深圳如何用好特区立法权

深圳特区立法权再认识

特区立法权行使已超过三十六个年头。三十多年来，中国的社会发生了深刻变化，我们从特区立法权的运行格物致知，究往知来，谈谈自己的看法。

一、特区立法权的主要历史事件

（一）中国第一部经济特区法律

广东省经济特区条例1980年8月26日第五届全国人民代表大会常务委员会第15次会议批准施行，条例分总则、注册和经营、优惠办法、劳动管理、组织管理和附则，共六章26条。这部法律既是特区设立与发展的需要，也说明特区立法权是中央立法权的一部分，是中央试验性立法。

（二）经济特区立法授权决定

第一，1981年五届全国人大常委会21次会议通过关于授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议，授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会，根据有关的法律、法令、政策规定的原则，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

第二，1989年七届全国人大二次会议审议了国务院提请授权深圳市人大及其常委会和深圳市政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权全国人大常委会在深圳市依法选举产生市人大及常委会后，对国务院提出的上述议案进行审议，作出

相应决定。

1992年，根据《第七届全国人民代表大会第二次会议关于国务院提请审议授权深圳市制定深圳经济特区法规和规章的议案的决定》，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议了国务院关于提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。

（三）立法法的规定。2015年通过的立法法在2000年立法法的基础上扩充了说明制度，立法法第74条、第90条、第98条对经济特区授权立法作了直接规定。第74条规定“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”第90条第2款规定“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”第98条第5项规定“根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。”

此外，本人认为立法法中对授权立法的一般性规定，也适用于经济特区授权立法，如“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”“根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。”

二、特区立法的成果

据深圳市人大常委会法律委员会统计，从深圳市第一届人大到第五届人大届满，深圳市人大共制定法规215项，法规解释2项，其他有关法规问题的决定3项。主要包括以下几个方面：

（一）人大立法和运作的规则。如深圳人大及其常委会的议事规则、制定法规条例、立法听证条例、执法检查条例、议案办理规定等。

（二）规范政府管理的法规。如深圳市政府采购条例、审定条例、政府投资管理条例、政府投资项目审计条例、改革创新促进条例、预防职务犯罪条例、打击公职人员携款外逃的决定等。

（三）市场规则方面的法规。深圳是全国市场经济起步较早的地区，在市场规则建设方面率先制定了一系列的法规：

第一，市场主体方面，制定了有限责任公司条例、股份有限公司条例、股份合作公司条例、商事条例、商事登记若干规定、合伙条例、国有独资公司条例、中小企业发展促进条例、企业清算条例、破产条例、经纪人条例、消费者权益保护条例、律师条例、注册会计师条例等；

第二，市场产品与服务质量方面，制定了打击假冒伪劣商品违法行为条例、产品质量条例、建设工程质量条例、畜禽屠宰与检疫检验条例、食用农产品安全条例、特种设备安全条例、酒类管理条例、电梯及自动扶梯安全管理条例、燃气条例、学校安全条例、无障碍环境建设条例、标准建设若干规定等；

第三，市场行为规则方面，制定打击假冒伪劣商品行为条例、计量条例、合同格式条

款条例、格式合同条例、查处无照经营条例、反走私综合治理条例、实施反不正当竞争法办法、建筑市场严重违法行为特别处理规定、物业管理条例、价格条例、制止牟取暴利规定、家庭服务业服务条例、拍卖条例、招标投标条例、政府采购条例等；

第四，要素市场方面，主要有以下法规：

1．资源市场方面，制定了土地使用权出让条例、规划土地监察条例、征用和收回土地使用权条例、供水用水条例、水土保持条例、资源综合利用条例、节约用水条例、饮用水源保护条例、水资源管理条例、禁止食用野生动物规定、国有资产管理条例、公用事业特许经营条例等；

2．房地产市场方面，有房地产转让条例、登记条例、租赁条例、房地产行业管理条例、查处违法建筑决定等；

3．建筑市场方面，有规划条例、建设工程招标投标条例、建设工程质量条例、、建设工程监理条例、施工安全管理条例、建筑市场严重违法行为特别处理规定、物业管理条例等；

4．资本市场方面，有创业投资条例、国有资产管理条例等；

5．技术市场方面，有企业技术秘密保护条例、技术转移条例、知识产权保护若干规定、科技创新促进条例、加强知识产权保护工作若干规定等；

6．劳动力市场方面，制定了欠薪保障条例、职业技能鉴定条例、居民就业促进条例、人才市场条例、职业训练条例、工资支付条例、和谐劳动关系促进条例、安全管理条例、

失业保险若干规定、社会养老保险条例、劳务工条例、劳动合同条例、工会法办法、工伤保险条例、最低工资条例等；

7．运输市场方面，制定了出租小汽车管理条例、港口管理条例、停车场管理条例、海上交通安全条例、中小型客车营运管理条例；

8．其他专业市场方面，制定了文化市场管理条例、农副产品集贸市场条例、酒类管理条例、燃气管理条例、商品市场条例、体育经营活动管理条例、旅游管理条例等。

（四）经济发展促进方面，制定信息化建设条例、高新技术产业园区条例、创业投资条例、中小企业发展促进条例、加快经济发展方式转变促进条例、前海深港现代服务业合作区条例、福田保税区条例、金融业发展促进条例、循环经济促进条例、统计条例等。

（五）城市管理方面，制定了城市园林绿化条例、查处违章建筑的决定、陆路口岸和检查站物业管理规定、社会治安综合治理条例、市容环境卫生管理条例、消防条例、养犬条例、道路交通安全违法行为处罚条例、实施调解法办法、城市综合执法条例等。

（六）环境保护方面，制定环境噪声污染防治条例、环境保护条例、大亚湾核电厂周围限制区安全保障与环境管理条例、实施固体废物污染防治法若干规定、水土保持条例、海域污染防治条例、生态公益林条例、建设项目环境保护条例、梧桐山风景名胜区条例、碳排放权管理规定、建筑废弃物减排与利用条例。

（七）教育方面，有成人教育管理条例、教育督导条例、图书馆条例、职业训练条例等。

（八）社会方面，有行业协会条例、文明行为条例、人口与计划生育条例、性别平等条例、无偿献血条例、事业单位登记条例等。

三、经济特区立法权辨析

特区立法是一个伴随中国改革开放出现的新事物，大家对他的认识和研究不充分，对它的地位、性质、存在、运用和发展都存在不同的看法，还有很多理论性问题需要探索与辨析。

(一)关于经济特区立法权的地位

有关授权决定和立法法规定了经济特区法规在经济特区内的优先适用效力以及解决法律冲突的原则，但未明确它的性质和效力等级。因此，在理论上有不同的认识。归纳起来有三种：

第一种代理说。认为经济特区授权立法实质上是最高国家权力机关向经济特区让渡部分国家立法权，是全国人大立法权的逻辑衍生，超越了一般地方立法权的范畴，享有与全国人大及其常委会立法同等的效力。

第二种立法权转移说。认为立法主体通过授权行为使其立法权转移到一个无此项法定立法权的国家机关，立法权性质的转移意味着授权立法的地位应与接受授权机关原来的立法地位相适应。据此，经济特区法规的效力等级等同于经济特区所在地运用较大市或者设区市立法权制定的地方性法规。这个说法无视特区立法权不需要省、自治区、直辖市人大常委会批准的程序。

第三种新型授权说。认为经济特区授权立法是一种新型授权立法，它既非国家立法权的一部分，也不同于地方的立法模式，是一种新型的地方立法权。

我认为代理说比较符合经济特区授权立法的本质特征，与经济特区的立法实践相符。

(二)关于经济特区授权立法的权限

有关授权决定要求根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定经济法规、法规。立法法规定经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。但在立法权限方面有以下几个方面的争议。

1、法律、行政法规基本原则的内涵争议

第一种意见认为，应指该法律或行政法规的基本宗旨和指导思想、所需确立的基本制度以及该法律或行政法规总则中规定的贯穿于该整个法律或法规的总原则。

第二种意见认为法律、行政法规的基本原则就是法律法规的具体规范。即特区法规不得与法律和行政法规的具体条文相矛盾。

第三种意见认为法律、行政法规的基本原则是法律或行政法规的立法精神和倾向，是对法律的制定、执行、适用、遵守和监督落实都具有普遍指导和约束意义的基本原理或者基本准则。为了便于经济特区立法创新，在理解上宜粗不宜细。我国民法的基本原则是平等、自愿、等价有偿、诚实信用原则。刑法的基本原则是罪刑法定和罪刑相适应原则。行政处罚法的基本原则是行政处罚法定、处罚与违法行为相适应原则，等等。

我认为基本原则一般规定在总则中，但总则中规定的内容不完全是基本原则，具体规

范就更不是基本原则了，我赞成第三种观点。

2、关于特区立法事项范围。

第一种意见认为特区立法权是全国人大的部分立法权，主要界定于经济及其相关的事务。有关国家机关、国家主权、刑事法律制度、公民基本政治权利和人身自由权利、司法制度以及明确属于国家事权的立法权，必须由全国人大及其常委会行使，不属授权范围。从八个法律部门对应分析，经济特区授权立法不能涉及宪法和宪法相关法、刑法、诉讼与仲裁程序法，行政法、民法、商法、经济法、社会法的立法领域，则可在一定范围内涉及。

第二种意见认为对于立法法中规定必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的十项专属立法权，经济特区授权立法不能笼统突破。这十项立法权分别是的军事、外交等国家主权事项，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权等国家机构组织事项，民族区域、特别行政区和基层群众等自治制度，犯罪和刑罚制度，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等政治权利与人身自由制度，税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度，对非国有财产的征收、征用等财产征用征收制度，民事基本制度，产权、财政、海关、金融和外贸等基本经济制度，诉讼和仲裁制度。

我认为第一种意见比较符合实际。

(三)关于经济特区授权立法存废

随着改革开放的全面深入，对经济特区授权立法存续的必要性出现了一些不同看法。

第一种意见认为经济特区授权立法是改革开放特定阶段的产生，随着社会主义市场经济的建立和不断完善，特别是中国加入WTO，经济特区优惠政策优势日益弱化，它探索建设市场经济体制的历史使命已经宣告完成，应予以废止。

第二种意见认为从我国改革开放和经济社会发展的现实来看，经济特区还将在一段时期内存在，体制机制创新仍然在路上，经济特区授权立法要继续为它提供制度创新的动力。我赞成第二种观点。

四、特区立法权基本特征

根据相关授权决定和立法法的规定，我们认为经济特区授权立法与一般地方性立法比较，具有其特殊性。

1、特区立法权是中央专属立法权。

立法法虽然把特区立法权放在第四章地方法规中，但从广东省经济特区条例、立法法和92年全国人大授权决定我们不难看出，特区立法权是全国人大所特有的立法权，国务院和地方各级人大没有制定特区法规的权力。因为地方人大没有特区立法权，才会要有权机关——全国人大进行授权。只有全国人大才有特区立法权，所以特区立法的授权决定只能由全国人大或者其授权的人大常委会决定。正如立法法第六十五条规定国务院根据全国人大及其常委会的授权制定行政法规一样，虽然形式上名称叫条例、决定、规定和办法，系列属行政法规，但权限则是全国人大及其常委会立法权的一部分，在立法法第二章第一节立法权限中有明确的规定。因此，我们认为特区立法权也是全国人大立法权的一部分，其地位应当在立法法第二章第一节立法权限中有所体现和反映。

特区立法权不同于较大市或者设区的市的地方立法权。较大市或者设区的市制定的地方性法规需要报省人大常委会批准，是半过立法权，经济特区立法权是完整的立法权，不需要报省人大批准。

2、特区立法以创新为主，试验为先。

在遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则的前提下，可以对已有相关立法的具体规定作出变通。变通就是可以不一样。过去，《广东省经济特区条例》在计划经济体制下在特区撕开一条口子，允许外资企业进来，允许自己招工，允许取得土地使用权、货物进出境特别安排、税收优惠等，都是在当时国家整体法律制度不变的情况下，进行调整和变更。在特区立法权授予广东省和深圳市后，深圳经济特区制定了一系列的创新性法规，如企业破产条例、土地出让条例、房地产登记条例等，为国家市场经济法治体系进行试验性探索。

特区的过去、现在很多事实证明，特区很多情况都与国内其他兄弟省市不一样，需要我们根据深圳的实际量身定做适宜的法律规范，这就是创新性立法和试验性的客观基础。等到特区立法执行后取得经验，再在全国进行推广施行；即使是失败了，也可以为其他省市乃至全国提供少走弯路的机率。

3、特区立法范围由经济立法走向经济、社会和行政管理全方位。

我们从《广东省经济特区条例》的内容可见，特区立法本身包括组织管理一章，对特区管理委员会的职能进行了规范，本身就包括了行政管理内容。其次，全国人大常委会在授权广东省和福建省人大的决议中立法范围严格限定在经济特区的各项单行经济法规。即经济特区的、单行的、经济的三个定语。但在以后的92年授权及立法法中把经济二字删

除了，说明立法范围有所突破。第三，经济与社会、行政管理没有绝对的界限。过去我们对事业的理解，电影、图书馆等文化是事业，但企业办电影院、图书馆，文化也可以是产业；商事登记、土地管理都是与经济直接相关的行政管理。经济、社会和政府管理是日益难分的综合体。

4、具有优先适用效力。

经济特区法规在特区内实施的含义主要包括以下几个方面：第一，根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，与国家法律、行政法规不一致的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。第二，在特区内实施，是指特区法规对特区内发生的行为具有约束力，行为人应当遵守特区法规。第三，行政机关、司法机关、仲裁机构在处理发生在特区内的案件时，其实体权利义务纠纷要优先适用行为发生时和行为发生地的特区法规。

5、特区立法受多层次、全面监督。

经济特区所在地的省制定的经济特区法规需报全国人大常委会、国务院备案，经济特区所在地的市制定的经济特区法规需报全国人大常委会、国务院和省人大常委会备案。经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。

五、进一步用好特区立法权的建议

不管对特区立法权存在什么样的争议甚至是非议，深圳发展历史证明特区法规的开拓创新，使深圳从一个边陲小镇发展成今日的国际化大都市。特区立法权成为特区最大的优惠政策，也成就了深圳的辉煌！1979年的经济数据资料推算出深圳1979年GDP为1.96亿元。2015年本市生产总值1.75万亿元，增长8.9%。辖区公共财政收入7238.8亿元，

地方一般公共预算收入2727.1亿元，分别增长30.4%和30.9%。进出口总额2.75万亿元，其中出口1.64万亿元，连续23年居国内城市首位。社会消费品零售总额5017.8亿元，增长2%。居民消费价格涨幅2.2%。不仅经济总量发展显著，代表深圳经济发展活力的企业数量、人员结构和专利技术拥有量都取得惊人成绩。在商事主体方面，2015年全市新登记商事主体46.2万户，截至12月31日累计实有商事主体214.1万户，每千人拥有商事主体199户，其中新增股权投资企业2.5万家，商事主体总量和创业密度继续居全国大中城市首位。其中，前海片区新增商事主体4.2万户，同比增长165%。在专利拥有量方面，2015年，深圳市国内专利申请总量105480件，同比增长28.2%，其中发明专利申请40028件，同比增长28.7%；国内专利授权72126件，同比增长34.4%，其中发明专利授权16956件，同比增长40.9%；有效发明专利达83905件，同比增长18.4%，每万人口发明专利拥有量为76.3件（按照2015年年底常住人口数1100万人计算），是全国平均水平（6.3件）的12倍；PCT国际专利申请达13308件，同比增长14.3%，占全国申请总量46.9%（不含国外企业和个人在中国的申请），连续12年居全国各大中城市的首位。在社会组织发展方面，2015年12月31日，该市各类社会组织总数突破1万，达到10100家，比2014年增长22.56%，连续三年平均增长20%以上。深圳成功的经验告诉我们，特区立法权作为试验性立法、创新型立法，不可能收回，更不可能取消或者废止。如何用好特区立法权，提出以下建议。

（一）近期特区立法的总体思路。

在新形势下，要以实施一带一路战略为契机，以自贸区建设为重点，以香港和国外先进法治经验为参照，以完善、巩固市场经济、社会治理、行政管理规则为基本内容，创新法规制定、实施与监督模式，剔除不适应市场经济体制的法律制度，革故鼎新，建设社会主义法治示范市。

（二）突出立法重点范围。

1、以鼓励科技创新、管理创新、模式创新、制度创新为目标的创新法律体系，鼓励创新、管理创新和制度创新，保护知识产权和商业运营模式；重点推进科学技术研究与应用，提升产品服务竞争力；以科技创新开拓、引领消费新需求，推动社会进步。

2、清理、废除、修改与市场经济发展不相适应的市场主体法律制度，清理、废除、修改妨碍劳动力、资本、房地产、产权、技术等要素市场发展和公平竞争秩序的法律制度，清理、修订或者完善产品质量与标准、安全生产法律制度。

3、按照市场规律和法无授权不可为的原则构建行政管理体制，按照市场引导企业、政府监管市场的模式落实市场与政府职能分开，清理、完善行政管理法律、法规，规范行政权力公开透明运作，把权力关进制度的笼子；实行行政审批、行政处罚、行政收费、行政强制、行政检查和行政指导等权责清单制度；建立公开考试、择优录用、定岗定责、末位淘汰的公务员管理新机制，增强行政管理活力，提高行政管理效率。

4、按照法无禁止即可为的原则构建市民参与经济、社会、文化活动的市民法律制度，遵守社会自治的原则完善行业协会、商会、业主委员会等社会团体管理制度，加强社会治安管理，维护社会稳定。

5、在实现与国家社会保障制度衔接的基础上，利用特区立法权完善地方补充养老保险、医疗保险、欠薪保障、社会救助制度，完善教育、医疗卫生、就业等社会管理法律制度，保障市民老有所养，幼有所教，壮有所为，病有所医，困有所助，建设和谐社会。

（三）改进立法方式，提高立法质量。

1、加强立法项目的可行性分析。

要建立立法项目需求导向和问题导向机制。各部门提出立法计划，要按照问题严重程度、需求迫切程度和措施的成熟状况和可替代性进行评估分析，分出轻重缓急。要对现行法律制度进行评估、评价，适时提出法规立、改、废的建议，使新制定法规与现有法律法规制度能有效衔接。

2、增强立法项目的客观性。立法活动是为了规范行为，化解社会矛盾，因此，必须深入社会调研，接触民众与组织，了解事情状况，找准问题，掌握第一手资料，总结经验教训，有针对性解决，避免道听途说，闭门造车。

3、加强立法工作的民主性。法律是人民意志的国家化，是人民利益的集中体现，是人民智慧的结晶。因此，在立法工作通过网络、电台、电视台、报刊杂志等媒体，或者听证会、讨论会和座谈会等形式广泛听取人民的意见和建议。但根据事务的性质可能引发社会秩序混乱、涉及国家安全或者公民隐私等不宜公开的立法，经过特别程序决定，可以不公开征求意见。

4、增强立法的科学性。任何事物都有其自身的规律，法律规范必须尊重事物发展规律，反映事物发展规律，这是法律规范的科学性。对于重大的法律制度或者措施，要充分听取专家的意见，要经过科学分析、测算，同时，建立专家论证责任制度，保证专家权责一致。

5、借鉴先进地区和发达国家的法律制度。作为人类社会的发展有其自身规律，有共性，这是我们借鉴的客观基础。发达国家与地区社会过去所经历的阶段，也许就是我们的今天或者明天，采他山之石可以攻玉，人家的法律制度可以为我们建立市场经济体制提供经验教训，警示需要避免的陷阱，提供制度建设的捷径。

（四）完善特区法规的实施监督体系。

法规实施包括执法、守法和司法，固然与市民、执法人员和司法人员的法律素养有关，但再好的人员与法律，都必须有监督机制，必须与法律责任联系起来，才能全面保障实施。

1、加强违法行为的查处力度。行政机关、司法机关完善执法和司法机制，提高效率，凡有投诉、检举或者控告，必须登记，并出具书面受理与不受理的意见，不予受理的，要说明理由。对投诉、检举或者控告经受理后的处理结果，应当告诉检举、投诉或者控告人；查处违法行为必须严格执法和司法规范，落实执法必严、违法必究的法治精神，并依法公开处理结果，接受社会监督。

2、建立法律法规实施评价制度。立法机关、政府可以对制定或者实施的法律法规，委托第三方机构进行执行效果评价，对法律规范执行程度、老百姓对执法满意度、法律实施存在的问题，以及法律规范的客观性、科学性和民主性进行分析评价，作为法律法规修改、废止和改进行政执法、司法工作质量的依据。

（五）加强法律意识教育，提高守法意识。着重培养市民对法律的敬畏感和自我接受法律约束精神，把法律规范内化为自我确信的行为规则。培养全民法治意识，重点是提升领导干部的法治意识，实现法治知行合一，把已制定的良法转化为领导干部的守法良知和具体管理的善治良行。社会主义法治要求科学立法、严格执法、公正司法和全民守法，良法、良知、良行三者高度有机融合之季，才是社会主义法治建设成熟之时。