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摘
要
关键词共同犯罪犯罪故意中图分类号：D914
实行行为
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若干问题分析
李兵刘东姜传伟
司法实践中，关于共同犯罪中的共同的犯罪故意、共同的实行行为以及如何认定共同犯罪中的犯罪中止等问题，
一直存在着争议或者说是模糊认识。本文拟通过案例研讨的形式，对有关问题进行澄清，以减少司法实践中的不当判罚。
文献标识码：A
文章编号：1009．0592(2010)10—012．03
作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情形。”本案中的存折作为能即时兑现的有价凭证，若不提取现金，票面金额不计入盗窃数额。王、张两被告人除盗窃存折外，盗窃的其余现金仪700元，尚未达到盗窃罪数额较大的标准(当地的标准为1000元)。如果两被告人的行为到此为止，两人的行为尚不构成犯罪。后刘某欲提取现金，张某予以阻止。但王瞒着张提取了存折上的存款5万元，张某对此不知情，亦未分赃，根据主客观相一致的原则，行为人只对其认识范围内的事情负责，对认识不到或根本不可能认识到的内容是不负责的，因此张某对此5万元不应承担责任，张某的行为不构成犯罪。
第二种意见的理由是：刘某与张某系共同盗窃，张某应对整个犯罪结果负责，因此，张某的行为构成盗窃罪。在王、张共同盗窃存折后，其盗窃行为还没有完成，刘某提取存折存款5万元是盗窃行为的继续，但对王提取存款5万元之事，张某不但自己没有实施，还曾阻止刘某提取，王提取存折存款5万元是瞒着张实
笔者同意第三种意见。理由是：刘某与张某共同盗窃存折及价值700余元的现金和物品，后刘某又提取存折上的存款5万元，至此，其盗窃过程全部完成，提取的5万元存款及700余元的现金和物品，是本案的盗窃数额。王与张系共同犯罪，共同犯罪的各个行为人之间相互连结，相互利用，形成一个有机的整体，他们的行为与犯罪结果之间均存在因果关系。刘某提取存折现金是利用了自己与9长某的先前盗窃行为，这一行为是主行为的延续，是实行行为(主行为)所造成的结果，而且是主行为的认识范围之内的，张某应对整个案件的后果即本案的总数额负责，因此其行为构成盗窃罪。刘某提取存折现金的行为，张某虽曾予以阻止，但没有采取有效的措施防止犯罪结果的发生。因此，本案中张某的行为构成盗窃罪，不属于犯罪中止。
第一种意见的理由是：刘某与张某共同盗窃存折一个及700元的现金后，张某再没有实施其他行为，张某只对其实施的行为负责。而此时存折上的5万元存款还未提取，失主即使没有存折，也可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失。根据1997年lt月4日最高人民法院《关于审理盗窃罪案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项第二目的规定：盗窃“能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等
式避免实际损失的，票面额不
施的，张某是自动放弃犯罪，构成犯罪中止。虽然共同犯罪具有整体性特征，但实际上是由各共犯的独立行为组成的，其中个别共犯自动停止犯罪，就与共同犯罪脱离了关系，应视为该共犯的犯罪中止。虽然张某没有有效地防止犯罪结果的发生，但张某曾阻止刘某提取存折上的存款，且当时刘某也答应不再提取。至于后来刘某瞒着张某提取现金是张某无法避免的，张某的犯罪中止应以其力所能及的范围为限。9长某努力阻止刘某继续实施犯罪，虽因能力有限而阻止无效，但不影响其犯罪中止的成立。
本案牵涉两方面的理论问题，一是犯罪的实行行为及主观故意，其中包含主客观相一致及何为确定的故意、何为不确定的故意；二是怎样正确理解犯罪中止。
一、对第一种意见的评析
1．第一种意见错误之一是对犯罪的实行行为的把握不准确。我国刑法理论的通说认为：犯罪的实行行为，是指“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。”如故意杀人罪的实行行为就是“杀人”行为，盗窃罪的实行行为就是“盗取公私财物”的行为。本案中犯罪的实行行为始于两人进入失主家，终于携带所盗取的钱和存折离开失主家。而其后行为，包括刘某提出将存折的钱提取、张某阻止及刘某私自提钱的行为都不是犯罪的实行行为，而只是犯罪的附随行为，但是，这种行为使犯罪结果得以扩大。这种扩
案例：2004年3月的一天上午lO时许，犯罪嫌疑人刘某伙同犯罪嫌疑人张某携带凿子等作案工具，到某市某街道办事处一商住楼内，采用撬锁入室的手段，盗窃现金700元、以及金额为5万元的建设银行活期存折(无密码)一个。后来刘某欲将存折上的5万元存款取出，张某予以阻止，刘某当时答应不再提取现金。但以后刘某瞒着张某到建设银行将存折上的5万元存款全部取出并占为己有，张某对此不知情。案发后，公安机关从刘某处追回赃款20000元发还被害人。刘某、张某的认罪态度较好，有悔罪表现。
本案在审理过程中，对刘某的行为构成盗窃罪没有异议，但对张某的行为如何定性有分歧，主要有以下三种意见：
第一种意见认为张某的行为不构成犯罪。第二种意见认为张某的行为构成盗窃罪中止。
第三种意见认为张某的行为构成盗窃罪，但不属于犯罪中止。
作者简介：李兵、刘东、姜传伟，蓬莱市人民检察院。
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大的结果与实行行为有必然的因果联系，应视为盗窃行为的犯罪内容及发展趋向的认识并不明确，而希望或者放任危害结果发生结果。有时犯罪结果的造成或扩大在时间上是滞后于实行行为的心理态度。犯罪故意的不确定主要表现在三个方面：其一，对的，比如甲欲杀乙，将慢性毒药放入乙的饮食中，致乙数月后死故意的具体内容认识得不明确。故意的认识内容具体包括如下亡。甲的犯罪结果在实行行为终了后数月才出现。此案被害人几方面：一是对侵害的性质认识不明确，如对自己行为会发生死损失5万元的犯罪结果就是滞后于犯罪的实行行为出现的。
亡结果还是伤害结果处于不确定状态；二是对侵害的对象认识不正是由于对犯罪的实行行为把握不准，导致了对犯罪故意的明确，对自己行为直接作用的物究竟是什么或人究竟是谁的认识认识出现偏差。犯罪故意必须与犯罪的实行行为相对应，这实际处于不明确状态，例如行为人向人群射击，是打死甲，还是乙，抑上就是我们常说的主客观相统一原则。主客观相统一是指行为或是丙，都不能肯定；三是对侵害的范围不明确，行为人对自己的时的主观故意与客观行为的一致性。行为前的故意和行为后的行为会造成多大的危害结果，波及多少犯罪对象，处于不确定状故意都不是犯罪故意。比如，行为人事前想伤害被害人，但在行态，例如爆炸会炸死一人或多人等等。其二，故意的认识程度不为过程中起了杀心并杀死了被害人，这要定杀人而不能定伤害；确定，就是说行为人认识到自己行为的发展趋向具有多种可能同样，行为人以伤害的故意致被害人重伤，而事后想当时杀了被性，具体表现为两种情形：一是危害结果是否发生，即危害结果可害人就好了，这时仍要定伤害而不能定杀人。就本案看，刘某提能发生，也可能不发生，例如，行为人在射击打猎时发现自己可能出提钱张某予以阻止这一事实已不是犯罪的实行行为，此时张某打中牧童，也可能打中猎物，就是这种情形不确定的故意；二是危不管对此形成何种认识，这种认识也已不是犯罪故意的认识内害结果如何发生，即发生何种危害结果不确定。如在斗殴过程容，如果以此时张某的故意来认识此前的实行行为，这实际上是中，犯罪嫌疑人有匕首对他人胸部猛刺，是致他人死亡还是伤害，以事后的认识取代了行为时的故意，违背了主客观相统一的原行为人的认识可能不很确定。其三，行为人希望或者放任这种不则。
明确的危害结果的发生。
2．第一种意见的错误之二是对犯罪故意尤其是共同犯罪的不确定故意又可以分为概括故意、择一故意与未必故意三故意的认识内容有模糊认识。首先，本案是共同犯罪，其犯罪故种。
意是两人共同的犯罪故意，其认识范围是犯罪的整体实行行为和概括故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结结果，既包括对自己所实施行为与结果的认识也包括对虽非自己果，只是对侵害范围与侵害性质认识尚不明确的心理态度。概括实施但属于犯罪整体行为有机组成部分的他人(共犯人)的行为故意内容的不确定性表现在三个方面，即侵害客体的不明确，危与结果的认识。换言之，共同犯罪故意的认识因素包括两方面：害范围或程度的不明确和侵害对象的不明确。
一是对行为的认识，即认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而择一故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结是与他人共同实施犯罪；二是对犯罪结果的认识，都不仅认识到果，但对侵害的具体对象尚不明确的心理态度。择一故意的侵害自己的行为会导致某种危害结果，而且认识到其他共同犯罪人的客体已经明确，而且侵害对象的范围也有限制，只是具体的侵害行为会导致该种结果。二人对行为的认识是一致的，都认识到自对象还不明确。
己与他人共同实施盗窃；对共同行为危害结果也都是有认识的，未必故意是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会只是认识的程度或确定性程度不同。
的结果，并希望或放任这一结果的发生的心理态度。未必故意的其次，关于犯罪故意认识因素的分类。我们知道，根据犯罪实质在于行为人的认识程度，即行为人对危害结果是否发生的认故意的意志因素，可以将犯罪故意分为直接故意与间接故意；而识处于不肯定状态，即危害结果可能发生也可能不发生。在意志根据行为人对危害结果的认识内容与认识程度，又可以将犯罪故因素上，希望意志与放任因素都可以构成未必故意，不能把未必意分为确定故意与不确定故意。
故意等同于问接故意。
确定故意又称绝对故意、无条件故意，是指行为人明智自己明确了确定故意与不确定故意的含义及其特征后，我们再来的行为一定会发生某种具体的危害结果，并希望或放任这种结果看本案。本案中，张某与刘某虽然对自己行为的性质(包括共犯发生的心理态度。确定故意有三个特征：第一，认识目标的明确关系与盗窃行为)、犯罪对象等有明确的认识，但对能盗取多少财性，行为人韵行为直接指向某一具体的侵害对象，追求特定的危物即对行为危害的具体后果的认识是不明确的，不仅张某对此是害结果；第二，认识程度的肯定性，行为人对其行为的发展趋向认不明确的，刘某在行为终了前对此也是不明确的，他也不知道到识到唯一可能性，即预见到自己的行为一定会发生某种特定的危底能盗得多少钱和最终能给被害人造成多大损失，所以其故意是害结果，别无其他可能性；第三，意志的坚决性，行为人积极造成一种不确定的故意。从不确定的故意的三种类型看则属于概括危害结果，并希望特定的危害结果发生。
的故意。应当注意的是，不能因为行为人对危害结果的发生的认不确定故意，又称相对故意、附条件故意，是指行为人虽然明识处于不确定状态，便否认行为人对危害结果的明知。不确定故知自己的行为会发生危害社会的结果，但对危害结果发生的具体
意也是犯罪故意的一种，说明行为人认识到危害结(下转第15页)
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诉讼要求一定范围内的人必须共同诉讼，个人单独诉讼将以当事三、类似必要共同诉讼原理下重构的共同犯罪附带民事诉讼人不适格遭到驳回。类似必要共同诉讼中个人单独诉讼虽不违由共同犯罪引起的赔偿诉讼是类似必要共同诉讼，是可分之法、但一旦共同诉讼则要实行诉讼资料统一和程序进行统一的类诉，受害人可以将全部致害人都作为共同被告，在一个诉中解决似必要共同诉讼。4伺有必要共同诉讼适用于共同诉讼人对同一损害赔偿问题，也可以只以其中的部分或者个别致害人作为被个诉讼标的具有共同的权利或者义务，共同诉讼人必须全体共同告，要求部分致害人先行赔偿。对部分致害人起诉的案件中所作参加诉讼并且他们之间存在共同损益关系的案件。我们现行的的判决对未参加诉讼的其他致害人具有法律效力，履行给付义务必要共同诉讼制度和必要共同诉讼理论主要适用于这类案件。⑦
的致害人可以依此裁判向未参加诉讼的其他致害人追偿相应份关于类似必要共同诉讼的概念，台湾学者姚瑞光认为：诉讼额。如在前案刑事附带民事诉讼判决生效之后，其他致害人归案标的对于数人必须合一确定，法律上数人非必须共同诉讼，亦未后，受害人在一定的条件下仍然可以向其诉求损害赔偿，此时该明定得由一人单独诉讼，数人中任何一人各有独立实施诉讼之权致害人民事赔偿义务的承担应受到先前判决的约束，在赔偿项目能，该一人诉讼所受之判决，依必须合一确定之法理，其确定力和数额方面，应以前述生效裁判所确定的赔偿项目和数额为准，(既判力)及于未诉讼之他人，若数人共同诉讼，其地位即与固有后诉仅仅确认该致害人对前述生效裁判确立的赔偿义务承担连必要共同诉讼人相同者，称为类似必要共同诉讼。帝类似必要共带责任。
同诉讼的合一确定的含义，从诉讼进行的过程来看，是指共同诉讼人相互间成为一个整体，与对方当事人只存在一个诉讼；从诉
①刘金友，奚玮．附带民事诉讼理论与实务．法律出版社．2005年版．第98页．
讼的终结点，即既判力的主观范围来看，是指共同诉讼中其中一。赌嚣嚣裂茹黧粪蒿喜蓑炎翥鬟琶!纛髫拳：戮薹篇：i：哭嚣翼；曩警甏
人受到判决拘束，其他人也必然受到判决拘束，法院对这个诉讼鬟嚣裂含童雪祟耋薷蠢葚蓉翥禁景量凳会誓莲笋霎蓬篓茹』：：溅嚣鑫茎萋冀嵩震蓑艾
标的所作判决对各个共同诉讼人不得发生歧异。这样的诉讼，即
承担同等责任。”
使在其中一人起诉或被诉时，法院判决的效力及于其他本应成为粲．③8江苏省高级人民法院关于审理附带民事诉讼案件若于问题的意见’第¨条’第12
该案的共同诉讼人的其他人。尽管“其他共同诉讼人”可以再行起诉或被诉，但是理论上不允许其另案所获的判决与上述判决的害嚣篙翁耄金嚣霎霪霉蚕焉篙父喾篙慧1件：．2若00下5罂：嚣翥裴3。耙
⑥【日】高桥宏志著．张卫平，许可译．重点讲义民事诉讼法．法律出版社．2007年版．第效力对同一诉讼标的产生排斥或矛盾。⑨同一原告对两个以上的⑦章武生．段厚省．必要共同诉讼的理论误及与制度前构．法律科学．2007(I)．
连带责任人提起的诉讼即属于类似必要共同诉讼。⑩
蓦釜蔫耋豢妻霉姜鋈蓑嚣辜墨交莲雯攀盆墓蓉?黧攀毒菇：兽．页．
(上接第13页)果是否发生和各种可能性，仍表明行为人已认识的表现存有模糊认识。
到自己的行为会发生危害社会的结果。就本案而言，说张某对因关于犯罪中止，我国刑法强调的是自动性和有效性并存，缺盗取存折而造成被害人5万元损失这一后果没有“故意”、“不明一不可，这一要求带有客观处罚条件的色彩，而不采用主客观相知”是不正确，不能把“不确定”与“明知”对立起来，不确定故意是一致的原则，这样做既有刑法理论的支持更是刑事政策的要求。
在明知基础上的不确定。而且，不确定故意并不影响行为人刘某在共同犯罪中，各共犯之间不仅要对本人的行为负责，还要和张某希望或放任危害结果发生的意志态度。
对其他共犯的行为负责。因此，作为共同犯罪的中止，不仅行为因此，不确定故意行为的定性原则是：由于不确定故意的行人自动放弃犯罪，还要有效地阻止其他共犯继续实施犯罪或者防为人对自己行为将造成的实际损害处于不肯定状态，而任何实际止犯罪结果的发生。也就是说，在共同犯罪中，犯罪一经着手，单损害结果的发生都在其认识范围以内，并且希望或放任这种损害个共犯仅是消极地自动放弃自己的犯罪行为，但没有积极地阻止结果的发生，所以，行为人应对其认识范围以内的犯罪实行行为住其他共犯的犯罪行为，并有效地防止共同犯罪结果的发生，就所造成的实际结果负刑事责任，这才是主客观相一致原则的要不能构成中止犯，也就不能免除其对共同犯罪结果的责任，因此求。
张某的行为并不能构成犯罪中止。第二种观点认为：“虽然共同
明确了刘某与张某的共同犯罪故意与实行行为后，还要明确犯罪具有整体性特征，但实际上足由各共犯的独立行为组成的，以下几点：
其中个别共犯自动停止犯罪，就与共同犯罪脱离了关系，应视为第一是可能有人认为刘某的行为是实行过限。由于刘某的该共犯的犯罪中止。”虽然共同犯罪行为是由各共犯的行为组成任何实行行为都在张某的认识范围以内，所以不存在实行过限；
的，但各共犯的行为均无独立价值，而必须作为有机的整体来评第二是有人可能试图用部分犯罪共同说的原理来解释刘某价，也就是说各个独立的共犯人都必须对所有共犯人所实施的所和张某行为的关系。但部分犯罪共同说的前提是共犯的主观故有行为的整体及其结果负责，正如法彦所说：“部分实行，全部责意和客观行为是存在差异的，但本案刘某和张某的故意和行为则任”。
是完全一致的，因此不存在部分犯罪共同性的问题。
综上所述，张某的行为构成盗窃罪，并且不符合犯罪中止的二、对第二种意见进行评析
规定。
第二种观点的主要错误之处在于对犯罪中止在共同犯罪中
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