----从亲属血缘在中国传统法律生活中的体现谈起
往一个池塘中央投入一颗石子,扑通一声,随着石子的入水,水面会以石子入水的地方为中心,激起一圈又一圈的涟漪,从中央向周围扩散,水波的高度也随着距离的远近而降低,到了远处几乎就看不出来。我们的血缘亲属关系就像这样一圈圈的涟漪,以一个人为中心,这个人,我称其为祖宗,围绕着他,我们形成了个个不同的层次。而单个层次与层次之间,有区分也有联系,于是,也就有了儒家所说的“人伦”。 何谓人伦?百度了一下,知道:人伦是封建社会中礼教所规定的君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友及各种尊卑长幼的关系。那么,人伦在中国传统法律生活中有着怎样的地位,其地位是如何体现的呢?从上面提到的人伦的定义我们就能发现人伦涵盖的内容非常杂而且广泛。于是,无论是从文章篇幅的角度还是从保证文章的深度的去考虑,我选择从占了人伦五分之三的内容的亲属血缘(父子、夫妇、兄弟)这一块内容为切入点,并从刑法、司法、行政法、民法以及经济法五个角度进行详细剖析。
从我国古代法典与史籍中我们可以发现,中国传统法律高度重视刑法。儒家的人伦在法律后果上主要也体现在刑法。西晋《泰始律》首立“准五服以制罪”(但商朝就规定了服制关系),这是刑法的适用原则,是自秦朝开始中国传统法律中首次入律的有关亲属血缘的制度。自晋设立这条刑法适用原则后,以后历代法律对于当事人涉及亲属关系的都是按五服来定罪量刑。其总的原则是:侵犯人身的犯罪,自卑犯尊、以幼犯长,由疏而亲逐级加重。相反,如果是以尊犯卑,以长犯幼,则由疏至亲逐级减轻。比如说,《永徽律疏》中的《贼盗律》规定:诸有所憎恶,而造厌魅及造符书诅咒,欲以杀人者,各以谋杀论减二等;于期亲尊长,及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母,各不减。意思是说,凡因憎恶人而造厌魅及写符咒的办法来诅咒,想要以此杀人的,各以谋杀罪减二等论处;对期亲尊长及外祖父母、丈夫、丈夫的祖父母、父母犯此罪,都不减轻处罚,该判处斩刑。可见,对于尊长,即使卑幼只是有置尊长于死地的想法都会受到刑法的处罚,体现了对尊长辈的绝对权威的服从与拥戴。
而秦朝就开始规定的“收孥”即犯罪连坐制度,我们除了能看到这个连坐、株连制度的残暴与血腥之外,我们能发现立法者肯定也指望通过家族的力量去监督、教化子孙后代,否则就一人犯罪,全家受罚。
我们接着来分析一下亲属血缘是怎样融入并影响到中国传统社会的司法。唐朝的《唐六典》首次明确规定了法官回避制度,“鞠狱官与被鞠狱人有亲属仇嫌者,皆听更之”,以防司法官故意出入罪。因为社会上强调的是一个家一个宗族的团结与完整,因此,在司法过程中,很容易就会被先人情后国法的顺序影响,因此,这个法官回避制度,对于维护司法的公平是有着实质意义。
再从诉讼的角度来谈。孔子曾说过“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”。
意思是父子互相包庇罪行才是最公平的。从西汉宣帝开始,法律接受了这一原则,宣帝下诏明确规定:父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。据此,西汉订立了“亲亲得首匿的相隐制度”。这是指亲属间可以相互首谋隐匿犯罪行为,不予告发和作证。到了唐代,亲亲首匿发展为同居相隐。
那么,亲属血缘关系是如何在行政法上是如何体现的呢?我们常常听说“一人得道鸡犬升天”以及“一荣俱荣,一损俱损”。这两句话所折射出的现象其实是中国传统法律生活中子孙继承父祖爵位获通过“恩荫制度”和“难荫制度”来获得加官进爵的机会。然后,还有一些任官要回避本籍,亲属不得在同一衙门任官等制度都是亲属血缘关系在行政法上的一个体现。
至于民法,我们先看看亲属血缘是怎样影响到中国传统社会中的婚姻生活。《礼记.昏义》中记载“合两姓之好,上以事宗庙而下以继后世”,这就说明了古代一男一女的结合主要是为了能使祖宗永远受到祭祀并且家族有子孙后代传承发展。因此,中国传统社会的婚姻是“父母之命,媒妁之言”。那么,关于离婚的主要规定呢?从战国时起,中国传统社会的离婚主要是沿用“七出三不去”,及不顺父母、无子、淫、妒、口多言、窃盗都要“去”。从这点我们就可以看出,要是从现代的平等自愿的眼光去审视这七出三不去之条,我们可以发现中国传统妇女在婚姻生活中只有“被去”的份儿,在离婚上不享有主导权。尽管到了唐朝妇女可以通过“义绝”制度解除婚姻,但总的来看,妇女解除婚姻的权利一直被剥削,加上对七出之条的揣测,我们会发现婚姻,最终还是为了家族的传承与发展。
那么,其继承制度呢?中国传统社会一直以来的继承制度都是一贯相通的,在爵位等身份方面采用的是嫡长子继承制,在财产方面则是诸子平均制。而这嫡长子继承制,则明显把尊卑长幼的概念深化了,再次从形式与根本上都深化了尊卑长幼的等级差别。
到了亲属血缘在家庭生活中的体现,我将援引几条《永徽律疏》中的条文来进行阐释。《斗讼律》中:诸子孙违犯教令,及供养有阙者,徒二年。就是说,子孙凡违犯祖父母、父母的教诲与命令。以及对他们的生活供养不足的,处2年徒刑。再有,《户婚律》中:诸同居卑幼,私辄用财者,十匹笞十,十匹加一等,罪止杖一百。即同居应分,不均平者,计所侵,坐赃论减三等。因为同居之内必有尊长,尊长既在,子孙不能非法擅自动用家庭财产或者是擅自专行,否则要加以处罚。综上,我们可以发现从法律对家庭生活中的日常细节的关注与规定我们可以发现法律对于尊长的权威及其地位的绝对保护。
最后,让我们看看亲属血缘是怎样融入到了中国传统的经济法中。自中央集权的国家制度成立后,政府的赋税主要是以家庭“户”为单位征收,大家庭对于政府来说就意味着赋税收入的减少,因此商鞅在秦国主持变法时就强行推行小家庭制度,规定儿子成年后必须与父亲分居,否则的话人头税就要加倍。后来这条制度并儒家认为不符合宗族的维持,所以到了曹魏时就从法律中取消。到了宋代,范仲淹创设了“族产”制度,即各家捐给宗族的田产由宗族管理,出租给外姓人
耕种,所得收益用于宗族的祭祀、救济、教育等费用。这种方式,就使得宗族有了自己的经济基础以维持宗族的稳定,能使得宗族以祖宗的名义把单个的小家庭聚合起来,共同壮大整个宗族并使之完整。
综上所述,我们可以发现亲属血缘关系已经融入到了中国传统社会中的方方面面。而以上提及到的亲属血缘在法律生活中的体现只是人伦融入法律生活中的一部分。因此,我们可以断言,中国传统的社会秩序就是典型的人伦的秩序。这种秩序植根于小农经济为背景的封建社会,无论是从立法思想、法律内容还是司法实践,都有着“人伦”的烙印。于是,我们会发现,二千多年以来,中国人的对人事的考虑顺序总是天理再到人情才到国法。再回到当代,我们就会发现,企盼13亿中国人都像欧美国家的人民那样去追求权利、义务及公平,那是不现实也不具备高可行性的。因为中国就是个人情社会,我们可以追求向理性的高度发展,但是,决不能通过叫嚷着“向西方学习”就能成功。我们应该是立足本国温情的土壤,创新制度创新思维来实现我国法制建设的飞跃。
写在后面
马老师:
针对法律儒家化这个课题,我经过思考一共是想到了四个命题。
第一个命题是“法律儒家化的成果是否能制度化?”这个命题,我最终没写是因为我自相矛盾了。我认为应该要制度化,但是,法律儒家化后的成果,其实更多的是在道德范畴去要求一个人,而道德的是不可以量化的,所以,其无法实现制度化。因此,我最终没有写这个题目。但是,我还是想知道,我的分析是否正确?
第二个命题是“西周时法律儒家化的萌芽”。一般都认为法律儒家化是从西汉董仲舒提出“罢黜百家,独尊儒术”为开始的标志,但是,我却在学习西周的礼时,发现其与儒家后来强调的礼、人伦等有深厚的联系且有很多相近之处。可能有人认为西周的时候还没有儒家,谈和儒家化,但是,我却认为,对这个问题根本不需予以重视,因为这就像其实一直都有“人”的存在,只是后来人们定义我们这类生物的统称是“人”,于是我们就成了人。 第三个命题,具体的名字我也没想出来,只是,为写这篇论文翻阅书籍的过程中,发现明清特别是清朝的家规族约非常丰富,而我又非常深刻地记得从夏就开始有不孝罪,因此,我就希望能写一篇全是关于宗族内部的家庭生活的文章。中国从来就是家 国天下,我相信能从这些家规族约中发现很多我国法律文化资源。但是,学校及学院的图书馆藏书有限,在网络上能找到的相信信息业比较少,因此,这个命题,尽管在我看来很有价值,但是,确确实实不好展开。 第四就是现在上交给老师的“人伦在中国传统法律生活中的地位----从亲属血缘在中国传统法律生活中的体现谈起”。写这个命题,一方面是因为上面三个命题都在开始写作后就被我一一否定,于是,在剩下的不多的时间里面,我就希望能籍这次写作的机会书本上关于某一方面的内容连贯起来,既可作复习之用,也可当作业上交,也能把平时看的辅导书的内容用上,比如说我之前听从老师的建议借了有关《唐律疏议》的书回来看,于是,这次写作,就可以援引很多我读到的一些条文规定。
关于我的文章以及我上面谈到的我对那前三个命题的看法,我都希望老师阅读后能当面给我指导或者通过发邮件的方式给予指导也好,我的邮箱地址是:273875299@qq.com!
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