经济与法 论创意的版权法保护 孙勤立 （华南理工大学法学院，广东 广州 ５１０００６） 【摘要】在司法实践中，创意往往因为思想表达二分法原则而被排斥在版权法保护范围之外。文章重新界定法律意义上的创 意，肯定创意具有明显的知识产权属性，然后基于创意的特征对思想表达二分法予以分析，认为其并不构成创意之版权法保护的 实质性障碍。在版权法框架内，为创意的有效保护和合理限制提出一些制度设想，以期在体现法律对创意产业和创意经济支持的 同时，又不致创意人和社会公众之间明显的利益失衡。 【关键词】创意；版权法保护；思想表达二分法；制度设计 一、创意之界定及其本质 别出来，而本文也仅基于狭义的创意展开论述。创意必须以一 所谓创意，广义上讲是指有创造性的构思或想法。而狭义 定的形式表达出来，这种形式可以是语言，或者语言的各种辅 的创意则仅限定在法律层面，虽然创意并非严格的法律术语， 助手段、音乐、绘画、舞蹈等艺术符号，所以实务中的创意主要 但是随着创意产业和创意经济的发展，对创意的法律界定已经 以策划书（如节目策划、广告策划）和设计图（如舞蹈设计）等形 很有必要。创意首先应当具有创造性，这是创意的本质特征；其 态存在。创意的实质是创造性的智力成果，是具有一定价值的 次创意应当具有可实施性，也即在商业运作中实施的可能性； 最后创意必须经过一定的方式表达出来，从而为人们所感知。 信息，因而创意具有明显的知识产权属性。而在现有知识产权 的框架内，把创意纳入版权法范畴又是本质性的和最可能的保 二、创意的版权法保护之制度障碍 总结而言，狭义的创意即是经过表达的可实施的创造性构思或 护方法。 想法，而创意的表达化和可实施性使得创意从广义的创意中区 “该地”，也即“侵权行为地”。这也表明，我国《涉外民事关系法 立连接点，是对知识产权本体和知识产权之债进行细致区分的 律适用法》之所以将“被请求保护地”列为主要的连结点，也是 结果。这是立法者认同知识产权法律关系分割说的表现，即将 基于我国知识产权保护现状的考虑，将“被请求保护地”列为主 知识产权之本体法律关系与知识产权之债法律关系分割对待。 要的连结点有利于我国知识产权的良性发展。 我国《涉外民事关系法律适用法》之所以将知识产权的归属内 ２．选择“被请求保护地”这一连接点是优先适用国内法的 容、转让许可、侵权的适用分别设立了连接点是采取了该分割 是将知识产权对应知识产权的物权关系（归属 要求，是国际知识产权保护现状的要求。为何不选择“权利来源 说的观点，并且，国”这一连接点，主要是国际知识产权保护现状不允许。对权利 内容）、知识产权的合同关系（转让许可）、知识产权的侵权关系 来源国的基本理解是权利人在本国主张的知识产权权利是由 进行分别规定，这也是软性方法的一个体现，表明我国《涉外民 他国法律所赋予的，该赋予权利的国家即为权利来源国。如果 事关系法律适用法》的立法技术相对成熟。 适用权利来源国法，势必就会造成权利人在保护程度最高的国 综上所述，《涉外民事关系法律适用法》中规定，知识产权 家进行知识产权申请，其就可以在适用该准据法的国家享受到 法律“适用被请求保护地法律”，相对于“适用权利保护地法律， 与在该授予权利的国家同样的最高级别的保护。一旦这样的情 也可以适用权利来源地法律”，这也是现代各国的通行做法，表 况发生，知识产权保护程度高的国家将拥有更多的知识产权， 明我国的立法符合现代法律发展的潮流。但是《涉外民事关系 知识产权保护程度较弱的国家将无法拥有自己的知识产权，加 法律适用法》对知识产权法律适用的规定还是有待完善和进一 剧知识产权保护的两极分化。发达国家与发展中国家、不发达 步研究，如其规定了知识产权的归属内容、转让许可、侵权责任 国家在技术贸易、文化交流上的不平等状况将更为严重。通过 的适用，但是并未规定知识产权其他方面的适用，如何使之有 以上分析，我们可以知道适用“权利来源地法律”和适用“被请 法可依，还有待学者立法者们的进一步论证。 求保护地法律’两个理论的差别主要是国内法优先还是国外法 优先的问题。随着国际交流的日趋深入，知识产权的国际化保 护显的越发重要，就综合比较而言，适用“被请求保护地法律” 参 考 文 献 Ｍ】．北京：法律 更能保护知识产权人的权益。这也就是《中华人民共和国涉外 ［１］李双元，金彭年，张茂，李志勇．中国国际私法通论［民事关系法律适用法》最终表决通过的文本将其草案（二次审 出版社，１９９６：ｌ８～ｌ９ ２］ＲＩ］铁铮．瑞士新国际私法之研究【Ｍ］．台湾：三民书局．１９９２：１３５ 议稿）中的系属公式“适用权利保护地法律，也可以适用权利来 ［源地法律”改为“适用被请求保护地法律”的原因。 ［３】郑成思．知识产权法教程［Ｍ】。北京：法律出版社，１９９３（６）：３２３ ３２４ ３．将知识产权的归属内容、转让许可、侵权的适用分别设 １８４企业导报２０１１年第９期 经济与法 在现有的司法实践中，思想表达二分法构成了创意不受版 促进原始创新，而这也与知识产权制度的宗旨不谋而合。思想 权法保护的实质性障碍。这一原则是关于版权保护客体的总则 表达二分法是人们体系化情结在版权客体范围上的一种体现。 性规定，它具体指“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操 四、创意的版权法保护之制度设计 （１）创意的保护方式。创意的表达本身即是作品之一种，相 作方法或思想概念本身”，这意味着思想被排除在版权保护的 范围之外。思想之所以不受保护主要出于以下考虑：首先，在表 对于创意而言有着固有的确定性，所以恰当的保护方式应当是 达之前，思想存在于人们的观念之中，其内容无法为人们所感 通过创意的表达对创意进行延伸性的保护，而非将创意纳入版 知；在表达之后，其范围也无法为人们所确定。其次，思想是处 权的客体范畴。笔者建议针对创意的表达增设实施权，即权利 于公共领域的人类公有的财富，思想的价值在于自由传播，如 人基于创意的表达中的描述进行相同或基本相同的呈现的权 果赋予作者对其作品思想以专有权，那么这将会导致思想的垄 利。改编权和表演权的创设，其实亦是遵循这样的立法思路。 断，在事实上会剥夺他人对该思想自由利用的可能，甚至阻碍 （２）创意的保护标准。独创性是作品成为版权法保护客体的条 文明的发展，而这与有悖于版权法的立法本意。 三、创意的版权法保护之理论进路 人们根据思想表达二分法这一原则，形成了版权不保护思 想、只保护思想之表达的思维定势，进而得以创意属于思想范 畴，因而不为版权保护之客体的结论。对于版权客体以及创意 属性的认定而言，这其实是一个严重的认识误区。首先，版权法 并非不保护特殊情况下的思想。思想表达二分法自确立以来， 其关于思想与表达的分离一直备受争议，因为它们之间的界限 并不如人们所设想得那么严格，任何版权法意义上的作品都是 思想与表达的有机结合。从历史的角度来看，思想表达二分法 的价值并不在于严格限制，而是在坚持体系分离的前提之下， 允许从本质保护的角度对保护客体进行扩张。比如版权法赋予 作品的作者以改编权和表演权，而改编和表演行为不是对作品 的一般复制，其本质都是对作品思想的再现。日本学者中ＬｌＪ信 弘指出，如果版权不保护思想而只保护思想的表达，那么在作 品的改编和表演中，实际上却保护了一部分思想。至于何为特 殊情况，则应由作品其核心价值的实现形式而决定。其次，创意 并不完全属于思想的范畴。任何一种形式的作品都是思想与表 达的有机结合，所谓表达即是人们可视可闻可感的具体的信 息，而思想则是表达背后所内涵和隐喻的观念或精神等。创意 即为构思，则必然兼有思想的成分，而创意中的思想部分，其实 质是一种处于思想与表达之间、而又偏于表达的存在形式。因 为相对于纯粹的思想而言，创意是具有独创性的智力成果，而 所谓创意的表达则只不过是对创意进行简单的呈现或公示而 已。思想的本质在于其公共性和不易确定性，而创意实际上已 经脱离纯粹的观念或精神，同时经过表达的创意，由于和其表 达之间的一致性，其内容和范围也因而是相对明确的。版权法 对作品中的思想不作独创性的要求，然而创意之为创意就必须 具有创造性。最后，创意的价值不在于创意的表达，而在于表达 所承载的思想。创意的表达本身可以作为版权法意义上的作品 而存在，但是对创意表达的版权法保护并不能体现对创意和创 意产业的真实保护。最为关键的是，对创意的版权法保护，并不 会阻碍思想自由，反而会促进原始创新。如前所述，创意已经脱 离纯粹的观念或精神，已经不再是处于公共领域的思想，而是 以一种知识产品和有用信息的形式而存在。为创意进行的创作 本身即是一项创造性活动，而创意之中原发性居多，所以创意 保护实质是为原始创新提供有效的法律救济途径，进而鼓励和 件，因而创意的表达首先应当符合独创性的要求，考虑到其与 所描述的创意具有一致性，所以无独创性的表达也就意味着创 意的失格。版权法并不要求思想具有独创性，但是创意之为创 意就必须具有创造性。除此之外，创意不应阻碍创新和思想自 由，实际上这是对创意保护标准的提高。如此规定，既为创意及 其产业化提供法律的支持，又不至于压缩公共空间致以明显的 利益失衡。（３）创意的登记制度。我国对作品的著作权采取自动 取得的方式，而关于创意的著作权取得，笔者认为实行登记制 度更为合适。创意的表达与一股作品的区别在于，其所承载的 思想在独创性方面的要求不同，只有当创意具有创造性的时 候，版权法才可能通过创意的表达对创意进行延伸性保护。登 记取得一方面可以对创意的创造性进行实质审查，不具有创造 性则不予登记，因而也就不享有基于创意表达的实施权，如果 创意的表达本身具有独创性，则可以作为一般的作品而存在； 另一方面登记可以增强创意的公示性，既为将来的创意侵权提 供证据材料，也方便投资人对创意的投资选择，以推进创意的 产业化运作 （４）创意的侵权认定。在创意纳入版权法保护范围 之后，要判断是否侵犯创意人的创意，关键在于实施人是否取 得创意人的许可以及创意是否被“复制”。这种复制不包括字面 上的复制，仅包括从平面到立体、从表达到流程的实施行为。鉴 于创意的登记制度，若无相反证据证明即可认定为“接触”，如 果被诉作品与创意人的创意存在“实质性相似”，就可认定被诉 作品侵犯创意人的实施权成立，但有证据证明被诉作品系独立 创作的除外。同时需要说明的是，著作权法对一般作品的限制， 如合理使用制度等完全适用于创意领域。 参 考 文 献 ［１］张庆盈．创意的法律保护方法分析［Ｊ］．山东社会科学．２０１１（２） ［２］吴汉东．知识产权法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００９：１１～１２ ［３］粟源．知识产权的哲学、经济学和法学分析［Ｊ］．知识产权．２００８ （５） ［４］郑成思，版权法［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，１９９７：４１￣４８ ［５］中山信弘．多媒体与著作权［Ｍ］．张玉瑞译．北京：专利文献出版 社，１９９７：３４ ［６］李琛．论知识产权法的体系化［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２００５： １９ 企业导报２０１１年第９期 １８５