Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛ｌ；Ｊ占缸会 ２１３１口年９月（中） 小产权房的法律问题分析 王思文 摘要小产权房在房价高涨和城乡二元土地制度的双重重压之下仍在不断的增加，国家相关部门也在采取措施来对其 加以处置。本文将从小产权房出现的原因及其法律地位来对其存在的合法性加以论证，并提出相应的解决措施 关键词小产权房城乡二元土地制度征收 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２０１０）０９－１８９—０２ 城市土地要容易得多。城市中下等收入水平的人由于没有能力 中图分类号：Ｄ９２０．５ 所谓小产权房是相对于大产权房来讲的，从严格意义上讲， 小产权房并不是法律概念，只是人们在社会实践中约定俗成的一 在城市购买高额的房屋，自然会将目光转向价格低廉的小产权 种称谓。小产权房就是指在农村集体所有的土地上由村委会自 己建造或同开发商共同建造用来出售给城市居民的房屋。这种 房屋的权属证书只由乡镇或村委会制作，由于未经国家的规划和 房。 （二）城乡二元结构的土地制度 我国由于特殊的政治历史原因，将土地分为国有土地和集体 集体钊‘对的是城市郊区和 审批手续，也没有向国家缴纳土地出让金及各种税费，因此不能 所有土地。国家针对的是城市的土地，获得国家房管部门颁发的房屋产权证（俗称大产权），购买者对房 农村所有的土地。《中华人民共和国土地管理法》第６３条和《中 屋享有的所有权得不到国家的保障，但是虽然存在风险，依然有 华人民共和国城市房地产管理法》第６条规定，只有国家所有的 很多城市居民去购买，不得不引发我们的深层思考。 土地才能用于房地产开发，农村集体所有的土地是不能直接进行 根据《城市房地产管理法》规定，房地产开发是指依据本法取 商品房的开发建设的，只有通过国家相关部门的补偿征收后，使 得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。可 集体所有的土地转为国家所有的土地，才能出让给有资质的房地 见合法的进行房地产开发只能是在国有土地上进行。《土地管理 产开发企业进行开发。小产权房的核心问题是集体土地上面的 法》规定集体土地的利用范围只能在乡镇企业、村民建设住宅以 建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地交易的一级市场。。 及乡村公共设施和公共事业建设中选择。农民集体所有的土地 在征收集体所有的土地时，国家是按照土地的用途进行补偿的， 使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。除法律外，国 农民获得的少量的征地补偿费与政府获得的天价土地出让金相 务院办公厅在２００７年ｌ２月３０日下发的《关于严格执行有关农 比，显然农民处于极度弱势的地位。农民意识到将自己拥有所有 村集体建设用地法律和政策的通知》中强调农村住宅用地只能分 权的土地进行出让或自行进行房地产开发，所获得的利益将会更 配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小 多，所以在巨大的经济利益的驱动下，小产权房产生了。 产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞 房地产开发。 二、小产权房合法化问题探析 关于小产权房的法律属性究竟如何，其是否合法，能否购买 从现行的法律、法规来看，小产权房似乎得不到法律的认可 和转让，是颇具争议的问题。笔者认为，不论是从宪法和物权法 与保护，但小产权房的何去何从也将牵动着众多农民及城市中下 的基本精神，还是从社会平衡发展的角度，以至于从世界范围内 等收入水平居民的切身利益。 一关于土地制度的规定上来看，都能够为小产权房的合法合理的存 在提供强有力的理论和实践支持。 ． 、小产权房产生的原因分析 （一）日益高涨的屠价 （一）从所有权权能角度看小产权房合法化的依据 《民法通则》第７Ｉ条规定财产所有权是指所有人依法对自己 的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第３９条规 由于土地资源的稀缺，国家严格控制农业用地的总量不得突 破从而保证粮食的安全。随着中国改革开放进程的不断ＪＪｕ快，中 国目前城镇人口已达到５．８亿，城镇化水平已超过了４５％，这是 定所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益、 收益、处分四 中国历史上最大的一次城市化转型。 土地资源的紧张与日益增 处分的权利。可见所有权权能应当包括占有、使用、多的城市人口对于房屋的需求严重失调。而土地资源的紧张也 项权利，缺失任何一项，所有权权能都将是不完整的。如前文所 必然能导致土地的市场价值上升，相应的房地产开发企业支付给 述国有土地和集体土地在所有权权能中的处分权是不对等的，国 政府的土地出让金也会高涨，这也是近年来为什么会有如此多 有土地享有充分完整的所有权，而集体所有的土地在处分权方面 “地王”诞生的原因。房地产商支付的高额土地成本必然要通过 则受到限制。对于集体土地所有权的处分权的限制的法律条文 增长房价的方式来保全。相对与城市的大产权房，小产权房自然 主要体现在《土地管理法》和《城市房地产管理法》中，还有一部分 会受到开发商以及城市收入水平在中下等的居民的青睐，开发商 是国务院的部委发布的条例及国务院办公厅发布的通知来对集 不必缴纳土地出让金，成本降低，而且获得农村集体土地相对于 体土地的处分权加以限制。 作者简介：王思文，中国政法大学法律硕士学院２００８级法律硕士研究生。 １８９ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ２０１０年马月（中） ｛ｌ；Ｉ占缸金 《宪法》第１０条规定：土地的使用权可以依照法律的规定转 生活在土地上的人们享有公平利用土地的机会和权利，而不因为 让。《宪法》将土地使用权的转让赋予法律来ＪＪｕ以规定，并没有将 是城市或农村的土地而不同等对待，结果必然是土地资源得不到 此项权利赋予给行政规章。关于土地流转的问题实属涉及国计 合理充分的利用，社会全体福利的保障水平也将不平衡。 民生的重大问题，应当由国家的基本法律ＪＪｕ以规定，即由全国人 三、小产权房合法化的思路构想 民代表大会来行使立法权。而《物权法》第３条第３款已明确规 定：国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律 （一）小产权房合法化的改良措施——对现存小产权房的处理 对于现存的小产权房，应区分情形区别对待，不能采取所谓 地位和发展的权利。该法的第ｌ２８条和第１３３条中对土地的流 的一刀切措施。对于占用耕地和基本农田的小产权房，因为其规 转方式进一步ＪＪｕ以界定，具体包括出让、出租、转让、转租、抵押五 划违法，同时也触犯了国家保护耕地的基本国策，必然是要受到 种。《物权法》并没有对集体土地的处分权ＪＪｕ以限制，集体土地和 处罚的，对于此类小产权房应当拆除，并追究相关人员的法律责 国有土地的所有权权能应当是同等的。从所有权权能的理论看， 任。对于规划合理的小产权房，可以让购买者通过补办相关的法 集体土地所应具备所有权附属的四项权利，而不能缺失。从法律 律手续将其合法化。具体操作方法是小产权房的购买者通过缴 的效力上看，《宪法》、《物权法》均规定了集体土地所有者和国有 纳土地出让金和税费，补办有关手续便可合法化。将小产权房通 土地所有者作为市场经济主体的平等发展权。但《土地管理法》、 过补办手续使之合法化是符合宪法、物权法的基本精神的，也是 《城市房地产管理法》及行政条例都对集体土地的处分权加以限 符合广大农民和城市中下等收入水平居民的切身利益，有利于化 制，使二者处于不同等的法律地位，这无论如何都与《宪法》和《物 解社会矛盾，构建和谐社会。 权法》的基本精神相违背，应当对以上法律和条例进行审查，理清 （二）小产权房合法化的根本措施——修正我国现行的农村 效力不同的法律规范在同一个问题规定上的一致性，同时也应符 土地法律制度 合《宪法》的基本精神。 （二）小产权房合法化是实现城乡一体化及利益均衡的保证 １．打破城乡二元结构的土地制度，实现国有土地与集体土地 同等的自由流转。由于国有土地与集体土地在现行法律规定下 中共中央在十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村 的不同等的法律地位，导致了集体土地只有在转化为国有土地之 改革发展的若干重大问题的决定》中明确指出将逐步建立城乡统 后方可自由流转，在未转化之前，其流转的范围严格界定在农业 一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建没用地，必 用途等最基本的生存权方面。但小产权房现象的出现说明即使 须通过统一有形的土地市场， 以公开规范的方式转让土地使用 没有法律支撑，农村中的非农业用地仍然按照市场的规律进行运 权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相 转。因此，实现小产权房合法化的关键在于国有土地与集体土地 关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革。从党 能够在法律地位上获得同等待遇，即“同地同权”。 中央的政策上不难看出，城乡统一的建设用地制度将要逐步形 成，从而打破现行的城乡二元结构的土地制度，逐步实现城乡一 体化。 ２．完善土地征收法律制度： （１）明确公共利益的内容。我国《物权法》第４２条规定：为了 公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有 小产权房在建立城乡统一的建设用地市场过程中，其合法的 的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。而目前法律却没有规 地位将会得到法律上的认可。小产权房获得合法的法律地位，对 定何为公共利益，公共利益是一个比较模糊的概念，法律没有从 于农民和城市中下等收入水平的居民来说，无疑是能够让他们的 内涵和外延上给予明确的解释。现实生活中出现的许多地方政 生活质量得到切实改善的重大举措，这对于缩小城乡居民以及城 府以公共利益之名来进行征地，然后进行商品房的开发建设，从 市居民之间的收入的差距是具有重大意义的。小产权合法化不 中获取巨额的土地出让金。为了保护农民的利益不受侵害，政府 仅有法律理论的支持，还有政治政策的支撑。小产权合法化对于 的权利不至于滥用，有必要对公共利益的内容加以明确。 实现我国城乡居民的利益均衡方面将发挥更大的作用。 （２）改变土地征收的补偿标准。现行的土地征收补偿标准是 （三）从土地制度的比较与借鉴的角度看小产权房合法化的 根据土地的用途来进行计算的，补偿费用同土地的市场价值相差 依据 甚远，农民在失去土地后仅凭少量的土地补偿款是难以维持生计 同世界其他主要市场经济国家不同，我国实行城乡二元结构 的。在重新就业困难，社会保障又没有足够资金支配的情况下， 的土地制度，制度的背后是城市和农村享有不同的权利体系，即 失地农民极易对未来生活产生忧虑，从而导致社会的不稳定。 两者的所有权权能的不对等。而其他主要的市场经济国家则没 基于此应当提高土地的征收补偿标准，改变现行土地补偿标准， 有将城市和农村土地的使用、管理和市场完全分开。事实上，全 按照土地的市场价值进行补偿，保证农民获得公正的待遇和充足 球的趋势恰恰是：各国越来越多地意识到，城市和农村经济的融 的补偿。合、快速城市化以及劳动力和资本流动性提高，使得完全分开对 注释： 待城市和农村土地的政策会导致混乱，并阻碍生产力的发展。将 ｌ代吐尔．小ｆ 权 足 （４）． ｒ．的历 父账．ｑ１ｌ 艘 ．２００８（３ ，第４７颤． 城市和农村划归不同的管理机制，也许不是实现必要干预的最佳 途径。 所以，从全球关于土地政策的趋势上来看，城乡二元结构 的土地制度是同世界发展趋势相背离的。国家应当保障每一个 １９Ｏ ２越海 ．小， 权膀合法化 题的 沾探 ．湖向农业大 学报（礼会科学版）．２００９ ３ ＩＩ１： ｌ｛｛｝ｒ硅ｌ 嘣的Ｉ一地改革政策．ｈｔｔｐ：／／ｔｈｅｏｒｙｐｅｏｐｌｅｔｏｍ ｃｎ／ＧＢ／４０５５７／４９１ ３９／ ＾姑＂ｆｒｌ ．１！＋地 ＪＵ仔 的闷题段 对菜心［ｔｌ蹄．ｒ＿ｊ】ｑ发Ｊ娃观察．２００６（５）．：ｉ；Ｉ ３ ． ４９Ｉ４３／３７９４７４０ ｈｔｍ．