四川省成都市中级人民法院 行政判决书
2019成行终字第104号
上诉人原审原告四川灵通生物科技有限公司。 住所地成都市清江东路1号温哥华广场4楼座。 法定代表人高亮，该公司总经理。
委托代理人尚灵，成都市锦江区四维法律服务所法律工。 被上诉人原审被告成都市工商行政管理局。 住所地成都市致民路6号。 法定代表人谢述钧，该局局长。 委托代理人周茂军，该局干部。 委托代理人曾昊，该局干部。
四川灵通生物科技有限公司以下简称灵通公司因诉成都市工商行政管理局以下简称市工商局工商行政强制一案，不服成都市武侯区人民法院2019武侯行初字第33号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2019年7月22日公开开庭审理了本案。
上诉人灵通公司法定代表人高亮及委托代理人尚灵，被上诉人市工商局法定代表人谢述钧的委托代理人周茂军、曾昊到庭参加诉讼。 本案现已审理终结。
2019年2月16日，市工商局以灵通公司涉嫌侵犯他人注册商标专用权为由，根据《中华人民共和国商标法》以下简称《商标法》第五十五条的规定，对灵通公司的小灵通牌智多锌片剂4件、小灵通牌智多锌颗粒19盒和相关经营资料采取扣留强制措施。
灵通公司认为市工商局采取扣留强制措施违法，遂向武侯区人民法院提起诉讼。
原审法院认定，2019年2月16日，市工商局接到浙江康恩贝制药股份公司以下简称康恩贝公司对灵通公司侵犯其注册商标专用权的投诉后，以灵通公司涉嫌侵犯康恩贝公司注册商标智多星的专用权对灵通公司进行立案调查。
市工商局在对灵通公司进行检查中认为，该公司生产经销的小灵通牌智多锌颗粒剂和咀嚼片两种产品的外包装涉嫌侵犯他人注册商标专用权，遂根据《商标法》第五十五条的规定，对灵通公司作出成工商经监字2019第4－001号《扣留封存财物通知书》，同时扣留了灵通公司的产品及经营资料。
另查明，2019年3月19日，市工商局向灵通公司作出《解除行政强制措施通知书》，解除其于2019年2月16日对灵通公司扣留物品及经营资料的强制措施。
灵通公司是否侵犯康恩贝公司注册的智多星商标专用权，市工商局至今尚在查处中。
灵通公司认为市工商局采取扣留强制措施违法，遂向人民法院提起诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第二项的规定，市工商局对灵通公司作出的扣留封存行政强制措施，具有可诉性，属于行政诉讼受案范围。
根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，市工商局作出的成工商经监字2019第4－001号《扣留封存财物通知书》中未向灵通公司告知起诉期限，灵通公司是在2019年2月16日收到该通知书，应从那时起就知道具体行政行为的内容，故灵通公司至迟应当在2019年2月16日前就市工商局作出的扣留封存行为向法院提起诉讼，因此，灵通公司是在起诉期限内提起诉讼的。
根据《商标法》第五十五条第一款的规定，并参照《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条的规定，市工商局作为注册商标的行政主管部门，根据康恩贝公司的举报，有权对灵通公司涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行立案查处，市工商局作为办案机关在查处违法过程中，可以根据具体情况对涉嫌物品采取先行扣留的行政强制措施，且市工商局作出的扣留的具体行政行为是经过上报批准的，故市工商局是有权对灵通公司的产品及经营资料进行扣留、封存的行政强制机关，市工商局的行政强制行为符合《商标法》第五十五条第一款四项的法律规定，同时也符合《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条的规定。
至于灵通公司的行为是否构成侵犯他人注册商标专用权，由于《商标法》及
其实施条例对工商行政管理部门查处商标侵权案件的期限未作明确规定，市工商局对灵通公司涉嫌侵犯商标专用权案件至今尚在查处中，并未得出结论，故灵通公司的行为是否构成侵犯他人注册商标专用权，需等待市工商局先行确认。 综上，市工商局对灵通公司扣留产品及经营资料的行政强制措施行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，扣留的行为合法。
灵通公司要求确认市工商局的行政强制措施行为违法的理由不成立，不予采纳。
对灵通公司的诉讼请求不予支持。
遂依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决驳回灵通公司的诉讼请求。
宣判后，灵通公司不服，向本院提出上诉，其主要理由是1、根据《商标法》第五十五条第四项的规定，行政机关只有在有证据证明行为人有侵犯他人注册商标专用权行为的情况下，才可对涉案物品采取扣留强制措施。
而市工商局没有调取康恩贝公司的注册商标证书和产品外包装，仅凭康恩贝公司的投诉，就对灵通公司的产品及经营资料采取扣留强制措施，该扣留强制措施没有事实根据。
2、灵通公司生产的小灵通牌智多锌产品系非医用营养品，该产品属于商标分类中的3005类，而康恩贝公司注册的智多星商标不在同一类。
灵通公司的产品与康恩贝公司注册商标的使用产品既不类似也不相同，不构成对其注册商标的侵权。
3、市工商局在其作出行政处罚决定前未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，和当事人应当依法亨有的权利，其行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定。
市工商局采取扣留强制措施至今未作出处理决定，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二项和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十六条中关于对于先行登记保存的证据，应当在七日内作出处理决定的规定。 综上，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。 请求撤销原审判决及市工商局的具体行政行为。
被上诉人市工商局辩称，我局在接到康恩贝公司要求对灵通公司，侵犯注册
商标的违法行为进行查处的投诉后，对灵通公司进行了调查，发现灵通公司在其生产的小灵通补锌产品外包装上使用了与智多星读音相同、文字相似的智多锌字样，该字样在包装上处于显着位置，给人以强烈的视觉冲击，具有明显的商品标志作用。
而且上述产品均是通过各大药店及医药单位进行销售，与康恩贝公司的销售渠道一致。
且灵通公司的产品与康恩贝公司的产品均用于缺锌人群食用，用途相同。 根据上述检查事实，我局认为灵通公司的产品外包装易使普通消费者在两公司的产品之间产生混淆，涉嫌侵犯他人注册商标专用权，故对其涉嫌产品采取扣留强制措施。
灵通公司混淆扣留强制措施与行政处罚、扣留强制措施与先行登记保存证据措施的区别，其诉称我局执法程序违法的理由不能成立。
综上，我局采取扣留强制措施事实清楚，适用法律正确，应予维持。 请求驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，双方当事人对以下事实不持异议1、2019年2月16日，市工商局以灵通公司涉嫌侵犯康恩贝公司智多星注册商标的专用权，根据《商标法》第五十五条的规定，对灵通公司作出了成工商经监字2019第4－001号《扣留封存财物通知书》，决定对灵通公司生产的小灵通牌智多锌片剂4件、颗粒剂19盒以及经营资料1箱予以扣留。
2、2019年3月19日，市工商局向灵通公司作出《解除行政强制措施通知书》，解除该扣留强制措施，退还了被扣物品。
上述事实有市工商局作出的成工商经监字2019第4－001号《扣留封存财物通知书》、市工商局扣留封存4－001号财物清单、市工商局作出的《解除行政强制措施通知书》为证，本院予以确认。
市工商局主张灵通公司涉嫌侵犯康恩贝公司注册商标专用权，采取扣留强制措施正确，向原审法院提供以下证据材料
1、2019年10月18日，康恩贝公司向市工商局递交的《查处四川灵通生物科技有限公司侵犯我公司商标专用权的请求》，该请求书中以灵通公司侵犯其智多星商标的专用权为由，请求市工商局查处。
2、市工商局调取的，成都市商标事务所出具的康恩贝公司注册商标档案二份。
以证明康恩贝商标为合法有效的注册商标。 该证据材料是市工商局在一审庭审中提供的。
3、2019年2月16日，市工商局在灵通公司位于成都市西大街社保大厦709室的办公室检查时，所作的现场检查笔录。
主要内容为经检查认为，灵通公司生产的小灵通牌智多锌颗粒剂和咀嚼片两种产品外包装，正反面醒目处印有智多锌三个大字，而左上方标注有小灵通三个明显字体小于智多锌的字样。
现场查获该公司智多锌产品的购销合同及相关资料等。 对上述物品予以扣留封存。
4、2019年2月16日，市工商局第4－001号财物清单。
主要内容为，灵通牌智多锌片剂1×2瓶×40盒，4件；小灵通牌智多锌颗粒4×12袋盒，19盒；已封存的经营资料1箱。
5、小灵通牌智多锌产品外包装、宣传单、说明书各一份。
6、2019年10月18日，康恩贝公司以灵通公司生产的小灵通牌补锌剂外包装与本公司注册的智多锌相近似，侵犯其智多星注册商标专用权为由，起诉灵通公司的民事起诉状。
7、市工商局行政处罚案件有关事项审批表。
载明，市工商局对灵通公司采取强制措施经过内部审批程序。
8、市工商局向灵通公司送达成工商经监字2019第4－001号扣留封存财物通知书的送达回证。
上诉人对第1、3、4、7、8项证据材料无异议；对第6项证据材料的关联性提出异议，认为其只能证明康恩贝公司与灵通公司之间存在民事纠纷，该证据与本案没有关联性；认为第2项证据料材料未在举证期限内提供；认为第5项证据材料在一审中未向法庭提供。
本院经审查认为，市工商局提供的第1、3、4、7、8项证据材料具有真实性、合法性、关联性。
其中，第3、4、7、8项证据材料能够证明市工商局采取强制措施经过调查
取证及内部审批程序。
第5项证据材料，市工商局在一审举证期内向法院提供的证据清单中列有该项证据材料，且在庭审中出示，灵通公司质证时未对该证据材料提出异议，故灵通公司对该项证据材料的二审质证意见不能成立，该证据材料具有真实性、合法性和关联性。
上述共6项证据材料本院予以采信。
第2项证据材料市工商局系逾期举证，且未提出延迟提供该证据的正当理由。 第6项证据材料与本案没有关联性，该两项证据材料本院不予采信。 根据以上有效证据，本院认定以下事实2019年2月16日，市工商局根据康恩贝公司的投诉，对灵通公司进行立案调查。
当日，市工商局在调查过程中发现该公司生产的小灵通牌智多锌颗粒剂和咀嚼片，在其产品包装盒上正反面醒目处都印有商品名称智多锌，左上方标注的注册商标小灵通三个字体明显小于智多锌的字样。
市工商局认为灵通公司的上述产品外包装涉嫌侵犯康恩贝公司注册商标专用权，遂根据《商标法》第五十五条的规定，对灵通公司作出成工商经监字2019第4－001号《扣留封存财物通知书》，扣留灵通公司生产的小灵通牌智多锌颗粒剂19盒和咀嚼片4件及经营资料。
2019年3月19日，市工商局向灵通公司作出《解除行政强制措施通知书》，解除扣留强制措施。
退还灵通公司上述被扣留物品。
市工商局向原审法院提供了以下法律依据 1、《商标法》第五十五条第一款第四项。
2、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项。
3、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条。
4、国家工商行政管理局第100号令《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条。
本院经审查认为，上述法律、法规及规章是针对工商行政机关履行工商行政管理职责而制定，适用于本案。
本院认为，市工商局在采取扣留强制措施时，虽向灵通公司告知了诉权，但未告知起诉期限，因此灵通公司起诉期限的确定，应适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，最长起诉期限应为两年，灵通公司于2019年2月1日提起诉讼未超过起诉期限。 《商标法》第五十五条第四项虽然规定工商行政管理部门在查处涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为时，有采取查封、扣留强制措施的权利，但该条也规定采取强制措施的前提是要有证据证明行为人涉嫌侵犯他人注册商标专用权。 本案中，根据市工商局提供的有效证据，不能证明其在采取扣留措施时已经查明康恩贝公司享有智多星注册商标专用权，而灵通公司生产的小灵通牌智多锌颗粒剂和咀嚼片两种产品，涉嫌侵犯康恩贝公司的该注册商标专用权。 即市工商局在采取扣留强制措施时收集的证据不足以证明灵通公司涉嫌侵犯康恩贝公司的注册商标专用权。
故市工商局对灵通公司采取的扣留强制措施，主要证据不足。 原审判决认定事实不清，证据不足。
《中华人民共和国行政处罚法》是行政机关在执法过程中，对行政相对人违反行政管理秩序的行为，给予行政处罚时应当依照的法律，而本案讼争的行政行为是行政强制措施，故该法不适用于本案。
灵通公司主张市工商局对其采取的强制措施应当适用《中华人民共和国行政处罚法》中的程序性规定的理由不能成立。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第二项的规定，判决如下 一、撤销成都市武侯区人民法院2019武侯行初字第33号行政判决。 二、确认成都市工商行政管理局2019年2月16日对四川灵通生物科技有限公司采取的扣留强制措施违法。
二审案件受理费人民币100元，由被上诉人成都市工商行政管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈永红 代理审判员郑
红
代理审判员赖成珍 二○○五年八月十七日 书记员刘玉琬 附相关法律条文
1、《中华人民共和国商标法》第五十四条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。 第五十五条第一款第四项县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权四检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。
2、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第五项所称侵犯注册商标专用权的行为一在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志用为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。
第五十一条对注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。
3、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为一将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。
4、国家工商行政管理局第100号令《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以采取先行登记保存措施；法律、行政法规规定扣留、封存等行政强制措施的，可以根据具体情况实施。
采取先行登记保存措施或者扣留、封存等行政强制措施，或者解除行政强制措施，应当经局长批准。
第二十六条第二项、第三项对于先行登记保存的证据，应当在七日内及时作出处理决定二依据法律、行政法规可以扣留、封存的，决定扣留或封存；三违法
事实不成立，或者依法不应予以没收，或者依法不应予以扣留、封存的，决定解除登记保存措施。
5、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十七条第二款行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
6、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第三项人民法院审理上诉案件时，按照下列情形，分别处理三原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
7、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》四十一条第一款行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
第五十七条第二款第二项人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。 二被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。
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