混合主体共犯定罪问题研究_

（四）刑法、司法解释均未对身份犯共犯的量刑问题作出区别规定。在身份犯与共犯的处刑上，有身份者与无身份者均适用其所成立的身份犯的刑罚，罪刑一致有其合理性，但忽视了有身份者与无身份者应当区别对待的问题。

第二章 混合主体共犯定罪问题

第一节 混合主体共同侵占单位财物行为的定性

司法实践中，不同身份者相互勾结、共同侵占单位财物的行为主要有两种表现：一是单位人员与外部人员相勾结，利用单位人员的职务便利，共同实施非法占有单位财物的行为。一是单位内部的不同身份者，通常是受委派到非国有单位从事管理工作的国家工作人员与单位内的其他工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同实施非法占有单位财物的行为。前者俗称“内外勾结”型共同侵占单位财物行为，后者俗称“内内勾结”型共同侵占单位财物行为。

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一、内外勾结型共同侵占单位财物的定性

2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员相勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”但是，在刑法理论与实务界，均有不同见解。其中有代表性的观点是针对内外勾结的金融诈骗与职务侵占犯罪的界限问题提出的，即“银行或者其他金融机构的非国家工作人员与外部人员相勾结，以非法占有为目的，利用银行或者其他金融机构工作人员的职务便利，共同骗取单位或者个人资金，同时构成职务侵占罪和金融诈骗犯罪的，属于法条竞合关系，应当从一重罪处罚，即应当认定相关的金融诈骗犯罪。”该种意见主要考虑发生在金融机构内的“内外勾结”型共同侵占犯罪，往往数额特别巨大、危害极其严重，如果按照上述司法解释的规定认定职务侵占罪，难免造成刑罚畸轻、罚不当罪的裁判，从而提出的权宜之计。

值得讨论的关键问题是，职务侵占罪和金融诈骗犯罪是否成立法条竞合关系？事实上，从行为特点分析，内外勾结的共同侵占单位财物犯罪与典型的金融诈骗犯罪或者盗窃罪等还是有所区别的。前者因为职务行为参与其中，并且往往起到关键或决定性作用，故以“监守自盗”为特点；后者则没有“监守”之便，而以单纯使用非法手段取得他人控制下的公私财物为特征。从法理层面探讨，法条竞合原理不宜适用于解释职务侵占罪或者贪污罪的内部行为关系。因其中的职务行为与盗取、骗取等行为已结合为一体，成为一种新的危害行为类型。结合后的窃取、骗取行为，不再符合盗窃罪或者诈骗犯罪（含金融诈骗犯罪）的行为特征。正如暴力与当场取财行为相结合成为抢劫罪一样，在法理上也不宜把抢劫罪与抢夺罪解释为法条竞合关系。如果把复杂危害行为中的部分行为（如“致人轻伤以上的暴力”等）都解释成与复杂危害行为具有法条竞合关系，那么，刑法中的法条竞合关系就会泛滥，其法律适用原则就会难以确定或贯彻始终。

再从法律适用效果方面考量，即使是发生在金融机构里的内外勾结的严重侵占单位财物的犯罪，往往其手段都是伴随伪造金融票证，国家机关、企事业单位等的公文、证件或印章等多重犯罪。对这些行为进行综合评判，或按牵连犯从一重罪处断，通常也不至于造成明显的罚不当罪。据此，笔者认为，为维护上述司

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法解释的权威性，也保持与贪污罪法律适用的协调性，对于“内外勾结”型共同侵占单位财物的行为，仍以认定职务侵占罪为妥。至于个别案件暴露出职务侵占罪的法定最高刑设置偏低的问题，似以立法调整为宜。

另外，在内外勾结实施犯罪的场合，有时单位人员的主观罪过内容存在与外部人员不一致的情形。即外部人员自始就以利用单位人员的职务便利，非法占有单位财物为目的；而单位人员没有或者没有足够的证据证明其明知外部人员有此主观目的。对于这种情况，不能再以共同犯罪论处，而应当按照主客观相统一的原则，分别认定各自的罪责。一般说来，对外部人员可依法认定诈骗等有关的财产犯罪；对单位人员可据实认定挪用资金罪，或者违法发放贷款等相关的渎职犯罪。

二、内内勾结型共同侵占单位财物的定性

关于“内外勾结”型共同侵占单位财物行为的定性，上述《司法解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”不尽相同的意见认为，在“内内勾结”的场合，有时可能难以分出主从犯。对此，“应分别依其身份和所利用职务便利的不同，以贪污罪和职务侵占罪分别定罪量刑。”

笔者认为，分别定罪量刑的意见是首先值得斟酌的。其主要的不足在于：首先，在共同犯罪相对较轻时，分别定罪可能导致有罪与无罪并存。由于各地对职务侵占罪和贪污罪的起刑点数额不尽相同，如上海地区分别为15000元和5000元。既然两人各自利用职务便利，共同侵占单位财物，且作用难分主从，当犯罪数额已满5000元，不足15000元时，分别认定两人为有罪与无罪就显现出刑法不公。其次，在共同犯罪极其严重时，分别定罪量刑可能导致处刑悬殊。因职务侵占罪和贪污罪的法定最高形是15年有期徒刑和死刑，倘若同一案件中两个罪行相当的罪犯被分别判处如此悬殊的刑罚，当属裁判不公。最后，一个共同犯罪的共犯人应当对同一罪责实行共同分担，分别定罪量刑有违共同犯罪的一般责任原则。那么，如何认定一罪？笔者主张分两种情况分别处理：一是当能够分清侵占行为主要利用了谁的职务便利时，应当按照该职务便利所涉及的犯罪认定全案

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的罪名。这种情形通常发生在平行职务或不同部门的职务之间。如非国家工作人员的财务副总与主管生产的、有国家工作人员身份的副总相勾结，主要利用财务副总的职务便利，共同侵占单位财物的，可以认定职务侵占罪。二是在难以分清侵占行为主要利用了谁的职务之便时，这实际上是“内内勾结”的多数情形，如总经理与会计相勾结，前者签字审批，后者全程操办，两者的作用不可或缺。此时若硬作区分，往往显得牵强。对此，应当从重认定贪污罪。理由在于，相对“内外勾结”者（即国家工作人员与外部人员相勾结、共同侵占单位财物的行为应以贪污罪论处）而言，“内内勾结”者各自利用手中的权力，相互配合、共同化公为私，其作案的隐蔽性更强、犯罪的得逞率更高、相应的社会危害性也更大；根据“举轻以明重”的当然解释原理，对于危害更为严重者，理当选择认定重罪。这里之所以没有沿用以主从犯为标准确定罪名的思路，旨在考虑主从犯通常是定罪之后用于区分罪责大小的量刑情节，将其提前作为定罪情节来使用，在理论或逻辑上难免有违背刑法上禁止重复评论之虞。

第二节 混合主体共同实施金融诈骗行为的定性 金融机构可能成为金融诈骗罪的被害人，而金融机构的工作人员一般符合贪污罪、挪用公款罪的主体要件（即国家工作人员）或者职务侵占罪、挪用资金罪的主体要件（即公司、企业或者其他单位的工作人员）。司法实践中，一般主体与金融机构工作人员相勾结，非法取得金融机构财产的案件比较普遍。广义的内外勾结的犯罪存在不同情形与性质：一是一般主体实施了金融诈骗行为，但金融机构工作人员成立其他犯罪的情形；二是一般主体与金融机构工作人员可能成立金融诈骗罪共犯或他罪的情形。

但是，司法实践中存在不少以一般主体的行为外观为依据，将贪污罪、职务侵占罪的共犯认定为金融诈骗罪的情形。究其原因，主要有二：一是断章取义地理解刑法规定，没有将相关条文的项中规定与项前规定结合起来理解，更没有将金融诈骗罪作为诈骗罪的特殊表现形式予以认定。二是为了判处重刑（尤其是为了判处死刑）而将职务侵占罪认定为金融诈骗罪。下面，笔者就此问题予以阐述：

一、一般主体成立金融诈骗罪、金融机构工作人员成立他罪的情形

（一）一般主体成立金融诈骗罪未遂，金融机构工作人员成立他罪的情形

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在诈骗罪中，受骗者处分财产必须基于认识错误；如果受骗者在没有认识错误的情况下处分财产，即使行为人取得了财产，也不能认定行为人诈骗既遂，只能认定为诈骗未遂。因为在这种情况下，虽然行为人取得了财产，但不具备诈骗罪的特定因果关系的发展过程。即由于缺乏受骗者的认识错误，导致受骗者处分财产的行为并非行为人的欺骗行为所引起。

基于同样的理由，在金融诈骗罪中，当一般主体欺骗金融机构工作人员，但金融机构工作人员识破骗局后，在没有陷入认识错误的情况下依然处分财产的，既不能认定一般主体的行为成立金融诈骗既遂（只能认定为金融诈骗未遂），也不能认定一般主体与金融机构工作人员构成金融诈骗罪的共犯。

（二）一般主体成立金融诈骗罪既遂，金融机构工作人员成立其他犯罪的情形

当一般主体的金融诈骗行为，使金融机构工作人员陷入认识错误进而处分财产时，一般主体的行为成立金融诈骗罪，金融机构工作人员虽然没有认识到一般主体的诈骗性质，但可能构成其他犯罪。如一般主体的行为构成贷款诈骗罪，金融机构工作人员的行为构成违法发放贷款罪；一般主体的行为构成票据诈骗罪，金融机构工作人员的行为构成对违法票据承兑、付款、保证罪；一般主体的行为构成金融凭证诈骗罪，金融机构工作人员的行为构成挪用公款罪；一般主体的行为构成信用证诈骗罪，金融机构工作人员的行为构成非法出具金融票证罪。

二、成立金融诈骗罪或他罪共犯的情形

金融诈骗罪必须是使用欺骗手段，使具有财产处分权限或者地位的人陷入认识错误进而处分财产。在金融机构工作人员与一般主体相勾结非法占有金融机构财产的情况下，如果金融机构具有财产处分权限或地位的人因为受欺骗而陷入认识错误进而处分时，一般主体的行为当然符合金融诈骗罪的构成要件，而金融机构工作人员的行为，既可能是金融诈骗罪的共犯行为，也可能因为其利用了职务上的便利而成立贪污罪或职务侵占罪。换言之，当一般主体与金融机构工作人员共同欺骗机构中具有财产处分权限或地位的人，从而骗取财产时，如果以一般主体为核心考虑，可以认定为金融诈骗罪的共犯；如果以金融机构工作人员为核心

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考虑，可以认定为贪污罪或者职务侵占罪的共犯；如果分别考虑，还可能对一般主体认定为金融诈骗罪，对金融机构工作人员认定为贪污罪或者职务侵占罪。

如刑法第183条规定，“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以职务侵占罪定罪处罚；国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有公司从事公务的人员实施上述行为的，以贪污罪定罪处罚。”上述规定，显然是就保险公司工作人员的单独行为而言，问题是保险诈骗的行为人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金，构成共同犯罪时，应当如何定罪？

源于司法解释的观点是，对上述情况应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。1985年最高法、最高检《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”尽管这一解释受到了不少学者的批判，也被此后的刑事立法所否认，但最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》仍然指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”按照这一观点，投保人、被保险人、受益人与保险公司的工作人员内外勾结骗取保险金的，也应依主犯的犯罪性质定罪。如果主犯是保险公司的工作人员，则将共同犯罪认定为职务侵占罪或者贪污罪；如果主犯是投保人等，则将共同犯罪认定为保险诈骗罪。这种观点虽然具有一定的合理性，但存在诸多缺陷：第一，行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据；主从犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，而不能相反；否则便是先确定量刑情节后认定犯罪性质。第二，如果投保人等与保险公司的工作人员在共同犯罪中都起相同的主要作用，无法确定罪名。第三，为共犯人避重（刑）就轻（刑）指明了方向。

笔者认为，上述一般公民与特殊主体共同犯罪的，以实行犯所犯之罪定罪。这种以实行行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质基本上是妥当的，但必须有适当的补充原则。由于实行行为具有相对性，投保人、被保险人或受益人与保险公司

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的工作人员相勾结骗取保险金时，就保险诈骗而言，投保人实施的行为是实行行为；就职务侵占罪或贪污罪而言，保险公司的工作人员实施的是实行行为。另一方面，由于非实行行为也具有相对性，就职务侵占罪与贪污罪而言，投保人的行为是教唆行为、帮助行为；就保险诈骗罪而言，保险公司的工作人员的行为属于教唆行为、帮助行为。所以，在投保人与保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下，投保人既是保险诈骗罪的实行犯，又是职务侵占罪或者贪污罪的教唆犯、帮助犯；保险公司的工作人员既是职务侵占罪或贪污罪的实行犯，又是保险诈骗罪的教唆犯、帮助犯。既然如此，就表明投保人的行为同时触犯了两个罪名，即保险诈骗罪与职务侵占罪或贪污罪，保险公司的工作人员的行为也同时触犯了两个罪名，即职务侵占罪或贪污罪与保险诈骗罪。基于同样的理由，对内外勾结骗取保险金的案件，既可能认定为保险诈骗罪的共同犯罪，也可能认定为职务侵占罪或贪污罪的共同犯罪。投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员相勾结时（投保人为核心角色），首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯；在此限度内，投保人是实行犯，保险公司的工作人员是帮助犯；但由于保险公司的工作人员另触犯了职务侵占罪或贪污罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对保险公司的工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。反过来也可以得出相似结论。即保险公司的工作人员为了骗取本单位的财产而与投保人相勾结时（保险公司的工作人员为核心角色），首先在职务侵占罪或贪污罪的范围内成立共犯；在此限度内，保险公司的工作人员是实行犯，投保人是帮助犯；但由于投保人另触犯了保险诈骗罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对投保人以保险诈骗罪论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对投保人以贪污罪的共犯论处较为合适。

综上所述，对内外勾结骗取保险金的案件，除了考虑实行犯的犯罪性质外，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考虑谁是犯罪行为中的核心角色从而确定共同犯罪的性质，比较法定刑的轻重，进而决定是否分别定罪。对于其他金融

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机构的工作人员与一般主体相勾结，非法占有金融机构财产的，也可以根据上述方案处理：即在一般主体与金融机构工作人员内外勾结触犯两个罪名的情况下，就两个犯罪成立共同犯罪，应以重罪的共同犯罪论处。

第三节 混合主体共同受贿行为的定性

受贿罪是以行为人具有特定身份为成立条件的真正身份犯，因而在成立共同犯罪问题上具有特殊性。混合主体共同受贿问题是研究贪污贿赂罪中不可回避的重要刑法理论问题，其不仅作为典型的共同受贿问题而倍受刑法共同犯罪理论研究的广泛关注，而且对于当前惩治腐败，加强廉政建设，具有重要的现实意义。所谓混合主体共同受贿犯罪是指国家工作人员与非国家工作人员共同索贿、受贿的犯罪。成立本罪的共犯关系，主要有三种情形：（1）同种身份者之间的共犯关系；（2）有身份者与无身份者之间的共犯关系；（3）不同身份者之间的共犯关系。实践中，对有身份者与无身份者之间的共犯关系，以及不同身份者之间的共犯关系的认定颇有争议。

一、混合主体成立受贿共犯的理论依据

在受贿罪的共同犯罪中，国家工作人员之间利用职务之便，实施受贿行为，成立受贿的共犯，是毋庸质疑的；国家工作人员与非国家工作人员是否构成受贿的共犯，即身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构成的共同犯罪，在实践中颇有争议。笔者认为：1997年刑法虽然没有明确规定无身份犯能否构成受贿罪共犯的问题，但在刑法分则无特别规定时，应适用刑法总则关于共同犯罪的规定。这是总则和分则的关系所决定的。参照共同犯罪的有关规定和分则中关于贪污罪共犯的规定，对非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，仍应以受贿罪的共犯追究其刑事责任。具体依据如下：

1、刑法具有保护社会秩序的价值取向。《刑法》第382条第3款表明非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”以上法律条文与司法解释都贯穿了这一原则。某些犯罪即使在单独犯罪中只能由特殊主体构成，但在

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共同犯罪时也可以由无身份犯的普通主体构成。这表明了刑法在对特殊主体以外的其他社会成员个人自由和保护社会秩序二者之间，选择了后者。如1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”从这一司法解释，亦可以显见刑法的价值取向：保护社会秩序。无身份的社会人员可以构成挪用公款罪的共犯。贪污罪、挪用公款罪和受贿罪同属贪污贿赂罪的内容。因此，在共同的价值取向下，无身份的人也可以构成受贿罪的共犯。

2、刑法第382条第3款的内容属于注意规定，而非法定拟制。对贪污共犯的注意规定只是为了防止司法机关的误判。因为贪污罪包含了利用职务之便的侵吞、窃取、骗取或者其他非法占有公共财物的行为，无身份犯与身份犯相勾结，伙同贪污时，无身份犯的行为也符合侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的构成要件。这个注意规定，是为了防止司法人员将贪污共犯认定为侵占、盗窃、诈骗等罪。刑法对受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿罪共犯认定为其他犯罪的问题。因而没有提醒的必要。刑法具有简洁性的要求，只会把容易产生误解的内容作出注意规定，其他情况既是省略。

3、刑法理论中混合主体共同犯罪的概念，也支持了无身份犯可以成为受贿罪共犯的观点。所谓“混合主体共同犯罪”即指有身份者与无身份者共同犯罪。受贿罪的共犯行为就是这类犯罪。混合主体共同犯罪强调的是，虽然二人以上共同受贿罪不要求所有的共同受贿犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即国家工作人员。它是有身份者行为与无身份者行为的有机统一。若没有特殊身份的存在，就不可能有利用职务上便利这一行为的发展，也就不成立受贿罪。至于其他人员虽不具备特殊身份，但符合共同犯罪要件，只是由于其中一人的身份，并实施了侵犯国家工作人员职务的廉洁性，由此构成了受贿罪的共犯。

4、根据刑法总则指导并适用于分则的原则，罪刑法定原则应贯穿于刑法的全部条款。所谓“法定”，既可以按刑法分则的具体条款定，也可以依总则条款定，而不能片面地理解为只能按分则的具体条款定。因而，在分则条款对某项具体犯罪共同犯罪没有作特殊规定情况下，刑法总则关于共同犯罪的规定，对分则规定具有法定效力与适用性。1997年刑法规定了许多特殊主体犯罪，也没有对

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这类行为共同犯罪作出具体规定，但我们并不能因此而否认普通主体可以成为这些犯罪的共犯。1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定亦充分说明了在刑法分则没有明确规定的情况下，非国家工作人员可以成为国家工作人员才能构成的犯罪的共犯。

二、混合主体成立受贿共犯的表现形式

混合主体共同受贿犯罪，是受贿犯罪的特殊形态，其特殊性就在于混合主体共同受贿犯罪是两个人以上实施的，而且主体是国家工作人员与非国家工作人员的结合，此种形态在具备受贿犯罪构成的前提下，还必须具备刑法总则规定的共犯构成要件。根据刑法分则第385条关于受贿罪的规定和总则第25条关于共同犯罪的规定，混合主体共同受贿犯罪主要有如下特征：

1、主体是有身份者和无身份者的结合。共同犯罪必须是达到刑事责任年龄的二人以上共同犯罪。其共同犯罪主体还须符合法律的特别规定，即行为人除具备犯罪主体的基本要件以外，还须其中至少有一名犯罪主体具有国家工作人员这一特定的法律身份。国家工作人员的特殊身份是受贿罪犯罪构成的必备要件，属于犯罪构成的身份限定，没有国家工作人员的存在，就不可能发生利用国家工作人员职务便利的问题，也就不可能发生受贿问题。

2、犯罪故意具有贯通性与双重性。行为人对贿赂的追求，是受贿罪的主观心理基础，而受贿心理的贯通、融合则是各共同受贿犯罪人勾结在一起共同受贿的心理基础。所谓心理的贯通，包括两方面的含义：其一，相互勾结的共同受贿犯罪人，各人都希望通过权钱交易取得一定的贿赂物，即具有收取贿赂的故意心理状态;其二，各人追求贿赂的心理通过或明或暗的方式传递、感染、渗透于其他共同受贿犯罪人，引起心理上的反射和共鸣，彼此贯通和融合，形成共同受贿罪的心理基础。

混合主体共同受贿的犯罪故意具有双重性。受贿罪共同犯罪故意是二人以上通过主观联络，在对共同受贿具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果所持有的希望或者放任的心理态度。共同受贿故意不同于单独受贿故意，共同受贿故意具有内在的主观联络。这种主观联络表现为共同犯罪人以国家工作人员受贿行为为核心的双重故意，即双重的认识和双重的意志。在认识因素方面，

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共同犯罪人应明知以下内容：（1）认识到自己与他人相互配合共同实施受贿犯罪；（2）认识到自己的行为的性质，并且认识到共同受贿行为的性质；（3）概括地预见到共同受贿行为与共同危害结果之间的因果关系，即认识到自己的行为引起的结果以及共同受贿行为会引起的危害结果。在意志因素方面，共同犯罪人在认识本人行为和他人行为的基础上，对于本人行为和他人行为会造成危害社会的结果具有希望或者放任的心理态度。简而言之，混合主体共同受贿的犯罪故意既有单独犯罪的个人受贿故意，又有共同犯罪的共同受贿故意。共同受贿行为在共同受贿人的这种主观心理态度支配下得以实施，反映出共同受贿人的主观恶性和社会危害性。

3、混合主体共同受贿犯罪是有机统一的整体行为。在混合主体共同受贿犯罪中，各共同犯罪人在参加犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有的行为总是作为一个整体性的犯罪行为。主要表现在：其一，各共犯的行为指向所侵害的是同一犯罪客体，因此，各共犯各自的具体行为，已经分别从数个行为演变成为主客观有机统一的整体行为。其二，这一整体行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。

混合主体在共同受贿故意的支配下，共同实施具有内在联系的受贿行为，从而共同完成受贿犯罪。这种内在的联系，是以国家工作人员的特定身份为核心，并利用其职务上的便利，共同实施索取他人财物，或非法收受他人财物并为他人谋利的行为，由此形成一个互为条件、互相配合的共同受贿犯罪整体。其表现形式主要有：

1、教唆行为。教唆行为的本质特征是使没有犯罪意图的人产生犯罪故意，并促使其实施犯罪。司法实践中，教唆受贿的方法多种多样。如授意、开导、劝说、请求、怂恿、挑拨、刺激、利诱、唆使甚至胁迫等。对已有受贿犯罪意图但尚处于犹豫不决的状态的国家工作人员，其家属常采用言语激励等方式，坚定其受贿意图，该行为性质属教唆行为还是帮助行为？笔者认为，如果该国家工作人员没有受贿意图，或虽有意图但处于不确定状态，其家属的教唆行为引起或坚定了其受贿意图，属教唆行为。如其受贿意图已经确立，其家属给以其鼓励，促进受贿行为的实施，是帮助行为。根据刑法第29条“教唆他人犯罪的，应当按照

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他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定，如果该家属在共同受贿犯罪中起主要作用的，则以主犯认定。

2、帮助行为。共同受贿中的帮助行为，是指为受贿犯罪提供帮助、提供方便、创造有利条件，直接参加实施受贿犯罪的活动。司法实践中，国家工作人员家属的帮助行为有多种多样，如出谋划策、提供条件、参与收贿、转移赃物、掩盖罪行等。帮助行为可以在事前、事中进行，也可以发生在事后。不管该家属采取何种方式，只要是帮助受贿犯罪的完成，即可构成共同受贿中的帮助行为。国家工作人员的家属，在一定程度上参与或帮助共同受贿犯罪的实施，但他们一般不是共同受贿的主要实施者，其行为不是造成共同危害结果的主要因素，一般应认定为从犯。

三、混合主体受贿故意的确定

根据认识因素和意志因素的不同组合情况，犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种。混合主体共同受贿犯罪也不例外，可分为直接故意的共同受贿和间接故意的共同受贿。直接故意的共同受贿，表现为国家工作人员在利用职务之便为他人谋利时，自己不直接索取或收受贿赂，但希望其家属或他人从中索取或收受贿赂。间接故意的共同受贿，表现为国家工作人员利用职务之便为他人谋利时，自己不直接索取或收受贿赂，但却放任其家属或他人从中索取或收受贿赂。因此，认定国家工作人员与他人是否构成共同犯罪，首先要确认他们之间是否有直接或间接的共同受贿故意。如果没有这种共同受贿故意，就不能认定为共同受贿犯罪。

1、事前受贿故意。即双方约定由国家工作人员利用职务之便为他人谋利，而由其家属或他人收受贿赂。这是一种事前有通谋的共同受贿犯罪，双方的受贿故意是在实施犯罪前形成的，共同受贿故意十分明显。这种犯罪是由具有特定身份的国家工作人员和不具有特定身份的家属等人分工合作共同完成，而每个人的行为又是这种共同犯罪中不可缺少的要件。如国家工作人员与其家属商定，由国家工作人员利用职务之便为他人谋利，其家属则到他人单位领取挂名工资。这是一种权钱交易的表现，可以受贿罪的共犯论处。如果国家工作人员已利用职务之便为他人谋利，向他人索取或约定了收受贿赂，但未将此情告知家属，只让家属

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代收贿赂。这种情况，因其家属主观上并没有共同受贿的故意，因而不能认定为共同受贿犯罪，而只能对国家工作人员以单独受贿罪论处。

2、事中受贿故意。即家属已接受了他人的请托，并收受了贿赂后，才将情况告知国家工作人员，并要求其利用职务之便为他人谋利。如果国家工作人员答应了家属的要求，实施了利用职务之便为他人谋利的行为，双方构成共同受贿犯罪。如果家属隐瞒了收受贿赂的情况，只以其他理由要求国家工作人员利用职务之便为他人谋利，而国家工作人员也实施了这一行为，但因其主观上没有受贿的故意，而家属由于主体身份不符，双方均不能构成受贿罪。

3、教唆产生故意。即国家工作人员本无受贿的故意，但在其家属的教唆下，产生了受贿的犯罪故意。该家属主观上必须有教唆国家工作人员受贿的故意。如果只是言语不慎，无意中引起了该国家工作人员的犯罪意图，则不构成共同犯罪。教唆犯罪的行为只能是故意，而不是过失。如果国家工作人员没有实施被教唆的受贿行为，则不构成共同犯罪。虽然该家属的犯罪意图未能实现，但教唆受贿犯罪行为已经实施，法律上认为该教唆人单独构成教唆受贿犯罪。

四、认定混合主体共同受贿应当注意的问题

（一）区别情况，慎重处理

由于国家工作人员与家属关系的特殊性，司法实践中对于追究家属受贿罪共犯，应当慎重且严格掌握。受贿罪是侵犯职务廉洁性的犯罪，设立此罪主要是为惩治国家工作人员违背职责和廉洁的行为，打击国家工作人员以权谋私、收受或索取贿赂的犯罪。对于国家工作人员家属，在共同受贿犯罪中起重要的教唆、帮助作用，情节较严重，应追究刑事责任。如家属主动向行贿人索取财物的；家属与国家工作人员一起商议、策划共同受贿；家属唆使、逼迫国家工作人员受贿；家属事后帮助转移赃款、毁灭罪证、威胁证人等。反之，对国家工作人员家属在共同犯罪中情节显著轻微的，如家属收受贿赂后，将情况告知该国家工作人员而没有其他行为的；国家工作人员指示或暗示其家属收受贿赂的；国家工作人员收受贿赂后，要求其家属退还而未予退回的等。对这类情形的，可不以犯罪论处。

（二）关于事后共同受贿的问题

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事后受贿，即先为他人谋取利益后收受财物。对于这种酬谢性贿赂的情形是否认定为受贿罪，也有不同的认识。一种意见认为，行为人事前虽然与行贿人没有收取财物的预约，甚至是没有想到或者没想到收受财物，但事后起意索要或在行贿人提供财物时接受，只要财物是对行贿人谋取利益的“报酬”，也应看作有受贿的故意，应认定受贿罪。另一种意见认为，国家工作人员事先没有约定而事后收受了财物的，行为人主观上没有受贿的故意，而且就赠送财物的对方来说，也没有收买国家公职人员的职务为自己谋取利益的故意。所谓事先没有约定，应包括暗示约定。对于事先没有约定而事后收受他人财物的，可予以必要的行政处罚，尤其是对那些枉法履行职务而事后收受他人财物的，更应严肃处理。14。笔者认为，如果国家工作人员为他人谋利，而无受贿意图，他人以“酬谢”的名义将财物送到家中，而国家工作人员并不知情，不能以受贿论处。共同受贿犯罪也应如此。司法实践中，行为人往往以各种巧妙的手法掩盖其真实的意图，因而必须进行全面、深入地分析判断，区别不同情况，予以正确的认定。

（三）国家工作人员家属明知是贿赂而予以收受是否构成共犯

国家工作人员与其家属构成受贿罪共犯是有严格条件的。必须严格按照我国刑法规定的共同犯罪的条件予以掌握，否则会扩大打击面，也不合乎情理。

有人认为，国家工作人员家属，即使事先没有与国家工作人员通谋，只要接受行贿人的财物，由国家工作人员利用职权为行贿人谋利，即可构成受贿罪共犯。这种观点是把国家工作人员为他人谋利与其家属收受贿赂统一了起来，认为是共同犯罪中的一种分工，因而构成受贿罪的共同正犯。然而，这种观点在共犯理论上是难以成立的。按照共犯理论，在由身份构成的犯罪中，没有身份的人只能成为共同犯罪中的教唆犯或帮助犯，而不可能是实行犯。身份犯构成犯罪，其犯罪的实行行为与主体的特殊身份是有必然联系的。不具备这种身份，也就不存在实施此种实行行为的前提条件。由此可见，国家工作人员家属因不具有国家工作人员的身份，其不可能实施受贿罪中的实行行为。笔者认为，国家工作人员具有受贿的故意，并利用职务上的便利为他人谋利，不管是其本人直接收受贿赂还是由其家属收受的，均可构成受贿罪。而家属明知是贿赂而予以收受能否构成共犯，还应看其主观上是否有共同犯罪的故意。而仅以该家属明知是贿赂而予以收受就

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陈兴良：《刑事法判解》，法律出版社2001年2月版，第38页

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认定为共同犯罪，这是不妥当的。家属明知是贿赂而予以收受或共享，只能说是知情不报，而不应对其追究刑事责任。

（四）国家工作人员教唆家属受贿如何认定

笔者认为，国家工作人员教唆没有特定身份的家属索贿或受贿，具有特定身份的国家工作人员构成间接实行犯。对间接实行犯，可按照刑法分则的有关规定论处。其家属则构成间接实行犯的帮助犯，他既不是实行犯的帮助犯，也不是教唆犯和帮助犯。因为国家工作人员在共同犯罪中仅仅是教唆而已，不能作为直接实行犯，只能作为间接实行犯。如果对国家工作人员以教唆犯论处，又因其家属不具有特定身份而不能成为实行犯，而家属对没有间接实行犯的教唆犯予以帮助，这在逻辑上和刑法理论上都是讲不通的。所以，在这种情况下，国家工作人员属于共同受贿犯罪的间接实行犯，而其家属则为间接实行犯的帮助犯。

（五）家属利用国家工作人员的身份收受、索取财物如何处理

司法实践中，家属在国家工作人员不知情的情况下，利于国家工作人员的身份索取或收受他人的财物时有发生。对此，应该如何处理呢？笔者认为，如果家属收受财物后并未告知国家工作人员，也没有利用国家工作人员的职务之便为他人谋利，对国家工作人员及其家属均不能认定为受贿犯罪。如果该家属的行为符合诈骗罪构成要件，则以诈骗罪论处。如果家属单方面收受他人贿赂，并没有将此情况告知国家工作人员，只是以朋友之托为由，要求国家工作人员利用职务之便为他人谋利。国家工作人员接受了家属的要求，利用职务之便为请托人谋利。但因其主观上没有受贿的故意，客观上没有受贿的行为，不构成受贿罪。该家属因不具有这种犯罪的特殊身份，也没有与国家工作人员共谋实施犯罪，亦不构成受贿罪。

第四节 混合主体共同贪污行为的定性

贪污犯罪是一种特殊的身份犯罪，它不仅要求主体具有特殊的身份，而且要求主体必须利用特殊主体的职务便利。共同贪污犯罪要求各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下相互配合，共同实施贪污犯罪行为，各共同犯罪人的行为形成一个主客观相统一的不可分割的整体。同时，整体的行为特征决定了共同犯罪的性质，只有根据共同犯罪案件的整体行为性质进行定罪，才不至于割裂各共同犯罪

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人之间主客观上的内在联系。对不具有身份者与特殊主体内外勾结的共同贪污行为的定性，应当考虑到混合主体共同犯罪的特殊性，兼顾我国现行刑法的特殊规定，即应该将“共同犯罪的整体性理论”和“利用职务便利”两者有机地结合起来。

一、特殊主体的共同贪污行为的界定

特殊主体的共同贪污行为是指两个以上的特殊主体，相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利，互相配合、互相利用、共同实施贪污行为。这些特殊主体可以都是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以是上述不同种类的特殊主体勾结在一起的共同贪污。大致分以下两种情形：

（一）特殊主体之间没有隶属关系

此种情况下的共同贪污行为，构成犯罪的，直接以贪污罪定罪处罚。 （二）特殊主体之间存在隶属关系

职务上的隶属关系是指上下级之间的领导与被领导的关系，下级应该执行上级合法的命令和指示。如果上级胁迫下级实施贪污行为，下级在自由意志支配下实施了贪污行为，那么上下级构成共同贪污罪，下级以胁从犯论处；如果下级无法预见或不可能预见上级命令的违法性，成为上级贪污犯罪的工具，此时该上级构成贪污罪的间接正犯，而下级的行为一般不以犯罪论处；当然，若下级对上级的违法性命令在认识上存在过失而实施了该行为，构成犯罪的，可以根据具体情况单独定其为过失犯。另外，对于负有监督管理义务的上级“容忍”下级实施贪污行为是否能够构成共同贪污犯罪，也实务上也存在争议，笔者认为，在这种情况下，只有上级对下级的贪污行为明知并且放任该行为的发生，才能认定上下级之间存在共同的犯罪故意，构成共同贪污罪。

二、不同身份者共同贪污行为的界定

（一）不具有身份者与特殊主体内外勾结的共同贪污行为

对不具有身份者与特殊主体内外勾结的共同贪污行为的定性，应当考虑到混合主体共同犯罪的特殊性，还要兼顾我国现行刑法的特殊规定，即应该将“共同犯罪的整体性理论”和“利用职务便利”两者有机地结合起来。因为共同犯罪要

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求各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下相互配合，共同实施贪污犯罪行为，各个共同犯罪人的行为形成一个主客观相统一的不可分割的整体，如前所述，整体的行为特征决定了共同犯罪的性质，只有根据共同犯罪案件的整体行为性质进行定罪，才不至于割裂各共同犯罪人之间主客观上的内在联系。同时，贪污犯罪是一种特殊的身份犯罪，它不仅要求主体具有特殊的身份，而且要求主体必须利用特殊主体的职务便利。按照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪论处”。因此，对不具有身份者与特殊主体内外勾结的共同贪污行为的定性必须从共同犯罪整体上确定共同贪污行为的性质，而且要着重判断共同行为中是否利用了有身份的特殊主体的职务便利，再根据其具体类型进行分析：

1、不具有身份者与特殊主体共同实施贪污行为，前者利用后者的职务便利，非法占有了公共财物。笔者认为，此时，不具有身份者和特殊主体构成共同贪污犯罪。因为不具有身份者虽然不具有特定身份，但是他利用了特殊主体的职务便利与特殊主体一起实施非法侵吞、窃取、骗取行为，他们的行为在客观上具有明显的整体性特征，主观上各共犯又都具有认识并希望利用特殊主体职务便利的故意，事实上，在这种情形下，如果没有特殊主体及其职务便利，该犯罪根本不可能完成。因此，对于这种情形，不论不具有身份者与特殊主体哪一方为主犯，全案均应以贪污罪定性。

2、特殊主体教唆、帮助不具有身份者实施侵吞、窃取、骗取公共财物的行为。对于这种共同犯罪行为应视具体情况分别对待。一种情况是前者利用职务便利，而后者没有利用前者的职务便利时，应该分别定罪，不具有身份者是普通犯罪（如盗窃罪或诈骗罪等），而特殊主体是贪污罪。一种情况是特殊主体教唆、帮助不具有身份者实施侵吞、窃取、骗取公共财物，而后者也利用了前者的职务便利，非法占有了公共财物，对此，特殊主体是贪污罪的主犯，不具有身份者是贪污罪的从犯，两者构成共同贪污犯罪。

3、不具有身份者教唆、帮助特殊主体实施侵吞、窃取、骗取公共财物的行为。我国刑法规定，教唆犯应按照他所教唆的犯罪定罪，帮助犯应比照主犯从轻

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或减轻处罚。在这种情况下，只要被教唆的特殊主体利用了自己的职务便利且实施了被教唆的行为，就应对两者均定贪污罪15，不具有身份者是共同贪污犯罪的教唆犯、帮助犯。

（二）具有特定身份者与特殊主体的共同贪污行为

具有特定身份者与特殊主体的共同贪污行为是指特殊主体和具有特定身份者相互利用各自的职务便利或者分别利用各自的职务便利，共同实施侵吞、窃取、骗取本单位财物的行为。此时，共同犯罪人都具有特定的身份，都属于身份犯，但是各自的身份又有所区别，单独都可以构成身份犯罪。在这两种不同身份者共同实施侵占本单位财物的犯罪行为时，是按照贪污罪的共犯处罚还是按照职务侵占罪的共犯处罚，抑或是按照各自的身份分别定罪，理论上也是一直存在争议，主要有“从重处罚说”16、“从轻处罚说”17、“主犯决定说”、“分别定罪说”

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、“资产性质说”19等观点。对此，笔者认为每一种观点都存在不足。前两种观

点均不符合罪行相适应原则且忽视了共同贪污行为的具体情况。第三种观点虽被司法解释所体现且贯彻与执法过程中，但实质上，其理论依据并不充分，原因有三：首先，刑法上之所以划分主从犯是为了解决量刑问题而非定罪问题，确定主从犯的前提是一定性质的共同犯罪已被认定，而以主从犯的量刑反过来逆向决定共同犯罪的性质难免逻辑倒置之感；其次，如果用这种本属于裁量刑罚的犯罪情节来作为判定全案性质的依据，在案件有两个主犯时，必然产生以哪个主犯的行为性质确定全案性质的难题；再次，如果特殊主体和具有特定身份者都不构成主犯时也不能作出正确的选择。第四种观点忽视了共同犯罪人之间的主客观方面的统一性及共同犯罪的整体性特征，不符合共同犯罪的基本理论。最后一种观点仅以资产的性质决定共同犯罪的性质，同样忽视了共同犯罪的整体性特征，亦不可取。所以应该根据案件的具体情况作具体的分析，不能如上述的一概而论。

1、在犯罪过程中，双方只利用了其中一方的职务便利，在这种情况下，应以被利用的一方的身份的行为确定共同犯罪的性质。如仅仅利用的是特殊主体

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鲜铁可：《析贪污罪中的共同犯罪》，人民检察，1997，第1期； 赵秉志：《疑难刑事问题司法对策（第1卷）》，长春：吉林人民出版社，1999，102页； 17

高铭暄：《新编中国刑法学（下册）》，北京：中国人民大学出版社，1998，976页； 18

杨兴国：《贪污贿赂罪法律和司法解释应有问题解疑》，北京：中国检察出版社，2002，71页； 19

张穹：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，北京：中国检察出版社，2000，45页。

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（国家工作人员）的职务便利，则构成贪污罪的共同犯罪；相反，就构成职务侵占罪的共同犯罪。

2、在犯罪过程中，双方只是利用了各自的职务便利，而没有利用对方的职务便利。在这种情况下，双方不构成共同犯罪，因为双方的行为在任何一个构成要件上都不存在交叉，无从确认其整体性，所以对双方应该分别定罪处罚。如特殊主体（国家工作人员）与特定身份者（非国有公司、企业的工作人员）分别利用各自的职务便利，则对他们应分别定贪污罪和职务侵占罪。

3、在犯罪过程中，双方不仅利用了各自的职务便利而且又利用了对方的职务便利。对此，有专家提出“部分犯罪共同说”20，该说认为二人以上共同实施某种行为，如果这些行为具有重合的性质，则在重合的限度内可以成立共同犯罪。由此，如特殊主体（国家工作人员）与特定身份者（非国有公司、企业的工作人员）不仅利用了各自的职务便利而且利用了对方的职务便利，双方既可以在贪污罪范围内成立共同犯罪，又可以在职务侵占罪范围内成立共同犯罪，根据想像竞合犯“从一重罪处罚”的原则，按照贪污罪的共同犯罪论处。

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张明楷：《部分犯罪共同说之提倡》，清华大学学报，2001，1页。

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结语

中国的历史源远流长，中国刑事法律的历史也厚重悠久，对于共同犯罪制度的规定早在春秋时期就已初现端倪，于《唐律》中达到顶峰。而在刑法的视野中，身份不仅是一定社会关系的反映，同时也具有特定的内涵，亦是影响定罪与量刑的重要因素之一，与国家职能的实现与公民人权的保障具有十分密切的关系，因而一直是中外刑法学界所关注的一个重要问题。国外刑法理论界，特别是大陆法系国家刑法学者对刑法中有关身份的问题研究颇为深入，不过学说纷纭，莫衷一是；1997年我国刑法修订后，身份在刑法中的重要性愈显突出，与身份相关的共同犯罪在定罪、量刑方面出现的难题也越来越多。因此只有全面系统地把握共同犯罪理论，深入领会身份犯的精髓，才能够更为合理的作出判断。

然而，进行全面完整的论述不是一朝一夕即可以完成的。法律是维护一定社会秩序和实现正义的工具，因而它的制定必须以一定的社会需要为基础，反映一定的时代价值。面对混合主体共犯这一不仅在司法实践中具有十分重要意义，而且在刑法理论上占有十分重要地位的问题，学者们孜孜不倦地研究让人们看到了希望，构建完整而系统的共同犯罪和身份犯理论，为刑事立法夯实基础，为司法实践提供支持将不再是奢望。

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