按上 述规定处罚。并且原有的婚姻和后来的婚姻都无 效，需强行离异。ｎ” 和娶人妻的行为主要是破坏 了正常的家庭秩序，因为原有的婚姻关系并未解除 而又形成新的婚姻关系，这样会扰乱社会秩序，因 此法律加以禁止。唐律对于违律为婚恐吓娶分两 种情况，一是婚姻违律有强娶行为，一种为婚姻合 法有强娶行为。对于前Ｎ－，为罪上加罪，恐吓者，加 本罪一等，强娶者，又加一等。后者由于婚姻合法 只是日期不合而强娶的，只处杖一百的刑罚。ｎｎ 对于所有的无效婚姻，法律还专设一条统一规 定：违律为婚离正。艚律疏议・户婚》违律为婚离正条： 诸违律为婚，当条称离之、正之者，虽会赦 犹离之、正之。定而未成，亦是。聘财不追，女 家妄冒者，追还。 该条规定进一步明确了对于违律而成的婚姻，即使 遇到赦免可以免除其刑事处罚的时候，其婚姻仍是 无效的，必须恢复到符合礼法秩序的范围内，而对于 聘财，除女方妄冒为婚者，男方一律不得追回。 唐律中还规定了违律嫁娶时责任人如何认定 的条款。《唐律疏议・户婚》嫁娶违律条： 诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主 婚。若期亲尊长主婚，主婚为首，男女为从。余 亲主婚者，事由主婚，主婚为首，男女为从；事 由男女者，男女为首，主婚为从。其男女被逼， 若男年十八以下及在室之女，亦主婚独坐。未 成者，减已成五等。媒人，各减首罪二等。 从主体看，包括主婚人、男女当事人、媒人三 种。男女当事人不负责任的有三种情况，一是主婚 人为祖父母、父母。由于祖父母、父母对子女的婚 姻有决定权，因此当主婚人为祖父母、父母时当事 人不负责任。二是当事人为被逼成婚，由于当事人 非出于本意成婚，因此无需负责。三是当事人为未 成年人，即男未满十八，女为在室女，不是行为能力 主体，所以后两种情况都由主婚独自承担责任。其 他违律为婚的则分主从定罪，一般媒人都按主罪减 二等处罚。而主婚人的身份不同，负责任也就不 同。主婚为期亲尊长的，则为主犯，男女为从。其 他亲属主婚的，则婚姻由谁决定，就由谁负主要责 任。并有既遂和未遂的区别，由于不是所有的违律 婚姻都能成立，因此，未遂的婚姻则按已成婚姻减 五等处罚。这条规定是一条带有总则性质的规定。 有关汉、唐婚姻制度的法律规范内容比较列表 如下： 汉、唐婚姻管理制度法律规范内容比较 法律规范 汉律 唐律 唐令 婚姻成立 必由父母、 许嫁女辄悔、 伯叔及兄弟主 匪媒不得 为婚妄冒 婚 同姓为婚、尝 以妾为媵、工乐 同姓不婚 为袒免妻而嫁 杂户等皆当色 婚姻禁忌 以贱事贵 娶、以妻为妾、 为婚、太常音声 乱妻妾位 奴娶良人为 人婚同百姓、奴 妻、杂户官户 婢诈称良人而 与良人为婚 与良人为夫妻 婚姻解除 七弃三不去 妻无七出而出 弃妻须有七出 之、义绝离之 之状、义绝 有妻更娶、夫 丧守志而强 嫁、娶逃亡妇 女、监临娶所 州县官人不得 婚姻无效 监临女和娶 共部下百姓交 、婚 人妻、违律为 婚恐吓娶、违 律为婚离正 与汉时相比，唐律中关于婚姻的规定要详细、 严谨的多。唐律、令的内容是汉时婚姻制度的延续 与深化，汉时制度中一些“礼”的内涵到唐朝时都体 现在唐律或令中，因此，唐律、令较汉朝时更加注重 维护家族伦理秩序与阶级等级秩序。 二、由汉至唐婚姻制度的发展特点 由汉至唐，唐律在立法水平与法律语言的简洁 性上都有很大提高，这是自汉至唐一千多年在立法 技术上应有的进步。下面，我将从三方面论述由汉 ７３ 至唐婚姻制度的发展特点。 （一）“礼”在律中的深化 素，所以在居祖父母、父母丧期间必须表现出极大 的哀伤，不能有喜庆之事，否则就是忘哀不孝，是严 礼起源于原始社会时的祭祀活动，到了奴隶社 会时，礼作为奴隶社会的总规范，几乎囊括社会生 活的一切方面，国家的政治与外交、战争与媾和、贡 赋与兵役、宗教与祭祀、生产活动与经济关系、社会 重的违礼行为。所以，户律中对于居父母丧期间生 子、嫁娶、主婚这类喜庆的行为都加以严惩。居父 母丧生子指在父母丧二十七个月内生子，包括在这 二十七个月内怀孕，若是在丧前怀孕而期内生子的 则不在此限，对于此种行为法律规定处徒一年刑 罚，但若当事人在事发前能自首，即可不追究刑事 责任。ｎ 这是因为法律处罚的是不孝行为，即是 当事人的不孝的态度，如果当事人能及时反思已 过，说明他对自己不孝的行为已有悔悟，也就达到 交往与人情往来、家庭生活与婚丧嫁娶，都有具体 的礼的规范作约束，社会的政治生活、经济生活和 精神生活都离不开礼，礼是社会一切应为行为的规 则，是普遍适用的行为规范。【５ｌ１ 春秋战国时期法 家的出现使法从礼中分离出来，秦国的兴盛使法家 理论兴盛一时，涌现出大量成文法，而秦朝的迅速 灭亡又使儒家思想重新登上历史舞台，中国法律儒 家化使法与礼不可分割的联系在一起。如魏晋时 期的八议制度、准五服以制罪、废商君成年子女分 家等法律规定。北朝时期，少数民族的统治者为了 加强统治，大量吸收汉族的文化，将礼的内容进一 步规定到法律当中，如北齐时的重罪十条，完全是 以礼为准则制定的，还有存留养亲制度、官当制度 等无不体现了礼的内容。这些是礼在刑法中的体 现。礼本身即是调整行为规范的基本准则，在与人 民生活相关的户婚律中礼同样在起作用，有一个渐 进的过程。 首先，我认为要认清礼的本质。礼在奴隶社会 时期是作为社会总规范出现的，而到了封建社会， 法的出现使礼的规范作用降低，道德含量加重，即 礼对社会潜层的规范作用加强，人们更注重的是礼 的内涵。《礼记・曲礼》中言：“夫礼者，所以定亲疏、 决嫌疑、别同异、明是非也。”苟子则认为“礼者养 也，君－ｙ：既得其养，又好其别。曷谓别？日：贵贱有 等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也。”汉朝贾谊在 《新书碎Ｌ》中论述了礼之义及礼之质：“故礼者，所 以守尊卑之经，强弱之称者也。君４＿－臣忠、父慈子 孝、兄爱弟敬、夫和妻柔、姑慈妇听，礼之义Ｊｄｚ。君 仁则不厉，臣忠则不贰，父慈则教，子孝则协，兄爱 则友，弟敬则顺 夫和则义，妻柔则正，姑慈则从，妇 听则婉，礼之质也。”概括起来，礼的本质即“亲亲、 尊尊”，也就是注重伦理秩序和等级秩序。 汉律中，礼的作用主要注重的是官僚等级制 度，对于个人的身份等级及家族内的伦理等级并不 十分强调。如在一些情况下，奴婢可以代主为户， 也可以脱离贱籍而继承主人的财产。在家族中，汉 律只注重于“养”，如祖父母与孙同居的法律规定， 要求孙赡养老人，并且对寡、鳏等人实行养老政策， 其中有关伦理秩序的体现并不多。 唐律则重视家族伦理秩序，在唐户婚律中，有 几条是专门针对违反家族礼法而制定的。具体内 容有别籍异财罪、居父母丧生子、嫁娶、主婚、及父 母被囚禁嫁娶的规定。依礼，孝是做人最基本的要 ７４ 了法律维护礼的目的，因此，可以免除刑罚。居父 母夫丧嫁娶指在父母、夫丧二十七个月内妻女嫁与 人为妻妾或娶妻妾的行为。有此行为的，各徒三 年，妾，减三等。并且婚姻无效，需强制离异。若双 方都知在服丧期间而嫁娶的，各减五等。不知者， 不坐。若居期丧而嫁娶的杖一百，卑幼减二等，妾 不坐。ｎ” 由于期亲较之尊亲已经疏远一些，卑幼 较尊长又低一些，所以处罚也较之为轻，可见法律 ｘ，－Ｊ－于礼强调的尊卑远近体现的全面。居父母丧主 婚即在服丧期二十七个月内为他人主婚的行为，对 此处杖一百的刑罚。【１】ｌ 。父母被囚禁嫁娶即祖父 母、父母被囚禁而嫁娶者，死罪，徒一年半；流罪，减 一等；徒罪，杖一百。祖父母、父母命者，勿论。ｉｔ］她’ 由于尊亲被囚，身为人子自当焦虑不安，这期间嫁 娶自为礼教不容，因此，按尊亲被处的刑罚决定当 事人应处的刑罚。但若是奉尊亲之命嫁娶，则与礼 数相合，所以法律也不加干涉，只是不能宴请而已。 唐律更强调身份等级。如唐律中规定的有关 官户、杂户、奴婢、部曲等内容，要求其必须当色为 婚，且在收养等制度中严格规定良贱之别。唐律中 对于身份等级的注重还体现在强调尊长的用财权 和主婚权上，对于卑幼私用财及卑幼自娶亲的行为 进行限制。依《礼记・坊记》：“父母在，不敢有其身， 不敢有其财。”内则云：“子妇无私货，无私蓄，无私 器，不敢私假，不敢私与。”说明礼要求有尊长在的 情况下，子孙是没有自主财权的。所以法律针对此 规定：“诸卑幼私辄用财者，十疋笞十，十疋加一等， 罪止杖一百。”【１ 依卑幼私用财的价值进行处罚， 同时也因为此罪只是危害到家族内的秩序，所以处 罚并不是很严厉。而卑幼自主娶妻是指卑幼在外 先娶妻而尊长后为其定婚的，则已经成立的婚姻法 律加以承认。若还未娶妻，或卑幼在家而自娶妻 的，则必须听从尊长的安排，违者杖一百，且卑幼自 主的婚姻无效。【ｌｎ 由于依礼婚姻的决定权在于尊 长，所以卑幼是无权自行决定婚姻的，所谓父母之 命，媒妁之言，所以法律也规定凡是因违律为婚的 处罚主体一般都为主婚者和媒人。当然法律也有 它的现实性，即对于尊长后定亲的则不要求强制履 行尊长的安排，因为卑幼在外并没有违背尊长的意 律在律的体系中位置的变化既是历史发展的必然， 也是封建统治者在长期的统治过程中对人民管理 不断重视的结果。 愿，不算违礼。同时疏议解释尊长指祖父母、父母 及伯叔父母、姑、兄姐即大功以上尊亲属，其他亲属 所定婚约即不具备该法规定的效力。唐律中的这 些规定在汉律中是没有的，说明唐律在吸收礼的内 容方面要大大超过汉律，礼所注重的“亲亲、尊尊 “反映在唐律、令中，已经细化到人民生活的各个方 面，礼的精神已完全融入到律中。 （二）宗法精神在律中的影响 通过对汉、唐婚姻制度内容的系统比较，可知 由于律、令在法律制定上的分工使汉律中的一些与 刑事内容无关的部分在唐朝已由唐令规范。从整 体来看，汉律一般为陈述性规定，即规定当事人应 该作什么，处罚方法也多为罚金；而唐律则为义务 性规定，而且为禁止性规定，即规定当事人不得作 什么，处罚方法则为刑罚。从总的趋势来看，规定 婚姻制度的法律有不断刑法化的趋势，这种趋势的 “宗法”一词意指中国古代社会存在的血缘嫡 庶系统的法则。宗法制度就是嫡长子继承父位大 宗，庶子分封小宗的制度，是血缘关系与政治尊卑 关系的结合体。宗法制度起源于原始社会晚期的 父系氏族时期，形成于商末，到周成王周公时最终 确立，春秋战国时期逐渐瓦解，到秦统一时已完全 破坏。但是宗法精神却被封建社会很好地继承下 来。周朝是实行宗法制度最完整的朝代，其分封制 度说明宗法制是按照等级制度的原则创立起来的 一种血缘组织，其基础和核心就是嫡长子继承制。 宗法制度的社会意义就在于既将宗统内部的血缘 关系等级化，又将宗统与君统分离，从而避免宗人 对王之嫡长子的王位继承权可能发生的侵犯。口 简单地说，宗法的核心为“亲亲，尊尊”，这与礼的本 质是相同的。虽然宗法制度随着周王朝的灭亡而 土崩瓦解，但宗法精神却已植根于国人心中。封建 社会中的君臣、官属相互关系的准则仍然是宗法关 系的引申：“君子之事亲，故忠可移于君；事兄悌，故 顺可移于长；居家理，故治可移于官。”（在汉初实行 分封制度，刘姓子弟仍在外称王，这种类似于周朝 的分封制度使得爵位的继承显得犹为重要，因此， 汉律中会单设一项《置后律》。而到了唐朝，封王制 度早已不存在，ｘ，－Ｊ－于继承重视的是家族内的宗族承 祀，所以唐朝重视立嫡制度。宗法精神在唐户婚律 中主要体现为“异尊卑”，即强调尊长的财产权、主 婚权及代表权。如果说汉律是宗法制度本身在律 中的体现，那么唐律体现的则是宗法的精神。 （三）婚姻制度的地位及内容的发展 汉户律是萧何“取其宜于时者，益事律兴厩户 三篇”所制，则户律的位置在后，当时国家规范的重 点在于贼盗，即国家安全为法律优先所考虑。从唐 律十二篇总的结构顺序看，第一篇为名例，为总则； 第二至第六篇为卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴，为事 律；第七至第十一篇为贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕 亡，为罪律；最后一篇为断狱，为专则。始以总则， 终以专则的结构表明唐律在立法技术上已经达致 相当高度的水准。先列事律，后列罪律则表明唐律 把调整和强化封建国家的行政管理放在优先的地 位，这无疑是受了隋唐时代重建强盛的、统一的中 央集权封建国家的历史大潮的影响。ｎｐ 所以户婚 形成我认为有两方面的原因。第一，从法律制定的 技术角度来看，唐律规定“不应为”较汉律规定“应 为”要简洁的多，实行起来也比较方便，是立法技术 上的一种进步。第二，是法律制定的指导思想不断 儒家化的结果，也可以说是礼及宗法精神在律中影 响的结果。正如上文所述，礼的本质为“亲亲、尊 尊”。在这样的社会中，个人从属于家族，个体在经 济、政治、精神中与血缘宗族群体不可分割地联系 在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整 体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是 独立的个人，而是家，人的个性完全消弥在整体之 中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为 前提。 这样就使唐律中户婚律的主要责任人为 “家长”，依礼的规定，家长享有对子女婚姻的支配 权和家中的财产分配权，家长是一家之中身份权与 财产权结合的代表，这样就使家庭中除家长外的其 他人作为“个人”的形式弱化，即其他人没有单独行 使民事行为的权利，也不必为个人行为负责。这样 “个人”的法律主体地位就渐渐消失，由“家长”成为 行为主体。而国家要规范人民生活，只要控制好家 长的行为就可以了，这样就需要有统一的刑罚手段 进行控制，这就是法律不断刑法化的原因。 【参考文献】 【１】刘俊文．唐律疏议笺解［Ｍ］．北京：中华书局，１９９６． ［２忙井田陛雇冷揄蛊．户斜Ｍ］．栗劲，译长春：长春出 １９８９． ［３］程树德．九朝律考［Ｍ】．北京：中华书局，２００３：１ １４． ［４］吕思勉．吕思勉读史札记［Ｍ】．上海：上海古籍出版社， １９８２：５５１． 【５］马建兴．丧服制度与传统法律文化［Ｍ】．北京：知识产权出 版社，２００５． 【６】苟子．苟子・礼论【Ｍ】．北京：中华书局，１９８６． 【７】苟子．孝经・广扬名［Ｍ］．北京：中华书局，１９９０． ［８］张晋藩．中国法律的传统与现代转型［Ｍ］．北京：法 律出版社，１９９７：１６１． ［责任编辑：才璎珠】 ７５