论文-作品的概念、本质及独创性研究

作品的概念、本质及独创性研究

摘要： 著作为权利之源泉，著作权之客体；著作人乃权利之归属，为著作权之主体。有著作才生著作权；有著作权，法律才有加以保护之必要。因此，著作与著作人是著作权法框架的两大基石。作为著作权客体的作品的概念、本质及独创性是什么，是著作权法首先必须予以解决的问题。

在本文中，作品的概念、本质及独创性之间有着严密的逻辑关系。首先笔者提出作品的概念与本质研究，其次对英、美、德等国家的独创性体系进行阐述，并通过比较得出相关的结论。 关键词：作品；概念；本质；独创性 1作品的概念与本质研究

在各国版权法中，“作品”的概念是在可版权作品概念的基础上附加一系列限制性条件后从可版权作品概念派生出来的概念。由于这一派生的作品概念必须满足一国版权法设定的约束性条件，因此也被称作“版权作品(copyrighted works)”，简称“作品”[1]。 因为各国在版权立法过程中，不仅需要考虑到本国政治、经济、文化和科学技术发展的需要，而且还要考虑到宗教信仰、历史发展背景以及长期以来已经形成的道德准则等诸多因素，并根据预定的立法目标设立相应的界定作品概念的约束性条件，其结果使各国版权法在作品概念上从内涵到外延都存在着程度不同的差异性。就一般而言，各国版权法为界定作品概念所设立的约束性条件大致可以分为两类，一类是正面条件，另一类是反面条件。正面条件是作品构成的必要条件，通常也被称作“作品构成要件”，它通过扩大可版权作品概念的内涵来界定作品概念的范围，从正面对作品的属性予以描述。正面条件一般可能由两个要件构成，其一是要求作品必须满足“独创性(originality)” [2]条件，这是所有建立了版权制度的国家普遍采用的作品构成要件。但是各国法定的“独创性”作品构成要件即使在形式上相同，在实际约束的强弱程度上也不相同，这使得各国版权法的作品概念在同一形式的约束条件下内涵却存在着差异性；其二是要求作品必须符合 “被固定在有形媒介(tangible medium)上”的条件。与“独创性”作品构成要件不同的是，这一作品构成要件不是所有国家的版权法都采用的，而只有那些不承认口头作品(oral works)的国家才把这一条件作为作品的构成要件。由此可见，“被固定在有形媒介上”的作品构成要件不具有普遍性。反面条件是作品构成的充分条件，它通过法律的形式从可版权作品中排除了那些在一国范围内不受版权保护的作品，从外延上限定了作品概念的范围。由于反面条件是根据一国的具体国情设置的，而各国又都有不同的国情，所以版权法设立的界定作品概念的反面条件也就不同。正是因为界定

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作品概念的反面条件具有上述特点，因而对一国版权法中设立的反面条件必须结合该国国情进行分析，不能把不同国家版权法的有关规定作简单的对比，并以此评价一国版权制度的优劣或完善程度。由以上分析可见，正面条件和反面条件的总和构成了一国版权法中定义作品概念的充分必要条件，在该国范围内任何一件可版权作品只有满足了法定的作品构成充要条件才成为受该国版权法保护的版权作品。

版权法保护的是作品，但作品究竟是什么？尽管作品概念包括了作品的本质，但作品的概念显得比较抽象，没有明确回答这个问题，作品的本质清晰地揭示了作品究竟是什么。在我国明确提出“作品的本质是什么”的学者很少，大家往往把作品的概念等同于作品的本质。其实这是不科学的，作品的概念与本质有着特殊的逻辑关系，但它们不能完全划等号。对作品本质的研究还是离不开“思想/表现二分法”，动态的“思想/表现二分法”就是作品的形成过程。本节论述了作品的形成过程，明确了作品载体的概念，通过作品与原件、复制件的比较，得出了作品的本质。

作品的本质是思想与形式载体的统一。需要说明的是，作品绝对不是“思想”与“形式载体”两部分简单的相加，而是一种动态的统一。作为世界公认的著作权制度基本理论的“著作权法只保护表现形式，不保护被表现的思想”，这里的“保护表现形式”实际上保护的是思想的表现形式，即“思想与形式载体的统一”。 2独创性理论比较研究

独创性是作品概念中的正面条件之一，独创性也回答了作为作品本质的“思想与形式载体的统一”中的“思想”与“形式”要达到什么程度才能受版权保护。现实中，所有建立了版权制度的国家普遍把独创性作为作品构成要件的首要条件，不同版权制度之间因独创性的差别导致了其版权作品正面实质条件多样性。独创性含义的差别成为各国版权法内容的重要区别之一。正确理解独创性含义是构建独创理论的关键和基础。本部分以英、美、德对独创性含义的不同理解为内容，进行比较研究并尝试着进行类型化。

2.1英国独创性理论

英国版权法重在保护经济利益。由于版权只涉及思想的表现，而非思想本身，所以版权法是伴随着印刷业传入欧洲才开始发展。印刷商、书商及出版商必须投入巨额资金印刷一部书的第一版。他们面对并不诚实的竞争者准备盗取他们投资的成果，所以这些印刷商、书商便游说当局给予法律保护。于是有利于印刷商的一套权利制度便由此产生。安娜女王法在1709年通过时，作者的权利已得到法律的承认。由印刷商利益转移到作者权利，标志着现代版权的诞生。

版权最初是防止他人未经许可而擅自抄袭作品。随着科技的进步，人类能

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够固定作品的载体越来越多。版权已扩张到阻止别人表演或广播作品。这就可能出现权利重叠的情况。如果一个人改编原作品的形式——把小说改编成舞台剧，或将某书翻译成别国文字——这将可能在权利之间发生冲突。这将需要一种标准来界定彼此之间的权利。从1709年安娜女王法到1842版权法一直未规定“独创性”。在1900年Walter v. Lane案中才首次引起法官们对独创性的讨论。在该案中，原告将Rosebery勋爵在公共场所做的演讲逐字逐句地记录下来，并予以发表。被告未经允许而复制该文章。原告认为被告侵犯了其版权，诉诸法院。此时生效的版权法仍是1842年版权法。Halsbury法官认为：一件作品是逐字句地记录他人的演讲，就欠缺独创性。与此相反，Davey法官却认为：更重要的是被告不应从原告已按照演讲逐字逐句记录所付出的技巧和劳动中受益。因此法庭不应考虑“独创性”的问题。[3]虽然，该案提出了“独创性”问题，但因版权法没有规定而未予考虑。英国传统上习惯通过“技巧和劳动”来决定是否享有版权。这一原则被称为“辛勤收集”或“脑门上的汗水”原则。但本案的意义在于为早期英国判断一件作品是否受到版权法保护提出了一条新思路。该案首次提出了独创性标准，虽然其具体含义尚未确定，但毕竟是独创性的起源。

1911年英国修改了版权法，首次加入独创性的要求；并为以后版权法所保留。1916年Peterson法官在判决书中对英国版权法中的独创性予以详细说明，遂成为公认的经典解释:

“独创性并不意味着作品必须表现一个独创的或具有创造力的思想。版权法不涉及独创性的思想，但与思想的表现联系在一起。例如文学作品只涉及打印或手写的思想表现。需要的独创性也仅涉及思想的表现。版权法并不要求表现必须是创造的或新颖的，但是作品必须不是从其他作品中复制而来——必须是独立创作的”。[4]

2.2美国独创性理论

美国与英国本同属普通法系国家，关于独创性的理论也基本相同。但自90年代以后，美国高等法院对独创性进行了重新解释，堪称最新发展，颇为引人注意。1991年发生了Feist v. Rural案，从根本上改变了传统独创性的含义，以判例的方式对独创性含义进行了最新的解释。鉴于Feist一案在美国版权法中的重要地位，具有里程碑的意义，因此有必要予以充分的研究。

Feist出版有限公司需要出版一本覆盖很大地域的电话指南。Rural电话服务公司为了给几个社区提供电话服务，曾以用户的姓名和地址为内容出版过一本专用电话本。Feist公司希望通过付费的方式获得Rural公司出版的电话本内信息的使用权，但遭拒绝。于是Feist在未经许可的情况下使用了电话本内的材料。Rural公司认为其侵犯了版权，遂提起诉讼。初审法院认为电话簿享有版权，上诉法院确认了这一判决，但联邦高等法院却推翻了这一判决，认为Feist公司不构成侵权。

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美国法院一波三折的审判，最终推翻了“脑门上的汗水”原则，开创了电话簿在英美法系不构成作品的先例。这一判例代表了美国在对“边缘客体”保护上的最新发展。O'Connor法官阐述了联邦法院的观点。认为：一件对事实编辑的作品，如果它体现为具有独创性的选择或事实安排，它就适宜享有版权。但是版权仅限于特殊的选择或安排，版权不应扩展至事实本身。毫无疑问，Feist出版公司从Rural电话公司电话本中摘录的是客观事实信息描述。本案得出三个结论：第一，电话号码簿作为一个整体仍然享有版权。我国国内一些文章介绍该案时，认为电话号码簿整体也不视为作品，不受版权保护。这实际上是一种误解。因为电话号码簿由两部分组成：黄色纸上刊登的是一些广告和序言性文章，具有独创性；白纸上才记录电话号码。其作为一个整体仍享有版权。第二，电话号码是一种客观存在的事实，不具独创性。一切客观存在的基本信息，不需任何想象的延伸，无独创性可言。第三，按字母顺序进行排列和组织缺乏适量的基本创造性。对电话号码的“选择”的“安排”采用的是人们所熟知并常用的方式，不具独创性。Feist一案判决的意义在于：不仅明确了独创性的内涵，融入了适量的创造性的判断，使其标准有所提高；而且将其外延予以明确的界定，采用了量化分析。独创性在本案中分别用来衡量作品的整体、内容的构成和选择、安排方式，堪称典范。

2.3德国法系独创性理论

德国法中作品一词仅包括个人的智力创作。著作权法规定须属于文学、科学及艺术范围内著作，并限于人格、精神的创作。德国法以精神的内容、表现形式与个性为著作适用的要件。作者创作的作品是作者人格的表现，是作者人格的一部分，而且作者的一生都和作品相关联。学说和判例认为创作必须是新颖事物，但不必全新只须与已知事物比较达到可区分的程度即可。依联邦最高法院判例，如果仅重复他人已叙述、撰写或绘制的作品，则不叫创作而仅属再现。此独创性意即创造性。这种创造性首先须是新颖的。仅指主观的新颖，而非客观的前所未有。只要创作者以其智力劳动表现其个性与其他作品相区别，即为新颖。其次须包含着品质要素，即须较日常通用的更具特殊或突出的特性。如果以一般人能力就能完成的就不符合创作的要求。这是个客观判断，以表达是否具有惟一性为基准。例如日常信函，已为公众所熟知并惯用。这种表达便不具独创性。最后，独创性强调精神的创作，须具备思想的表现。因此机械性活动所产生的结果，不是思想的表现，难谓精神的创作，实无独创性可言。如玩具、自然界机械性运动所生偶然事物，甚至计算机、翻译通运作的结果都不具独创性。人格的创作，意味着创作仅限于自然人及著作人的人格特征。以机器人或人类以外的其他动物所完成的著作，则不同人格精神的创作。但如果是人利用机械以自然人意志进行控制而完成的著作，则生人格创作。如用计算机以表现个人思想及情感则符合创作要件。因此，德国不承认所谓法人作品、单位作品，仅限于自然人作品。

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对于汇编作品而言，根据德国著作权法第4条，只有通过对材料（作品或其他稿件）的选择和排列，表现出个人智力创作，才能证明独创性。在适用独创性时，隐含着一个前提条件：即作品的表达是否具有“惟一表达”。如果对材料的编排方式只有少数几种方法，则很难体现独创性。例如按字母编排的电话簿。在存在着多种表达方式的前提下，再考虑作者智力创作的创造力。独创性要求智力创造结果和已有知识相比在表现上存在着差异性，至于它是不是已有知识的再现则不重要。智力创造结果的这一特殊可用“个性”来刻画。著作权保护智力创造结果的个性要求体现了人类对社会文化生活多样化的追求。

由此可见，德国独创性的含义已触及作品品质的判断，其要求极高；并从作者人格的个性化寻求理论根据。在内涵上要求个人智力的创造性；在外延上以表现形式的多元化为前提。并在内涵上的判断多以创作人的主观创造性为标准，而没有一个客观的标准。这就使得许多作品在英国受到保护，而在德国却无独创性适用的前提。最典型的例子就是日常信件。

2.4比较研究结论

独创性作为作品构成要件的首要条件，应当具有明确性，即可以用来衡量作品是否可享有版权的标准。因此，独创性应从“标准”意义上来理解而不应仅从语源、语义上片面理解其字面含义。英国版权制度是在判例基础上发展而来的，以成百上千具体的案例形成的。自1890年至今已近百年，对独创性的理解却表现出惊人的一致，判例法也具有稳定性。法官们在理解独创性时试图以一种更客观、稳定和外观化的标准来理解：在内涵上需要足够的劳动、技巧和投入；在外延上只需满足独立完成即可。这种极低的客观化标准，保护了一大批颇有争议的作品。美国版权法在继承英国固有传统的基础上亦有很大发展。1991年Feist案一改传统含义，重新解释了独创性。在外延上进一步细化，分别从作品整体、构成材料和编排方法三方面予以考查；内涵上则引入了创造性标准。独创性兼有独立完成与创造性双重含义，排除了“脑门上汗水”原则，从而使一些固有编辑作品被排除在版权保护之外。德国著作权法以自然人智力创造性为内容来把握独创性，更多地注重个人的创造性在作品中的反映，突出个性。这就使得独创性被创造性所代替，内涵上同样具有模糊性。这就不得不对创造性从作者主观方面予以解释，通过人格个性化来界定。但创造性存在的客观前提是表达的多样化。缺乏可选择性的表达，即惟一表达，则无独创性可言。独创性作为标准，理应具有明确性，以便适用于所有作品的衡量；但同时又须具有概括性，以其抽象的内涵囊括所有作品的共性。这就使得独创性既有模糊性，以适应各种千奇百怪的案件；又需有明确的内涵以便法官准确把握，不至于因法官的不同而导致相异的结果，从这个意义上来讲，英国为克服判例法的经验性需要寻找一条更为客观、更易把握的标准。德国独创性适用的前提是表达的多样化，实际上也是一种客观化的标准，将一大批表达简单的作品预先予以排除。为了克服成文法的局限性，德国独创性的内涵则更趋主观化，法

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官拥有更大的自由裁量权。

行文至此，虽然不能得出统一的结论，但是通过对各种不同理解的分析，可以进行归纳，予以类型化。笔者认为共有三种典型模式：

（1）英国式独创性=独立完成+劳动、技巧、资金（足够投入）；

（2）德国式独创性=表达多样化的可能+表达的独立个性（足够的创造性）；

（3）美国式独创性=独立完成+适当的智力创造性。

需要指出的是，我国没有在立法上明确独创性的含义，而是直接在法律中引入独创性的概念。审判实践中也没能形成一个相对稳定的独创性标准，以致法官在审理案件时不能运用独创性理论判断，而总是寻找民法上的依据。在理论研究上，“独创性不是抄袭、剽窃他人的成果”如此落后的标准仍然是某些学者坚守的信念，但随着对独创性研究的深入，很多学者介绍了当今世界发达国家独创性理论并尝试提出了我国应遵循的独创性标准。

总之，我国在立法上、审判实践上及理论研究上没有形成一个统一的独创性含义，独创性研究还处于起步阶段。

参考文献：

[1]吴汉东.知识产权法（修订版）.北京：中国政法大学出版社，2002 [2]李明德，许超.著作权法.法律出版社，2003

[3]龚佳.试论对非独创性数据库的法律保护.当代法学，2002（3） [4]韦之.欧盟数据库指令评介.著作权，2000（2）

[5]冯晓青.“思想”与知识产权保护之关系探讨——兼论知识产权劳动学说.

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