最高院公报82个合同纠纷典型判例裁判规则汇编

2020-08-13 来源：客趣旅游网

最高院公报:82个合同纠纷典型判例裁判规则汇编

1.发布悬赏广告行为的性质界定 ................................................................................................... 2 2.客运合同中承运人的附随义务 ................................................................................................... 2 3.主债务人放弃时效届满抗辩权对担保人不生效力 ................................................................... 2 4.实际用款人应与名义借款人共同承担偿还责任 ....................................................................... 3 5.银行的内部操作规程对外不具有效力 ....................................................................................... 3 6.债权人以登报的形式通知债务人转让债权有效 ....................................................................... 3 7.债务人怠于行使到期债权的认定 ............................................................................................... 4 8.债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定不影响债权人对代位权的行使 ............... 4 9.债务人在代位权诉讼中处分其对次债务人的债权无效 ........................................................... 4 10. 不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格 ............................... 5 11.加盖变造印章的行为定性 ......................................................................................................... 5 12.他人多次使用变造的当事人印章如何认定当事人的意思表示 ............................................. 5 13.借新还旧中保证人的责任认定 ................................................................................................. 5 14. 合同违约之诉可否请求精神损害赔偿 ................................................................................... 6 15.逾期付款的损失赔偿 ................................................................................................................. 6 16.如何确定违约金过高的标准 ..................................................................................................... 6 17.解除合同后的扩大损失如何承担 ............................................................................................. 7 18.违约方是否享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权 ............................................. 7 19.合同解除权的行使须合法 ......................................................................................................... 7 20.类似“一物数卖”合同的效力 ................................................................................................. 7 21.借记卡格式条款的效力 ............................................................................................................. 8 22.挂牌出让公告的法律性质 ......................................................................................................... 8 23.撤回要约邀请是否承担法律责任 ............................................................................................. 8 24.缔约过失责任的认定 ................................................................................................................. 9 25.定金和保证金的界定标准 ......................................................................................................... 9 61.保证人无偿转让财产的法律后果 ........................................................................................... 22 62.有关合同效力的一个特殊情况 ............................................................................................... 23 63.合同解释中的文义解释方法的适用 ....................................................................................... 23 66.最高额保证范围的确定 ........................................................................................................... 24 67.当事人约定由纳税义务人以外的人承担税费是否有效 ....................................................... 24 68.法院调整违约金的条件 ........................................................................................................... 25 69.违反预约合同应承担违约责任 ............................................................................................... 25 70.未经政府批准农用地转为建设用地的合同无效 ................................................................... 25 71.关联合同之间的证明效力 ....................................................................................................... 26 73.恶意违约方能否请求减少违约金 ........................................................................................... 26 74.能否以存档合同文本为依据结算建设工程价款 ................................................................... 26 75.建设工程价款利息的起算标准问题 ....................................................................................... 27 76.债务人在债权人发出的债务逾期催收通知书上签字或者盖章行为的效力 ....................... 27 77.以新贷偿还旧贷中保证人能否一概免责 ............................................................................... 27 78.第三人妨害债权实现时债权人如何行使请求权 ................................................................... 28

79.合作开发房地产合同各方是否属“独立经营”的认定 ....................................................... 28 80.停工损失费及优质工程奖励款的性质 ................................................................................... 29 81.债务转让中债权人的同意问题 ............................................................................................... 29 82.借新贷还旧贷与以新贷形式延长旧贷还款期限的区别 ....................................................... 30

1.发布悬赏广告行为的性质界定

《民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”发布悬赏广告是一种民事法律行为，即广告人以广告的方式发布声明，承诺对任何按照声明的条件完成指定事项的人给予约定的报酬。任何人按照广告公布的条件，完成了广告所指定的行为，即对广告人享有报酬请求权。发出悬赏广告的人，则应该按照所发布广告的约定，向完成广告指定行为的人支付承诺的报酬。

（鲁瑞庚诉辽宁省东港市公安局悬赏广告纠纷案——2002年4月12日辽宁省高级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第1期）

2.客运合同中承运人的附随义务

合同义务有给付义务和附随义务之分。给付义务是债务人根据合同应当履行的基本义务，附随义务是在给付义务以外，为保证债权人利益的实现而需债务人履行的其他义务。《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是《合同法》对附随义务作出的规定。在客运合同中，明白无误地向旅客通知运输事项，就是承运人应尽的附随义务。只有承运人正确履行了这一附随义务，旅客才能于约定的时间到约定的地点集合，等待乘坐约定的运输工具。承运人履行附随义务不当，应承担相应的责任。

（杨艳辉诉中国南方航空股份有限公司等客运合同纠纷案——2003年4月10日上海市徐汇区人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第5期）

3.主债务人放弃时效届满抗辩权对担保人不生效力

主债权已经超过诉讼时效，根据《担保法》第二十条第一款的规定（一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务人的抗辩权的，保证人仍有权抗辩），保证人依法取得了主债务人享有的主债权诉讼时效届

满产生的抗辩权。虽然嗣后主债务人又在催款通知书上签字确认债权，放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照《担保法》第二十一条第一款的规定，对于主债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，主债务人放弃时效届满抗辩权的行为，对担保人不发生法律效力。

（中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷案——2003年8月28日最高人民法院（2003）民二终字第93号民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第6期）

4.实际用款人应与名义借款人共同承担偿还责任

实际用款人向贷款人承认实际用款的，实际用款人与名义借款人之间构成共同债务人关系，实际用款人应当与名义借款人共同承担偿还贷款的法律责任。

5.银行的内部操作规程对外不具有效力

根据《全国银行出纳基本制度》中对成把纸币张数的规定，每把纸币应为100张，但该规定仅是银行内部对收入现金进行清点和封存的标准，是银行系统的内部规定，只对银行系统内部的出纳工作具有规范作用，且银行向储户支付现金，不能以“把”数为计量单位。对支付给储户的现金，必须当面清点，并以当面清点的金额为准。因此，《全国银行出纳基本制度》中对成把纸币张数的规定，不能作为认定银行已经按规范全面对外履行付款义务的证据。

（中国建设银行云南省石林县支行诉杨富斌不当得利纠纷案——2002年11月8日昆明市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第6期）

6.债权人以登报的形式通知债务人转让债权有效

《合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。但法律法规对通知的具体方式没有规定。债权人以登报的形式通知债务人，如并未加重债务人履行债务的负担，也未损害债务人的利益，则债务人仅以债权人在报纸上登载债权转让通知不当为由，

否认债权转让对其发生法律效力，法院不应支持。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力。

（何荣兰诉东营市海科化学工业有限责任公司等清偿债务纠纷案——2003年9月11日最高人民法院（2003）民一终字第46号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第4期）

7.债务人怠于行使到期债权的认定

债务人在债务到期后，既不积极向债权人履行到期债务，又不通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人的到期债权，而是与次债务人通过签订延期协议，延长履行债务期限，明显损害债权人的合法权益，导致债权人的债权不能实现的，属于《合同法》第七十三条规定的债务人怠于行使到期债权的行为，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。

（中国农业银行哈尔滨市汇金支行诉江苏省张家港市涤纶长丝厂代位权纠纷案——2002年2月5日江苏省高级人民法院（2001）苏民二终字第299号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第4期）

8.债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定不影响债权人对代位权的行使

债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权的行使。因为在诉讼中，次债务人有权向债权人行使抗辩，涉及债务人与次债务人之间的债权债务关系的事实可以在代位权诉讼中一并查清并加以确认，并不损害当事人的利益。

9.债务人在代位权诉讼中处分其对次债务人的债权无效

进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失主动处分其对次债务人的债权的权利。因为代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。次债务人在代位权诉讼中主动清结其与债务人之间的债权债务，存在逃避诉讼，规避法律之嫌，应属无效。

10. 不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格加工承揽合同约定，承揽人应对制造、安装的设备调试合格后交付定作人的，虽然承揽人进行了多次调试，但双方没有办理设备验收手续，也没有其他证据证明已将设备调试合格，不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格。因为向定作人交付合格的定作物是承揽人的义务，向承揽人按时付款是定作人的义务，两者享有的权利不同，承担的义务也不同。

（吉林冶金机电设备制造厂诉烟台冶金新材料研究所加工承揽合同纠纷案——2003年1月17日最高人民法院（2002）民二提字第16号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第6期）

11.加盖变造印章的行为定性

如果加盖变造印章的行为是当事人本人所为，则该印章虽为变造，但仍能代表当事人的意思表示，当事人应当承担相应责任。

（中国建设银行上海市浦东分行诉中国出口商品基地建设总公司等借款合同纠纷案——2003年7月3日最高人民法院（2001）民二终字第155号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第7期）

12.他人多次使用变造的当事人印章如何认定当事人的意思表示

即使当事人知道在某一交易中他人使用其变造印章，并对该交易行为予以认可，也是就该交易中他人的代理行为予以认可，其效力仅及于该项代理事务。因此，他人多次使用变造的当事人印章，并不产生该变造印章在每项交易中均能代表该当事人意思的效果。

13.借新还旧中保证人的责任认定

虽然担保人未曾为所涉旧贷提供过担保以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷，均与其提供担保的真实意思无关，且并未在其真实意思之外加重其担保风险与责任负担。因此，担保人在为延期履行的债务提供担保后，又以主债务系借新还旧为由主张免除担保责任的，不予支持

（中国农业发展银行青海省分行营业部诉青海省农牧生产资料总公司担保合同纠纷案——2004年3月19日最高人民法院（2003）民二终字第83号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第8期）

14. 合同违约之诉可否请求精神损害赔偿

依据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，亦不包括精神损害赔偿，故本案对要求被告承担精神损害赔偿不予支持，亦不支持要求被告公开赔礼道歉的请求。

（郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案——2003年11月18日南京市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第8期）

15.逾期付款的损失赔偿

当事人双方在合同中约定逾期付款支付利息的同时约定承担违约责任，不违反法律的强制性规定。欠款或逾期付款造成接受款项一方的损失体现为利息的期待利益的丧失。

（西安市碑林区北沙坡村村民委员会诉西安高新技术产业开发区东区管理委员会等拖欠征地款纠纷案——2003年9月2日最高人民法院 (2003)民一终字第40号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第1期）

16.如何确定违约金过高的标准

在当事人对违约金有约定的情况下，一般应当适用约定违约金，但在当事人提出约定违约金过分高于造成的损失时，人民法院依法有权参照一定的计算标准予以适当调整。如何确定违约金过高的标准，根据《合同法》第一百一十四条的

规定精神，应以约定的违约金数额是否过分高于违约行为所造成的损失为标准。

17.解除合同后的扩大损失如何承担

一方当事人提出解除合同时，有权要求对方当事人采取合理措施，尽可能减少因解除合同所造成的损失。因此，一方当事人提出解除合同后，在未与对方协商一致的情况下，拒绝对方提出减少其损失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。

（孟元诉中佳国际合作旅行社旅游合同纠纷案——2004年11月20日北京市第一中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第2期）

18.违约方是否享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权

催告对方履行的当事人应当是守约方，处于违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。

（上海万顺房地产开发公司诉永新实业发展有限公司等合作开发协议纠纷案——2004年4月1日最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第3期）

19.合同解除权的行使须合法

合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序，否则不能引起合同解除的法律效果。

20.类似“一物数卖”合同的效力

当事人以同一标的先后与他人签订两个协议，两个协议内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，依法符合合同生效条件的，不能因前协议有效而认定后协议无效，或认定前、后协议存在效力上的差异。当事人因履行其中一个协议而

对另一个协议中的对方当事人构成违约的，应承担违约责任。

（浙江金华市自来水总公司等诉三清山管委会等联营建设索道纠纷案——2004年11月9日最高人民法院（2001）民二终字第197号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第4期）

21.借记卡格式条款的效力

由储户在借记卡上设立自己能掌握和控制的密码，是保障储户存款安全和防范犯罪的一个手段。但事实证明，尽管储户遵守保密义务，犯罪分子仍然能破解和利用储户设立的密码。在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过错，一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任也推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则，银行以这一理由抗辩难以成立。

（顾骏诉交通银行上海分行储蓄合同纠纷案——2004年12月20日上海市第二中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第4期）

22.挂牌出让公告的法律性质

关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分标准应首先依照法律的规定。《合同法》第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请。刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。

（时间房地产建设集团有限公司诉浙江省玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案——2004年6月15日最高人民法院（2003）民一终字第82号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第5期）

23.撤回要约邀请是否承担法律责任

合同法对要约邀请的撤回未作条件限制，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系，撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。

（时间房地产建设集团有限公司诉浙江省玉环县国土资源局土地使用权出

让合同纠纷案——2004年6月15日最高人民法院（2003）民一终字第82号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第5期）

24.缔约过失责任的认定

根据《合同法》第十五条第一款的规定，国有土地使用权出让公告属于要约邀请，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约,双方当事人尚未形成土地使用权出让合同关系。国有土地使用权出让方因出让公告违反法律的禁止性规定,撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任。

25.定金和保证金的界定标准

《担保法》及其司法解释中规定了定金和保证金的界定标准，即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。

26.未足额缴纳土地出让金及未达到开发投资限额是否影响国有土地使用权转让合同的效力

签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25%以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。因为，土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人之间的权利义务内容，其是否得到完全履行不影响对土地使用权转让合同效力的认定；关于投资开发的问题，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市

房地产管理法》第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。

（南宁桂馨源房地产有限公司诉柳州市全威电器有限责任公司等土地使用权转让合同纠纷案——2004年8月31日最高人民法院（2004）民一终字第46号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第7期）

27.如何认定就借款合同中未履行的债务重新签订的借款合同的效力借款合同双方当事人就借款合同中未履行的债务重新签订借款合同，债务人明知并且认可新合同中的一切内容，没有证据证明新合同的订立违背了当事人的真实意思表示，新合同中关于债务数额的约定，应视为债务人对自己权利的处分。只要该处分行为不损害公共利益，不违反国家法律或行政法规的禁止性规定，即应认定新合同中关于债务数额的约定合法有效。

（兰州市商业银行诉万通实业集团有限公司等借款合同纠纷案——2005年3月8日最高人民法院（2004）民二终字第209号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第9期）

28.以公益为目的的事业单位如何界定

保证人领取企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位。

（中国工商银行福州市五四支行诉长乐市自来水公司等借款担保纠纷案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二终字第262号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第9期）

29.基于地方政府指令而签订的保证合同是否有效

保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，保证人一方面承认其在保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人是不公平的。如果没有证据证明被保证人在与保证人签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段，保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。

30.房屋租赁合同中的押金是否应予返还

房屋租赁合同中的押金，是承租人抵押给出租人的一笔财产，用以保证自己履行租赁合同中的义务。房屋租赁合同终止后，承租人既没有损坏租赁房屋或者租赁房屋中的物品，也没有应交而未交的费用，更没有表示放弃押金权利，即承租人履行了租赁合同中的义务后，出租人应当将押金返还给承租人。出租人以双方签署的由其提供的解除房屋租赁关系格式合同中有“双方再无经济关系”的约定为由，拒绝退还押金，承租人提出异议的，出租人不能免除退还押金的义务。理由是：《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”在签署解除房屋租赁关系协议时，出租人明知其按照租赁合同约定收取的押金尚未退还，作为格式合同的提供者，出租人既然认为“双方再无经济关系”这一格式条款中包含了不返还押金的意思，此时就有义务提醒承租人注意或在协议中注明：这一条款签署后，押金不再退还。出租人并未履行这一义务。鉴于解除房屋租赁关系协议里对押金如何处理只字未提，从“双方再无经济关系”这一格式条款的文字中，不能直接推导出承租人有自愿放弃押金权利的意思表示。因此在租赁合同终止后，出租人仅以承租人签署了终止协议为由拒不返还押金，于法无据，侵犯了承租人的财产所有权。

（徐蕾诉北京中汇信元置地房地产经纪有限公司财产所有权纠纷案——2005年4月20日北京市第一中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第9期）

31.承诺函与担保函的区分

本案中佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承诺函》，函中均有相同的表述：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”首先，从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构

成担保应根据其内容来认定。其次，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。因此，根据《担保法》第三条的规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。

（交通银行香港分行诉佛山市人民政府担保纠纷案——2005年1月4日最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第11期）

32.债权转让未通知债务人是否影响债权转让协议的效力

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力，债务人享有对抗受让人的抗辩权（即受让人在向债务人主张债权时会因债权转让通知尚未到达债务人而暂时受阻），但不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力。

（佛山市顺德区太保投资管理有限公司诉广东中鼎集团有限公司债权转让合同纠纷案——2005年4月5日最高人民法院（2004）民二终字第212号民事判决书载《最高人民法院公报》2005年第12期）

33.拍卖流拍后竞买人应价是否有效

拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在拍卖过程中，当竞买人的最高应价未达到保留价时，根据《拍卖法》第五十条第二款规定，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。此时，尽管拍卖师未依法宣布此次拍卖结束，但客观上已经形成流拍，故竞买人的应价不发生效力。

（曾意龙诉江西金马拍卖有限公司等拍卖纠纷案——2005年10月19日最高人民法院（2005）民一终字第43号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第1期）

34.拍卖过程中拍卖师询价的方式问题

拍卖活动是有着严格程序性要求的民事法律活动。根据《拍卖法》的规定和

拍卖行业惯例，拍卖师应当向拍卖现场的所有竞买人公开报价，并根据应价情况继续加价拍卖，在出现最高应价时落槌宣布拍卖成交。如果拍卖师只是单独询问某一竞买人是否接受某一报价，并在其同意后落槌宣布了拍卖成交，则拍卖师的做法不符合向全体竞买人报价这一拍卖活动必须遵循的公平、公正原则，侵害了其他竞买人公平参与竞价的合法权益，在客观上也未能使委托人的利益实现最大化，故拍卖无效。

35.“三声报价法”在拍卖纠纷中的法律适用

所谓“三声报价法”是拍卖行业的传统报价方式之一，目前仍为我国众多拍卖公司与竞买人所认可。对于拍卖活动是否必须采取“三声报价法”，《拍卖法》没有规定，如果拍卖公司的《拍卖规则》也没有规定，但拍卖师在报价时采取了“三声报价法”，现场的竞买人也接受了这一报价方式，则表明三声报价的拍卖习惯做法已经成为本次拍卖活动必须遵守的规则。因此，如果拍卖师在某一价位上没有经过三次报价，即落槌宣布成交的做法，违反了本次拍卖活动的规则，同时也剥夺了其他竞买人公平参与竞买的机会。因此，拍卖师在该价位上的落槌是无效的。由此可以认为，“三声报价法”是拍卖行业的惯例，虽然法律、拍卖规则对此种报价方式没有规定，但行业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力，相应的拍卖活动的当事人必须遵守。

36.拍卖属于有保留价的拍卖标的应遵循的规则

拍卖属于有保留价的拍卖标的，当最高应价未达到保留价时，根据《拍卖法》的规定，“拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖”。如果公布保留价再次进行拍卖，应当重新进行公告，并按照拍卖行业的惯例，降低保留价。但是在实践中，有的拍卖公司在流拍后，没有结束拍卖活动，而是继续进行拍卖。这一做法并不为法律所禁止。

37.拍卖合同的要约和承诺有特殊规定

合同依法成立，所谓依法，就是要约和承诺应当合法。法律对拍卖合同的要约和承诺有特殊规定，如果拍卖师在某一价位上落槌前，没有向全体竞买人公开报价，也没有进行三次报价，违反了拍卖活动的法定程序和拍卖法公开、公正的基本原则，其落槌行为属于无效承诺。因此，竞买人与拍卖公司之间的买卖合同并非依法成立。

38.流拍后的继续拍卖是否有效

在某一价位上经过三次报价，竞买人没有应价，只是表明其放弃在该价位上的竞买权。如果因未达到保留价，在此价位上没有成交，应为流拍。如果拍卖继续进行，应视为新一轮的拍卖，对新的更高的报价，在该价位上没有应价的竞买人仍享有竞买权。

39.拍卖师有没有权利纠正其在拍卖活动中的错误

拍卖师有没有权利纠正其在拍卖活动中的错误，《拍卖法》没有规定。对此不应一概予以否定或者肯定，应当视具体情况而定。自行纠正错误的基本要求是不违反《拍卖法》公平、公正的基本原则，不违反拍卖程序，不损害他人的合法权益。否则不产生法律效力。

40.解除委托合同只赔偿对方的直接损失

根据《合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，属于法定解除权。虽当事人行使法定解除权亦应承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任。前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失，而不包括对方的预期利益。

（上海盘起贸易有限公司诉盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案——2005年11月22日最高人民法院（2005）民二终字第143号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第2期）

41.保证人的保证责任未经债权人同意不得免除

保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权另行提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

（中国信达资产管理公司石家庄办事处诉中国-阿拉伯化肥有限公司等借款担保合同纠纷案——2006年1月18日最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006第3期）

42.保证人的增加与并存的债务承担的区别

保证人的增加与并存的债务承担在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。

43.如何认定主合同无效时担保人的过错

在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。

（中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行等信用证垫款纠纷案——2005年8月23日最高人民法院（2003）民四终字第21号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第3期）

44.对合同用语的解释规则

当事人签订的合同中，对某一具体事项使用了不同的词语进行表述，在发生纠纷后双方当事人对这些词语的理解产生分歧的，人民法院在审判案件时应当结合合同全文、双方当事人经济往来的全过程，对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断，在此基础上根据诚实信用的原则，对这些词语加以解释。不能简单、片面地强调词语文义上存在的差别。

（厦门东方设计装修工程有限公司诉福建省实华房地产开发有限公司商品房包销合同纠纷案——2005年9月19日最高人民法院（2005）民一终字第51号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第4期）

45.违约方请求解除合同是否支持

根据《合同法》第一百一十条的规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。

（江苏省南京新宇房产开发有限公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案——2004年9月6日南京市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第6期）

46.违约责任中的继续履行问题

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同

义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第（二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。

47.如何确定银行逾期计息标准

银行逾期计息标准应按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付。法院裁判时应当考虑中国人民银行逾期贷款利率的变动情况，不能统一按照某一标准计付。

（福建佳盛投资发展有限公司诉福州商贸大厦筹备处借款纠纷案——2005年10月21日最高人民法院（2005）民二终字第147号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第7期）

48.提供样板房的商品房买卖合同未能订立的责任如何承担

购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当

将收取的定金返还给购房者。

（戴雪飞诉江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司商品房订购协议定金纠纷案——2005年5月18日江苏省苏州市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第8期）

49.无效合同的诉讼时效问题

只有人民法院和仲裁机构有权确认合同是否有效，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。因此，当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。

（北海市威豪房地产开发公司等诉广西北生集团有限责任公司土地使用权转让合同纠纷案——2006年6月2日最高人民法院（2005）民一终字第104号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第9期）

50.确认合同效力的依据

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《中国人民银行关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》属于部门规章，不能作为确认合同效力的依据。

（西安市商业银行诉健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案——2005年9月27日最高人民法院（2005）民二终字第150号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第9期）

51.资金拆借合同效力的认定依据

国务院《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该办法第十七条规定金融机构从事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为，应当受到暂停或者停止该项业务，没收违法所得等处罚。可以看出，该条规定与合同效力没有关系。故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借

合同无效。

52.违约方主张合同无效是否应予支持

债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，而债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持。

53.公有住房买卖合同有关约定的效力

公有住房售出单位对公有住房的共用部位承担着维修责任。售出单位在与公有住房买受人签订的售房协议中，为了不加重自己一方在住房售出后的维修负担，约定买受人不得实施有碍公有住房共用部位安全的行为，这样的约定没有限制买受人正当行使自己的权利，因此是合法有效的。

（河南省郑州市第二建筑工程公司诉王良础公有住房出售协议违约纠纷案——2006年4月24日郑州市中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第11期）

54.可预见性原则的实践应用

在审理合同纠纷案件中，确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性原则”，即违约方仅就其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任，对由于市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，因非违约方过错所致，与违约行为之间亦没有因果关系，违约方对此不承担赔偿责任。

（新疆亚坤商贸有限公司诉新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案——2006年9月12日最高人民法院（2006）民二终字第111号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第11期）

55.债权人转让债权生效后的法律后果

根据《合同法》第七十九条、第八十条的规定，债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人，转让只需通知到债务人即可而无需征得债务人的同意。因此，转让行为一经完成，原债权人即不再是合同权利主体，亦即丧失以自己名义作为债权人向债务人主张合同权利的资格。

（辽宁金利房屋实业公司等诉大连远东房屋开发有限公司国有土地使用权转让合同纠纷案——2006年5月29日最高人民法院(2005)民一终字第95号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2006年第12期）

56.认定显失公平的标准

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据《民法通则》和《合同法》的有关规定，签订合同作为一种双方的民事法律行为，应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此，对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。总之，合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。在此情形下，合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款的，不应予以支持。

（天津开发区家园房地产营销有限公司诉天津森得瑞房地产经营有限公司

特许经营合同纠纷案——天津市第二中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第2期）

57.将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的视为没有附条件根据《合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。合同所附条件，必须是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的。在我国，政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，而不属于当事人约定的范围。当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合《合同法》有关附条件的合同的规定。当事人将法律和行政法规没有规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，同样不符合《合同法》有关附条件合同的规定。根据《合同法》规定精神，当事人在订立合同时，将法定的审批权或者批准权作为合同生效条件的，视为没有附条件。将法律未规定为政府机关职责范围的审批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。

（青岛南太置业有限公司诉青岛市崂山区国土资源局国有土地使用权出让合同纠纷案——2005年12月22日最高人民法院（2004）民一终字第106号民事判决书，载《最高人民法院公报》200年第3期）

58.国有土地使用权出让合同效力的认定

根据《合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，确认合同无效应当以法律和行政法规作为依据，不得以地方性法规和行政规章作为依据。双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》中约定的土地用途与规划和评估报告中的土地用途不同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。

（青岛南太置业有限公司诉青岛市崂山区国土资源局国有土地使用权出让

合同纠纷案——2005年12月22日最高人民法院（2004）民一终字第106号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第3期）

59.法院不能依职权径行裁判解除合同

合同解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉。在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判。

（青岛南太置业有限公司诉青岛市崂山区国土资源局国有土地使用权出让合同纠纷案——2005年12月22日最高人民法院（2004）民一终字第106号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第3期）

60.合作开发房地产合同性质的认定

合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容，有的还要另行签订土地使用权转让合同。其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作，还是单一的土地使用权转让，合作各方是否共享利润、共担风险是主要的认定依据。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。

（长治市华茂副食果品有限公司诉长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案——2006年9月26日最高人民法院（2005）民一终字第60号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第8期）

61.保证人无偿转让财产的法律后果

保证人在承担保证责任期间，将其持有的其他公司的股权无偿转让，事实上造成保证人对债权人进行担保的法人财产的减少。而无论是保证人无偿转让资产，还是受让人无偿受让资产，均未对保证人原有的债务进行处理，也未征得债权人事先同意或者事后认可。由于企业的所有财产是对其全部债务的一般担保，该财产转让行为侵犯了债权人的权利，客观上造成了债权的落空。因此，受让人应当在其无偿受让的财产范围内与保证人对债权人共同承担连带责任。

（抚宁县农村信用合作联社诉抚宁县新兴包装材料厂等借款担保合同纠纷案——2007年4月24日最高人民法院（2006）民二终字第236号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第9期）

62.有关合同效力的一个特殊情况

双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效。

（中国信达资产管理公司兰州办事处诉甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同纠纷案——2007年7月23日最高人民法院（2006）民二终字第159号民事判决书，载《最高人民法院公报》2007年第10期）

63.合同解释中的文义解释方法的适用

当事人对合同条文发生争议时，必须探究当事人内在的真实意思表示，判断当事人真实的意思表示首要方法是判断当事人字面的意思表示。这正所谓合同解释中的文义解释方法，只有在文义解释不能确定该条款的准确含义时，再运用其他解释方法去确定合同条款的含义以及填补合同的漏洞。

（中国银行股份有限公司淄博博山支行诉淄博万杰医院等借款担保合同纠纷管辖权异议案——2007年5月25日最高人民法院（2007）民二终字第99号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2007年第12期）

64.银行违反严格审查义务是否影响其信贷行为的效力

《商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中严格审查义务的民事责任，上述规定与银行的内部规定，均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，银行即使违反相关规定，亦不影响银行与借款人之间的信贷行为的效力和担保合同的效力。

（中信银行股份有限公司天津分行诉风神轮胎股份有限公司等借款担保合同纠纷案——2007年12月6日最高人民法院（2007）民二终字第36号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第2期）

65.最高额保证与普通保证的区别

最高额保证较之普通保证最大的区别就在于其与主债务的关系具有更强的独立性。《担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。而普通保证则因主合同无效而无效。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，不因为最高额保证期间发生的债务余额之增加而加重最高额保证人的保证责任。因此，只要是发生在最高额保证期间内，不超过最高限额的债务的余额，最高额保证人均应承担保证责任。

66.最高额保证范围的确定

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。

67.当事人约定由纳税义务人以外的人承担税费是否有效

虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外

的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。

（太原重型机械（集团）有限公司诉山西嘉和泰房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案——2007年12月21日最高人民法院（2007）民一终字第62号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第3期）

68.法院调整违约金的条件

根据《合同法》第一百一十四的规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。

69.违反预约合同应承担违约责任

预约合同，一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。

（仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案——2007年10月19日上海市第二中级人民法院民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第4期）

70.未经政府批准农用地转为建设用地的合同无效

《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”据此，未经政府批准农用地转为建设用地的合同无效。

（青岛乾坤木业有限公司诉青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局土地使用权出让合同纠纷案——2007年11月30日最高人民法院（2007）民一终字第84号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第5期）

71.关联合同之间的证明效力

双方当事人之间签订的两个合同虽然涉及同一批货物，但因两个合同的订立目的及约定内容各不相同，故应分别依照合同约定确定货物价值，不能以一个合同关于货物价值的约定否定另一个合同的相关约定。

（史文培诉甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷案——2008年4月24日最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第7期）

72.法院对过高违约金的调整应符合哪些条件

《合同法》第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，《合同法》该条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此，应当解释为只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。

73.恶意违约方能否请求减少违约金

如果当事人存在恶意违约的情形，且没有证据能够证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。

74.能否以存档合同文本为依据结算建设工程价款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款

的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。

（西安市临潼区建筑工程公司诉陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案——2007年12月7日最高人民法院（2007）民一终字第74号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第8期）

75.建设工程价款利息的起算标准问题

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”合同有约定的，应当遵从当事人约定，只有在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才分别不同情况适用该条司法解释的规定。

76.债务人在债权人发出的债务逾期催收通知书上签字或者盖章行为的效力债务人在债权人发出的债务逾期催收通知书上签字或者盖章的行为，虽然并不必然表示债务人愿意履行债务，但可以表示其认可该债务的存在，属于当事人对民事债务关系的自认，人民法院可据此认定当事人之间存在债务关系。

（中国农业银行哈尔滨市太平支行诉哈尔滨松花江奶牛有限责任公司等借款合同纠纷案——2008年1月17日最高人民法院（2007）民二终字第178号民事判决书书，载《最高人民法院公报》2008年第9期）

77.以新贷偿还旧贷中保证人能否一概免责

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款

的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。

（上海国际信托投资有限公司诉上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案——2008年8月13日最高人民法院（2005）民二提字第8号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第10期）

78.第三人妨害债权实现时债权人如何行使请求权

债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。

（大连渤海建筑工程总公司诉大连金世纪房屋开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案——2007年11月27日最高人民法院（2007）民一终字第39号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第11期）

79.合作开发房地产合同各方是否属“独立经营”的认定

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自

承担民事责任。”参照上述两条规定，当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。

80.停工损失费及优质工程奖励款的性质

参照建设部《建筑工程发包与承包计价管理办法》第五条规定：“招标标底和投标报价（工程价款）由成本（直接费、间接费）、利润、税金构成。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格规定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”按照上述规定，停工损失费属于“因发包人违约所造成的损失”，优质工程奖励款不属于工程价款范围。

81.债务转让中债权人的同意问题

根据《合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，债务人向债权人出具承诺书，表示将所负债务全部或者部分转移给第三人，而债权人对此未予接受，亦未在债务人与第三人签订的债务转移协议书上加盖公章的，应当认定债权人不同意债务转让，债务人与第三人之间的债务转让协议对债权人不发生法律效力。

（中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行诉三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案——2008年9月3日最高人民法院（2008）民二终字第81号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第11期）

82.借新贷还旧贷与以新贷形式延长旧贷还款期限的区别

借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。

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