汇源

可口可乐收购汇源反垄断案案例

目录

一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记

二、商务部审理的阶段

三、商务部审理可口可乐细节

四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由

一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记

2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以二十四亿美元收购在香港上市的汇源公司。

2008年9月4日，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%。

2008年11月3日，汇源发布声明称，可口可乐并购汇源案目前已正式送交商务部审批，预计审批结果有望在年底前出台。

2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。

2009年3月5日，汇源董事长朱新礼表示，可口可乐董事会内部反对并购汇源的声音越来越多。但随后，香港上市的汇源果汁连夜发布澄清公告。

2009年3月10日，商务部部长陈德铭表示，商务部正在根据反垄断法依法审核可口可乐收购汇源案，不会受任何外部因素的影响。

2009年3月18日，商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。二、商务部审理阶段中华人民共和国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团有限公司（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公告如下：

1、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。

2、审查内容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响。3、审查工作。立案后，商务部对此项申报依法进行了审查，对申报材料进行了认真核实，对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析，

并通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。4、竞争问题。审查工作结束后，商务部依法对此项集中进行了全面评估，确认集中将产生如下不利影响：（1）集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。（2）品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。（3）集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。5、附加限制性条件的商谈。为了减少审查中发现的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。商谈中，商务部就审查中发现的问题，要求可口可乐公司提出可行解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案，仍不能有效减少此项集中产生的不利影响。

6、审查决定。鉴于上述原因，根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中。三、商务部审理可口可乐细节2009年3月18日，商务部发布了2009年第22号公告，决定禁止可口可乐公司收购汇源果汁集团有限公司的交易。日前，商务部新闻发言人姚坚回答了记者关于

此案有关问题的提问。参与方在中国境内营业额超过4亿元人民币问：什么样的经营者集中需要接受反垄断审查？为什么可口可乐并购汇源需要接受审查？答：根据中国《反垄断法》第二十一条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。需要申报的经营者集中的法定条件包括如下两个方面：首先，从定性角度看，交易必须构成反垄断法意义上的集中。我国反垄断法第二十条对此作出了明确规定：经营者集中包括三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。其次，从定量角度看，集中必须达到一定规模，集中参与方的营业额必须达到法定标准。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，这些标准主要是：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。需要说明两点：一是集中参与方在中国境内营业额达到或超过4亿元人民币是符合上述申报数量标准的前提，其隐含的意义在于集中必须与中国市场有关联并且关联到一定程度，这是反垄断法域外管辖权的基本要求。在可口可乐公司收购汇源公司案中，由于交易后可口可乐公司将取得汇源公司绝大部分甚至100％股权，从而取得了汇源公司的决定控制权，因此，该交易符合集中的法定标准；同时，可口可乐公司和汇源公司2007年在中国境内的营业额分别为12亿美元（约合91.2亿人民币）和3.4亿美元（约合25.9亿人民币），分别超过4亿元人民币，达到并超过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，因此此案必须接受相关审查。依据市场份额及控制力、集中度等因素问：审查经营者集中的因素包括哪些，在可口可乐并购汇源果汁案审查时主要考虑哪些因素？答：对审查经营者集中需要考虑的因素，我国《反垄断法》第二十七条作出了明确规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：

(一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。商务部审查经营者集中案件时，对集中给市场竞争造成的影响从上述六个方面进行全面评估。需要说明两点：一是第五项关于经营者集中对国民经济发展的影响是世界各国经营者集中制度通行做法，目的是从宏观角度、在更高层次上维护市场竞争的有效性，与反垄断法维护社会公共利益和促进社会主义市场经济健康发展是一脉相承的。二是第六项关于国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素，这里所指的其他因素仅限于影响竞争的因素，不包括非竞争考量的其他因素，这些因素是其他法律和政策需要解决的问题。在可口可乐公司收购汇源公司案中，商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等方面对此项集中进行了审查，在全面评估此项交易产生的各种影响的基础上作出了禁止决定。审查过程中，商务部进行了大量调查，采取各种方式征求和听取了相关方面的意见和建议，并将其作为审查决定的参考。需要强调的是，在整个审查过程中，商务部严格依法独立办案，既没有受与竞争法无关因素的干扰，也没有受一些外媒所谓民族情绪的影响，完全是依照反垄断法作出了客观的裁决。相关市场界定为果汁类饮料市场问：如何界定市场对裁定一项并购是否造成垄断具有

的至关重要的作用，请问此项收购的相关市场是如何界定的？答：根据《反垄断法》第十二条的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。任何竞争行为（包括具有或可能具有限制或排除竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内，界定相关市场是明确经营者竞争的市场范围的过程。因此，相关市场的界定是对竞争行为进行分析的前提，是反垄断执法工作的重要步骤。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为违法性以及需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。界定相关市场的过程，实际上是认定紧密替代商品以及这些商品相互竞争的地理区域的过程。在反垄断执法实践中，相关市场范围大小往往取决于对紧密替代商品范围的认定。被需求者视为紧密替代商品的存在，对经营者行为构成最直接、最有效的竞争约束，因此，界定相关市场主要考虑需求替代。供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也可同时考虑供给替代。界定相关市场通常采用两种方法：一是需求替代：从需求者的角度考察，根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，确定不同商品之间的替代程度。从需求者角度来看，通常商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。二是供给替代：从经营者的角度考察，在不需要较大投入改造或调整生产设施或承担较大风险的情况下，可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。通常生产设施改造调整的投入越少，承担的额外风险越小，转而提供紧密替代商品越迅速，该商品在市场上的竞争力越强，则供给替代程度就越高，就越可能属于同一相关市场。本次交易所涉相关产品主要包括无酒精饮料中的两大类，果汁类饮料和碳酸软饮料。根据商务部在审查中掌握的信息，两家公司在果汁类饮料产品类别中存在重叠，而碳酸软饮料产品只有可口可乐公司生产，汇源公司并不生产碳酸软饮料。本次并购的相关市场被界定为果汁类饮料，其中包括100％纯果汁，浓度为26~99％的混合果汁，以及浓度在25％以下的果汁饮料。在界定相关市场的过程中，商务部高度注重经济学分析，对果汁类饮料和碳酸类饮料之间可

替代性以及三种不同浓度果汁饮料之间的可替代性进行了深入分析。根据市场调查和搜集的证据，商务部将此案相关市场借界定为果汁类饮料市场，理由是：果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性。

4、同属非酒精饮料市场问：商务部在决定中认为可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，可口可乐公司在碳酸饮料市场是否拥有支配地位？上述传导是如何实现的？请您对此做进一步的解释。答：根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.60%。同时，考虑到可口可乐公司在资金、品牌、管理、营销等诸多方面已经取得的竞争优势，经认真核实和评估，商务部认定，可口可乐公司在碳酸软饮料市场占有市场支配地位。碳酸饮料和果汁饮料尽管彼此间替代性不强，但却同属非酒精饮料，彼此属于紧密相邻的两个市场。此次收购完成后，可口可乐公司在碳酸饮料已有支配地位基础上又进一步增强了其在果汁类饮料市场的竞争优势和影响力，产生强强联合的叠加效应。为谋求其自身的利润最大化，可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。可口可乐最终方案未能消除不利影响问：什么情况下可以通过附加限制性条件批准集中？做出审查决定前，商务部为什么与可口可乐公司进行附加限制性条件的商谈？经过几轮商谈？商谈结果如何？答：经营者集中对市场竞争的影响很复杂。有些情况下，集中既会产生减少运营成本、提高经济效率的有利影响，也有可能对特定的市场竞争造成一定程度的不利影响。在这种情况下，为了在保留有利影响的同时避免排除、限制限制竞争的负面影响，根据《反垄断法》第二十九条规定，通过申报方承诺，商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。对产生不利影响的集中附加限制性条件是国际反垄断执法的通行做法，通过附加限制性条件，商务部可以在作出决定前向申报方指出反垄断审查中发现的问题，要求申报

方针对问题提出解决方案，以便消除交易产生的各种不利影响，同时兼顾交易产生的有利影响。关于消除排除限制竞争效果的解决方案问题，我部与可口可乐公司方进行了多轮商谈。商谈中，我部向可口可乐公司明确指出此项收购的各项竞争问题，并要求其在限定期限内提出解决方案。3月初，可口可乐公司向我部提出了初步解决建议。经评估，我部认为该方案未能解决竞争问题，建议可口可乐公司对该方案进行修改。此后，商务部与可口可乐公司进行了进一步商谈，可口可乐公司提出了最终方案。经再次评估，商务部认为，尽管对部分问题的救济方案有所改进，但仍不足以消除此项收购产生的不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，且在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出足以消除不利影响的解决方案，因此决定禁止此项经营者集中。需要说明的是，商务部在对外披露信息时，应遵守《反垄断法》关于保密的要求。\"禁购\"与保护民族品牌无关问：商务部在裁决公告中提到品牌对市场竞争的影响，禁止决定是不是为了保护民族品牌？答：果汁饮料属于食品、快速消费品，直接面向广大消费者。对于此类产品，品牌具有重要意义，品牌意味着产品的质量、价格、是否能被消费者信赖等一系列因素。由于消费者对现有品牌的忠诚度，新品牌要说服零售商改变供应商十分困难，因此，品牌构成了饮料市场进入的主要障碍。可口可乐公司通过大量投资维护产品的良好形象从而培养消费者的忠诚度就是最好的例证。此次交易完成后，正如本案公告所讲，可口可乐公司将独自拥有\"美汁源\"和\"汇源\"两个最具影响力的果汁品牌，通过控制品牌这一影响竞争的关键要素，可口可乐公司对中国果汁饮料市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。由于既有品牌对市场进入构成的障碍，潜在竞争者很难进入这个市场与可口可乐形成实质性的竞争，从而消除或者抑制可口可乐公司可能从事的滥用行为。市场进入问题是反垄断审查中必须回答的一个问题，是严肃的竞争问题，这与你刚才所提的所谓民族品牌问题完全是两个概念。因此汇源是不是民族品牌不是反垄断审查需要考虑的因素，与商务部禁止此项收购无关。中国外资政策不会改变问：禁止决定是否意味着中国外资政策发生改变？中国实行投资保护主义？答：

对外开放是我国的一项基本国策。在经济全球化的背景下，国际间的贸易与投资活动日益频繁，国家间的经贸关系日益增强，为了促进经济更好更快的发展，我们欢迎外商来华投资，鼓励其在中国境内参与竞争。近年来，随着我国加入世贸组织，我国的市场开放程度进一步提高，外资进入我国市场的准入门槛明显降低，越来越多跨国公司更多地进入我国，在传统的\"绿地投资\"之外，并购境内企业已经成为一种比较常见的方式。2003年颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》以来，商务部已累计批准了4966起并购案。毫无疑问，跨国公司并购境内企业为我们带来了资金、技术和管理经验，有利于国民经济发展；但是，如果并购导致跨国公司在某一市场取得或加强支配地位，产生排除、限制竞争的效果，反而会阻碍国民经济发展。反垄断法，特别是其中的经营者集中控制制度的目的就是在鼓励经营者进行公平竞争、自愿联合、扩大经营规模、提高市场竞争能力的同时，有效消除集中可能产生的不利影响。应当说明的是，反垄断法对国内外企业的垄断行为是统一适用的，并没有专门针对跨国公司。商务部依据反垄断法禁止可口可乐收购汇源，是基于对市场竞争的考虑，目的是维护我国果汁饮料市场的有效竞争，促进和保障果汁类企业在公平竞争中发展壮大，促进果汁市场优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变。这是个案决定，不会影响更不会改变我国的外资政策。来源：在线国际商报网站四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由1、问题的提出

2009年3月18日商务部发布了2009年第22号公告，宣布禁止可口可乐收购汇源，并在公告中说明了商务部的审查过程以及作出禁止集中审查决定的理由，即可口可乐收购汇源将会对相关市场竞争产生三个方面的不利影响：（1）可口可乐在集中后有能力将其在碳酸饮料市场的支配地位传导到果汁饮料市场。（2）可口可乐在集中后将导致其对果汁饮料的控制力增强，果汁饮料市场的进入障碍将提高。（3）集中将挤压国内中小型果汁饮料企业的生存空间。

通常在经营者集中控制的具体执法案件中，执法机构与申报集中企业双方会在法庭上

就市场界定、消费者心理、反竞争效果等问题展开极具有学术理论色彩的攻防大战。例如，2007年6月，美国联邦贸易委员会为阻止两家天然食品超市——全食超市与燕麦超市之间的并购，与这两家公司展开了一场长达2年的法庭麓战。针对该案的相关产品市场是否应界定为天然食品超市及综合性超市与天然食品超市之间是否具有替代关系等问题，作为被告的两家公司在法庭上请出三位专家证人，分别从经济学理论、食品营销理论和市场调查三个方面论证相关市场不应被过于狭窄地界定为天然食品超市及综合性超市与天然食品超市之间具有极强的替代关系。而美国联邦贸易委员会除了请出一位经济学专家证人之外，更是请出一位社会学专家证人，论证被告的食品营销理论以及相关的消费者心理市场调查证据存在方法错误，不具有证据效力。在该案中美国联邦贸易委员会先是在禁令申请诉讼中败诉，后来又通过上诉驳回一审判决，最后在2009年3月才在行政诉讼中与两家公司达成同意令结束了双方的诉讼。

与该案相比，可口可乐收购汇源案则更为复杂得多：一方面是因为前者仅仅涉及到横向并购的问题，而可口可乐收购汇源案还可能涉及跨碳酸饮料和果汁饮料两个不同饮料市场的混合并购问题；另一方面是因为可口可乐公司是软饮料行业的跨国巨头，其并购行为具有多方面的影响。商务部作为我国反垄断法规定的经营者集中控制执法机构，能否在本案中排除各种噪音和干扰，透过层层扑朔迷离的表面现象后进行一次精准的判断和执法？值得人们期待。

笔者认为，本案中商务部在作出禁止集中审查决定的理由阐述方面还有待进一步完善。比如，传导市场支配地位和挤压生存空间作为禁止本案集中的理由均不充分；忽视了对市场进入障碍提高的理由阐述等。基于此，有必要结合审查决定理由对其中所涉及到的市场支配地位传导与搭售、生存空间挤压、进入障碍等竞争问题从经济学和法学角度展开分析和讨论，以期从学理上提供支持。

2、以市场支配地位传导为理由禁止集中缺乏根据商务部所给出的第一点理由是：“集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。”

提到市场支配地位传导，学者们会很自然地联想到搭售。因为跨产品市场的收购本身只是一种市场进入行为，而若要传导收购方在另一个市场的市场支配地位，还必须借助一定的传导行为。传导行为实际上是利用收购方原产品的市场支配地位来影响新产品市场的竞争，而搭售在传统理论中就被视为这样一种行为：垄断者可以借助搭售将搭售品的市场支配地位传导给被搭售品，从而不仅可以在搭售品市场和被搭售品市场获得双重垄断利益，还可以排除、限制被搭售品市场的竞争，并进而损害消费者的合法权益。

围绕着市场支配地位传导和搭售理论在本案中的运用，有以下问题可以展开讨论：首先，从经济学理论来看，搭售究竟是否能传导市场支配地位，以及在何种条件之下可以传导市场支配地位？为回答这些问题，我们可以简单地回顾一下经济学中有关搭售竞争效果的理论发展：搭售可传导市场支配地位的理论属于传统搭售理论。在1970年代之后，围绕搭售的竞争效果，芝加哥学派、后芝加哥学派已经在传统理论的基础上发展出更为深入、细腻的经济分析方法。芝加哥学派认为垄断者在其垄断的搭售品市场中所能获得的最大垄断利益是固定的，在被搭售品市场为竞争市场的条件下，垄断者无法通过搭售再获得额外增加的垄断利益。因此，搭售传导市场支配地位、获取双重的垄断利润在理论上是不成立的。垄断者如果进行搭售，往往是为了降低成本、确保搭售品的质量和声誉、进行有效定价、提供新产品和新服务组合，或者为了进行价格歧视，而这些行为都不应当被认为是当然具有反竞争效果的行为。后芝加哥学派虽不否认搭售可以传导市场支配地位，但其认为只有在具备特定市场条件的情况下，垄断者才可能利用搭售品的市场支配地位，通过搭售来剥夺被搭售品市场中其他竞争者的机会。例如，在被搭售品市场的进入者需要一定的规模经济，而被搭售品的消费者因长期合同、信息成本或转换成本已被垄断者锁定的情况，

垄断者仍然可以利用搭售品的市场支配地位，通过搭售行为在被搭售品市场获利，并给被搭售品市场的竞争和消费者利益带来损害。1992年的柯达诉图像技术公司案，[8]被认为是后芝加哥学派搭售理论影响的判例。在该案中，柯达公司拒绝向独立的影印机售后服务商出售零配件，迫使一些独立的售后服务商退出柯达的维修和售后服务市场，并迫使柯达影印机的消费者必须接受柯达公司自身的售后服务。尽管柯达公司主张其无法在售后服务市场收取超过竞争价格的高价，否则就会损失影印机的销售量，因而不会传导市场支配地位，但法院认为消费者在购买柯达影印机后，由于难以区分和比较零配件和售后服务的价格，也难以再转换使用其他影印机，因而消费者已被柯达公司锁定。柯达公司可以将独立售后服务商排挤出柯达影印机售后服务的市场，并进而损害消费者的利益。

从综合芝加哥学派和后芝加哥学派的理论观点我们可以看出，垄断者若希望通过搭售来传导市场支配地位，不能仅仅凭借其在搭售品市场的支配地位，还需要具备消费者被锁定等特定市场条件。而在本案中，碳酸饮料和果汁饮料市场似乎并不具备这样的特定市场条件，而商务部也未分析碳酸饮料市场和果汁饮料市场是否具备这样的特定市场条件。接下来讨论的第二个问题是，无论在传统的搭售理论中，还是在后芝加哥学派的搭售理论中，搭售传导市场支配地位这个命题本身还隐藏着一个前提要求，即搭售品与被搭售品之间在使用或功能方面具有某种必不可少的关联性。这种关联性可以表现为被搭售品必须使用在搭售品上，或者二者由于特定的原因在使用时无法分离。我们不妨回顾一下美国反托拉斯执法各个时期的搭售案例，均可在搭售品与被搭售品之间找到这种关联性，具体包括墨盒和打印机、影片和放映机、食盐和加盐机、铁路运费和铁路附近土地的所有权、麻醉和手术、影印机售后服务和影印机等。在这种情况下，如果搭售品与某一特定被搭售品通过合同或其他方式绑定后，其他被搭售品与搭售品一起使用的机会就会被剥夺，从而被搭售品在被搭售品市场竞争减弱的情况下也具备了支配地位。相反，如果搭售品与被搭售品在使用或功能上缺乏必不可少的关联性，则搭售行为并不能使得垄断者在被搭售品市场具备新的支配地位。例如某种新型纸和铅笔，即便新型纸的垄断者将新型纸和铅笔捆绑销售，由

于消费者对铅笔的选择不依赖于其对新型纸的选择，因而该搭售行为不会使新型纸的垄断者在铅笔市场具备支配地位。

与新型纸和铅笔的例子相类似，可口可乐公司如果将其碳酸饮料与收购后的汇源果汁饮料捆绑销售，也不会将其在碳酸饮料市场的支配地位传导至果汁饮料市场。可以设想一下，如果消费者喝完碳酸饮料之后必须再喝果汁，或者具有将两种饮料勾兑饮用的消费习惯，则当可口可乐公司的碳酸饮料具备市场支配地位并与汇源的果汁捆绑销售时，可能会减少其他果汁饮料与碳酸饮料组合在一起消费的机会，进而减少了其他果汁饮料厂商的竞争机会。如果消费者对果汁饮料的消费不依赖于其对碳酸饮料的消费，即便可口可乐公司的碳酸饮料具备市场支配地位并与汇源的果汁捆绑销售，在其他市场条件不变的情况下（例如捆绑的价格与分开销售的价格保持一致、排除广告、品牌影响力等因素的影响），不会减少其他果汁饮料被消费者购买和消费的机会，进而也不会损害果汁饮料市场的竞争，并导致对汇源果汁拥有支配地位。

当然，可口可乐公司的碳酸饮料和汇源的果汁饮料之间在使用和功能上不具有关联性，并不意味着这两种产品就一定不会进行搭售。但是，如果可口可乐公司真将其碳酸饮料与汇源果汁饮料搭售，则可能并非为了传导其在碳酸饮料市场的支配地位，事实上也不可能传导其在碳酸饮料市场的支配地位，而是为了其他的商业目的。

围绕市场支配地位传导和搭售理论在本案中的运用，可以讨论的第三个问题是搭售能否作为禁止可口可乐公司收购汇源的理由？通过前述讨论我们可以得出，由于缺乏特定的市场条件，而且搭售品与被搭售品之间缺乏必不可少的关联性，难以证明可口可乐搭售汇源果汁就必然会传导市场支配地位，或具有其他反竞争效果。因此，暂且不论可口可乐搭售汇源果汁仅仅是经营者集中执法机构设想的一个可能会出现的后果，即便可口可乐在现实销售活动中搭售汇源果汁，执法机构也不能轻易地认定这种搭售行为违法。

尽管美国最高法院在1958年的北太平洋铁路公司诉美国案中所确立的搭售当然违法原则一直未被推翻，甚至被称为是传统理论的最后避难所，但在随后的判例中，法院通过对搭售品经济力量以及受到影响的贸易等条件的解读，实质上已经与适用合理原则没有很大的区别。例如1984年的杰斐逊教区医院诉海德案，该案中杰斐逊教区医院将医院的手术与罗克斯公司所提供的麻醉服务通过合同方式捆绑搭售，导致该地区取得资格和行医执照的其他麻醉师无法在杰斐逊教区医院提供麻醉服务。尽管该地区有30％的病人在杰斐逊教区医院接受治疗，但最高法院认为杰斐逊教区医院不具有经济力量，而且案件材料也未显示医院的医疗服务、麻醉服务以及病人的选择受到影响，因此判决该搭售行为不违法。不仅如此，包括奥康纳等4名大法官甚至在同意判决的附词中提出要推翻北太平洋铁路公司诉美国案中所确立的当然违法原则，而对搭售改为适用合理原则予以审查。

那么，经营者集中执法机构能否因集中可能导致搭售而禁止集中？在美国反托拉斯法的判例中，鲜有以集中后企业可能搭售为理由禁止集中的先例判决。有学者认为，既然搭售行为可以通过反托拉斯法的其他条款和相关判例加以禁止，就没有必要在集中时仅仅因可能产生搭售而禁止该集中。

综上，商务部在本案中认定可口可乐收购汇源可能导致市场支配地位传导，显然缺乏必要的市场条件，而以此理由来禁止集中则更缺乏根据。

3、以生存空间挤压为理由禁止集中亦不充分

由于商务部第三点理由中所涉及竞争问题与前文所述的第一点理由关系更为紧密，因此我们接下来可以先讨论商务部的第三点理由。商务部认为：“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。”

说到生存空间的挤压，这事实上也是一个不确定的概念。竞争必然给其他竞争者的生存空间造成挤压。美国反托拉斯法在发展早期阶段，曾一度将关注点集中于对其他竞争者的生存空间的保护上，因而如果竞争者的生存空间被挤压，对反托拉斯法而言就意味着违法。随着后期芝加哥学派的理论发展，反托拉斯法的关注点更多地集中于对整体经济效率和消费者利益的保护，因而竞争者的生存空间受到挤压不仅不意味着违法，还有可能意味着竞争度的加强，意味着消费者将享受更多竞争带来的利益。毕竟，反垄断法保护竞争，不保护竞争者。因此，商务部以其他竞争者的生存空间受到挤压为理由禁止可口可乐对汇源的收购，可能会存在以下问题：首先，如前所述，这一理由所依据的仍然是一个比较传统的理论。在美国法院的沃伦时代，即在芝加哥学派开始主导美国反托拉斯法执法之前的1960年代，美国执法机构和法院曾依据此理论判决一些因降低生产、销售成本，提高整体经济效率，从而挤压其他竞争者生存空间的并购违法。例如1962年布朗鞋业公司诉美国案，在该案判决中，首席大法官沃伦指出：“我们必须注意国会通过保护可生存的、小的、地方业主经营的厂商来促进竞争的立法意图。国会能够宽容为了保护这些厂商和市场可能导致的偶尔过高的成本和价格，而在面对这些竞争问题时应作出有利于去集中化的判决。”沃伦大法官的这种不惜牺牲整体经济效率和消费者利益来打击大企业、保护中小企业的做法，明显带有杰佛逊式的平民主义政治色彩，受到了许多质疑。随着后期芝加哥学派开始主导反托拉斯法的执法，美国执法机构和法院在此方面已经发生了重大的转变。在1997年美国司法部和联邦贸易委员会修订的《横向合并指南》中，已经承认执法机构应审查合并所带来的效率改善。[23]而在法院的判例方面，法院也早已开始接受合并企业以增加整体经济效率为理由提出的抗辩。例如在1996年联邦贸易委员会诉巴特沃斯保健公司案中，法院认为尽管被告的并购可能减少其他竞争者的竞争机会，但该并购为消费者带来了更高质量和更低价格的医疗保健服务，因而驳回了联邦贸易委员会阻止并购的禁令请求。

在可口可乐收购汇源的审查决定中，商务部没有阐述其对集中所产生的整体经济效率改善和消费者利益提高的考虑，而仅仅提到国内中小型果汁企业的生存空间受到挤压，其

考虑的因素显然不够全面和充分。

其次，商务部在这一点理由中，特别提到国内中小型果汁企业的保护，而这一理由还可能会引起外国投资者对我国外商投资政策产生不必要的误解。对此，执法机构应当特别明确其在规范的经济分析和法律解释基础上，如何从《反垄断法》条文中获得适用于本案事实之法律规范的解释过程，以消除不必要的误解。

我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”由此可见，对于集中予以禁止的理由，应当是具有排除、限制竞争的效果。而如何判断一种行为是否具有排除、限制竞争的效果，需要运用《反垄断法》第27条所列举的分析因素加以分析。而当分析出现复数结果或者结论不确定时，还需要结合《反垄断法》的条文体系和立法宗旨去进行检视。具体到本案，执法机构如何能够从对《反垄断法》第27条列举的分析因素中解读出对国内中小型企业的保护？能否将国内中小型企业的保护解释为《反垄断法》第27条中“对其他有关经营者的影响”或“对国民经济发展的影响”？而这种解释是否符合我国《反垄断法》的立法宗旨，即保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展？在这些问题上商务部应该更为明确，才能为市场参与者对法律的适用和界限提供更为清晰、稳定的预期。

4、进入障碍提高可以作为禁止集中的理由商务部给出的第二点理由是：“品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制‘美汁源’和‘汇源’两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。”

实际上，商务部在此点理由中，提出了三个互不相关、分别可以独立作为禁止集中理

由的观点：前面四句讲到集中将使可口可乐控制“美汁源”和“汇源”两个品牌，市场控制力得以加强，这是《反垄断法》所重点关注的一种可能具有反竞争效果的横向并购行为。第五句所提到的碳酸饮料市场的支配地位和传导效应，如前所述，其成立尚缺乏特定的条件和搭售品与被搭售品之间的关联性。而最后一句讲到的潜在竞争对手的进入障碍提高，实际上与前面所提到的集中度增加、传导效应并不存在因果关系，而这一点恰恰是本案中最值得反垄断执法机构关注的地方。

首先，商务部提到可口可乐通过收购汇源将控制“美汁源”和“汇源”两个品牌，这时，果汁饮料市场的集中度将增高。但可口可乐公司在控制了两个品牌具有更高的市场份额之后，是否就必然意味着控制力可以增强？其实并非如此，市场集中度提高仅仅是经营者集中审查分析的逻辑起点，中间还要分析市场结构、进入难易程度等多个因素，才能得出控制力是否提高的结论。

按照美国司法部和联邦贸易委员会于1997年修订的《横向合并指南》给出的方法来进行评估，审查评估的第一步是界定市场和测算市场集中度。市场集中度将运用赫芬达尔一赫希曼指数（HHI，即所有企业的市场份额的平方数相加）计算。如果HHI低于1000，则合并不会造成反竞争效果；如果HHI在1000～1800之间，合并后增加的指数低于100时，不会造成反竞争效果；如果HHI在高于1800时，合并后增加的指数若低于50时，也不会造成反竞争效果。如果计算结果显示不会对市场竞争产生影响，则无须进行下一步审查；如果计算结果显示可能会产生反竞争后果，则需进行第二步和第三步的分析。分析的第二步，是评估合并可能带来的反竞争效果，包括通过单边效果（即合并是否导致企业市场力量加强后，以至于增加其通过单方行为减少竞争的可能性）以及协同效果（即合并增加市场集中度后，市场中企业协同互动减少竞争的可能性是否增加）。与此同时，还要评估市场进入的难易程度（即潜在的竞争者进入市场的可能性和及时性，以及能否对市场中的竞争者形成竞争压力）。例如，如果果汁饮料市场的进入门槛很低，即便市场中存在着一个份额

很高的厂商，其也不会具有市场控制力。因为只要该厂商一提高价格，其他潜在竞争者就会进入市场，夺取该厂商的份额。分析的第三步，是评估合并可能带来效率的改善，以及其带来的效率改善是否足以抵消其给竞争带来的不利影响。另外，还将审查评估合并是否存在拯救破产企业等合理抗辩。欧共体《横向合并评估指南》、日本公正交易委员会200’7年修订的《适用反垄断法评估企业合并的指南》也都采用了与美国1997年修订的《横向合并指南》类似的分析方法。反观商务部的分析，显然欠缺逻辑上的完整性，仅仅凭可口可乐将控制两个品牌，市场份额上升，就跳跃到控制力明显增强的结论。其次，商务部的这一点理由中认为可口可乐收购汇源可能会增加潜在竞争者进入果汁饮料市场的障碍，这恐怕是商务部禁止本案集中最为有力的理由。但首先应当明确，市场集中度的提高、控制力的增强，并非导致市场进入障碍提高的原因。相反，市场进入障碍的高低，却将影响在市场中处于支配地位的厂商对市场的控制力量。如前所述，如果一个市场不存在进入障碍，则即便该市场处于不完全竞争的状态，该市场中处于支配地位的厂商也无法通过控制产出和提高价格获得垄断利润，因为其他的潜在竞争者很快会进入市场，而夺取该占支配地位的厂商的销售额。相反，如果一个市场存在进入障碍，则潜在竞争者无法进入，就会为占据市场支配地位的厂商滥用其支配地位创造了条件。因此，市场进入障碍提高应是反垄断法重点打击的行为，如果经营者集中导致进入障碍增加，则应当禁止该项集中。经济学理论中常见的市场进入障碍有三种：一是法律限制，例如专利；二是进入的高成本，例如Word文字处理软件的巨额研发投入；三是广告和产品差别，“有时候企业可以通过广告和产品差别来构筑对付潜在进入者的进入壁垒。广告可以打开产品知名度并形成品牌效应。例如，百事可乐公司和可口可乐公司每年都花费上亿美元做广告，这样，潜在的竞争者要进入可乐市场就必须花费很高的成本。”通过广告和产品差异化所造成的进入壁垒，不仅可以限制潜在进入者的进入，甚至可以限制已经存在于市场中的中小厂商的销售区域扩张和竞争，“例如，区域性的软饮料厂商在与百事可乐和可口可乐进行竞争时，将面临与潜在进入者同样的壁垒。”

由此可见，可口可乐收购汇源所存在的最大竞争损害隐患在于，可口可乐收购汇源后，可能也会为汇源果汁投入巨额的广告费用，这样一方面会导致潜在竞争者的进入障碍提高，也限制了现存于市场中的其他中小型果汁企业拓展和竞争的机会；另一方面，通过增加汇源的知名度，或者通过标注双品牌等方式利用可口可乐品牌本身的知名度来提高汇源的知名度（这也可以视为品牌知名度的传导，但不是市场支配地位的传导），使得消费者将汇源与其他竞争产品区别开来，减少了原本具有同质性、可替代性的其他果汁饮料产品替代汇源的机会。说到这里，我们不禁想到，可口可乐的广告投入和品牌影响力所具有的传导品牌影响力，排除、限制潜在竞争者进入和既存竞争者拓展销售区域的效应，与商务部所给出的其他两条理由——市场支配地位传导、生存空间挤压有些形似，但又存在实质上的差别。事实上，除了可口可乐公司之外，还有一些日用消费品行业的跨国巨头，它们的广告投入和品牌影响力所造成的竞争损害，也引起了反垄断执法机构的关注。美国也曾有一些针对其他公司的判例，例如1967年的联邦贸易委员会诉宝洁公司案，该案中的被告宝洁公司在当时已是美国日用化学品行业中的巨头，也是各行业中每年广告费用支出最高的厂商。克罗克斯公司是生产液体漂白剂的公司，而当时宝洁公司并未进入漂白剂行业，因此，在宝洁公司收购克罗克斯公司之后，联邦贸易委员会请求法院判令该项并购违法，而美国最高法院最终也认定该项并购违法。美国最高法院在判决书中指出，宝洁公司在并购后将会利用其巨额广告费用预算促销克罗克斯公司漂白剂产品，从而导致市场进入障碍提高；同时，广告和品牌效应将使得消费者降低使用其他漂白剂的弹性，而这些因素都将导致潜在竞争者的进入受阻，综上，可口可乐公司巨额的广告投入和品牌影响力，的确可能增加市场进入的障碍。然而商务部在此点理由中虽提及市场进入障碍提高，但并未提及广告投入和品牌影响力，而仅仅讲到集中和市场支配地位传导导致市场进入障碍提高，似乎在说理方面不太清晰。

5、结语商务部禁止可口可乐收购汇源所给出的三点理由，均存在有待完善之处。在本案集中所涉及的竞争问题当中，市场进入障碍的提高似乎是商务部最应当重点阐述的观点。

市场进入障碍的提高，可以主要从广告投入和品牌影响力的角度，去分析其对市场进入障碍、潜在竞争者、既存竞争者等方面的影响。如果商务部能够从此角度展开论述，相信其结论将更具有说服力，也能够获得更多理论界和实务界的支持。至于市场支配地位传导和搭售、生存空间挤压等竞争问题，作为禁止集中的理由均不够充分。当然，商务部的分析可能基于案件中具体的事实和资料，但由于其公告并未给出详细的阐述，也未公布其分析所依据的资料，所以本文只能依据公告的内容进行初步的评论。对商务部在本次可口可乐收购汇源案中的决定应给予鼓励和肯定。经营者集中控制的执法本身就极为复杂，商务部在经营者集中控制方面的执法必然需要一个成长和积累的过程。同时这个过程对于学者们而言也是一个对新生事物的学习和认识过程，双方可以通过相互的沟通和交流受益。