2005年4月28日，B公司向广州市中级人民法院（下称“广州中院”）提起民事诉讼，要求免除其在《保证合同》中的全部保证责任。B公司认为在签订《保证合同》当时，A银行及C公司均没有向其提供《借款合同》的合同文本，也没有向其说明借款的具体用途。直到2005年2月2日，C公司才将《借款合同》交给B公司时，原告才发现《借款合同》中约定的借款用途为“用于偿还（2002）年商流字104号合同项下借款人所欠贷款人债务”。原告认为，由于其不是旧贷的保证人，而且对新贷的用途不知情，根据《担保法》及相关司法解释，请求免除其在《保证合同》中的全部保证责任。
B公司不服，于2005年8月29日，以“原告未能获悉借款用途不是主观过失”、“一审法院作出‘原告应当知道贷新还旧’的推理不成立”为由向广东省高级人民法院（下称“广东高院”）提起上诉。请求撤销广州中院的一审判决并改判免除原告在《保证合同》中的全部保证责任。并向广东省中级人民法院提交了“法定代表人于2003年12月19日参加上市辅导培训的情况说明”、法定代表人工作日记等证据以证明其法定代表人没有前往公证处办理公证手续。
二审法院查明事实后，作出了维持原判的判决。
评析：纵观本案，争议的焦点在于保证人对债务人向银行借款的用途是以贷还贷是否属于《担保法》司法解释39条的规定中的“应当知道”的情形。结合本案、相关法律法规及法学知识，笔者拟从以下三个方面进行评析：
一、关于以贷还贷
（一）什么是以贷还贷？
所谓“以贷还贷”是指借款合同到期后，贷款人与借款人经协商一致重新签订一份新的借款合同，借款人用根据新借款合同所借得的款项归还已到期借款合同所欠的借款的一种行为。
（二）以贷还贷的性质
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以贷还贷在性质上属于债务的一种清偿方式，借款人用后一份借款合同所借得的款项归还前一份借款合同所借款项。在这个过程中涉及两份借款合同，前后两份借款合同互相独立，不存在主从关系，各自构成独立的法律关系。前后两份借款合同的区别在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清偿前一份借款合同借款人所欠贷款人的款项。
（三）对以贷还贷的认定
以贷还贷属于民事行为，而一个民事行为包含两方面的内容，一个是客观行为，另一个是产生法效的意思表示。因而，认定是否以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且，还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。两者应当缺一不可。从司法实践看，借款人以新还旧贷款的行为较为明显，查证起来也比较简单，一般争议不大。但要证明金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示，却并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。像本案中金融机构与借款人在借款合同上写明是以贷还贷的，查证起来当然没有问题。但在中国人民银行《关于印发<不良贷款认定暂行办法>的通知》发布前，由于理论及实践中对借新还旧的效力存在疑问。贷款银行为逃避人民银行的监管，往往均不在借款合同中明确借新还旧的内容。
担保法的起草人之一的曹士兵法官在《经济审判指导与参考》中指出，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的，二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出，下午归还），三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示是以贷还贷成立的必要条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷款的，二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。
（四）关于以贷还贷的效力
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以贷还贷行为的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到主合同的效力，还影响到对以贷还贷的担保合同的效力。现行法律、行政法规对以贷还贷没有做明确的限制。以贷还贷的这种情况，中国人民银行有意见认为，以贷还贷是流动资金使用方式之一。在现实生活中这种以贷还贷的情况也是大量存在的。尽管目前有些人认为以贷还贷，有规避国家关于贷款规模限制的可能，与《贷款通则》精神相违背。但即使我们认定以贷还贷是违反相关规定的，根据最高法院曾作过的“关于违章放贷的，可由主管部门处罚，但一般不认定合同无效”的解释。在审判实践中，一般也不认定合同无效，主要的理由是，采取以贷还贷这种形式展期是借贷双方的真实意思表示，其目的是合法的，并不能因形式违法，违反了一般性禁止规定而认定合同无效。
随着2000年9月25日及29日中国人民银行《关于印发<不良贷款认定暂行办法>的通知》及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的颁布，从银行业主管部门及最高司法机关的权威角度对借新还旧合同的法律效力问题作出了肯定性的意见。
（五）以贷还贷的分类
1、从银行贷款分类角度
中国人民银行《不良贷款认定暂行办法》第九条规定：“贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；（二）重新办理了贷款手续；（三）贷款担保有效；（四）属于周转性贷款。”
根据人民银行的上述规定，可以将以贷还贷贷款分为正常类以贷还贷贷款和不良类以贷还贷贷款。
（1）正常类以贷还贷贷款：满足人民银行《不良贷款认定暂行办法》第九条四项条件的为正常类以贷还贷贷款。该类型的贷款与其他贷款没有区别，是正常经营中的企业为满足日常生产经营以资金周转的需要而办理的贷款。从经济学角度，任何投资项目都存在回收期，回收期短的，企业可以更快实现投资的回收从而归还向银行的借款，回收期长的，便需要更长的时间才能回收投资，归还银行。而银行的贷款期限与投资项目的回收期往往存在不匹配的情形，如果借款已到期，但投资回收期却未到，则企业便无法通过回收该投资及时归还银行贷款。在该种情形下，企
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业有以下几种途径可以选择：一为另行筹措资金归还银行，然后再向银行申请贷款，但这种情况只适用于企业存在相应金额的闲余资金的情形，如果企业没有闲余资金或闲余资金不足以归还该笔贷款时，这种方案便无法成功操作，该笔贷款便可能面临逾期的风险，贷款逾期后，如果企业仍不得筹集到相应资金，则可能面临诉讼的危险；第二种途径是，银行与企业进行协商，将贷款期限延长，但按人民银行的规定贷款展期只能一次，并且展期期限不得超过原期限的二分之一；第三种途径是企业向银行申请一笔新贷款，用该贷款的资金归还原贷款，企业无需动用自身内部的资金，便可继续使用原来借款合同项下的资金（当然从法律性质上该资金已属于新贷款合同项下的资金），并且又可以有效解决前笔贷款逾期的问题。而这种途径下的贷款用途虽然约定为借新还旧，但实际上其资金是用于企业的正常周转。相对而言，第三种途径显然能更好地满足企业需求，又更符合经济规律。
（2）不良类以贷还贷贷款，又可以分为两类：一为借款企业生产经营正常不良类以贷还贷贷款：该类贷款借款企业生产经营正常，能按时支付利息，只是由于未严格按到程序进行操作，因此，不能认定为正常类的以贷还贷贷款；另一种是借款企业生产经营不正常的不良类以贷还贷贷款。
从上述分类中，只有借款企业生产经营不正常的不良类以贷还贷贷款才属于保证人需承担更大担保风险的以贷还贷贷款。其他两类以贷还贷贷款保证人承担保证责任的风险与其他正常类贷款并无二致。
2、从担保法司法解释的规定角度
担保法司法解释第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。”
根据担保法司法解释的上述规定，可以将以贷还贷分为新旧贷保证人一致的以贷还贷，及新旧贷保证人不一致的以贷还贷：
（1）新旧贷保证人一致的以贷还贷：是指新借款合同的保证人同时也是旧借款合同的保证人的情形。在该种情形下保证人保证责任不能因为以贷还贷而免除。应当注意的是，新旧贷保证人是否一致是依各个具体的保证人进行判断，并不要求新旧贷所有的保证人都一致。如旧的借款合同由A、B、C三人提供保证，新借款合同由C、D保证，则相对保证人C而言，属于新旧贷保证
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人一致的情形，C的保证责任不能因此而免除。而D则属于新旧贷保证人不一致的情形，D的保证责任可以因此而免除。
在这种情形下，新的保证人是否知道或应当知道以贷还贷对其保证责任的承担不发生影响。
（2）新旧贷保证人不一致的以贷还贷
新旧贷保证人不一致的以贷还贷又可分为两类：一为新保证人知悉或应当知悉以贷还贷的新旧保证人不一致的以贷还贷，此时，新保证人也不能以以贷还贷为由主张不承担保证责任；第二种为新保证人不知悉也不应当知悉以贷还贷的新旧保证人不一致的以贷还贷，此时，保证人可以以贷还贷为由主张不承担保证责任。
在本案中，B公司并未对C公司旧的贷款提供保证，对此，双方并无争议。问题的关键在于本案中的以贷还贷是属于B公司知悉或应当知悉以贷还贷的情形，还是属于B公司不知悉也不应当知悉以贷还贷的情形？一、二审均是围绕这一焦点进行调查和辩论的。
在本案中，《保证合同》并未直接体现以贷还贷的内容，A银行也无直接证据表明B公司知悉以贷还贷的借款用途。但是，在《保证合同》中有明确被保证的主合同为（2003）年商流字第108号《人民币资金借款合同》。而在该《人民币资金借款合同》第二条“借款用途”中约定：C公司借款将用于偿还（2002）年商流字第104号《人民币资金借款合同》项下借款人所欠贷款人债务。根据这一事实能否推定B公司应当知道借款用途为以贷还贷？
二、关于推定的若干问题
（一）推定的含义及适用后果
1、推定的含义。所谓推定，是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的假定。
2、适用推定的后果。
（1）适用法律推定的后果是直接免除一方的举证责任，而将举证责任转移给反方当事人。 （2）如不含有法律的推定内容，但事实又确实无法查清的，需要采用事实推定的。则不能免除当事人的举证责任。法官需要在双方充分举证的基础上，判断、推敲，最终得出推理结论。
（二）关于本案相关结论的推定
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广州中院经审理认为：本案涉及担保合同的借款合同第二条明确约定，借款的用途是“借新还旧”，而本案担保合同所担保的正是该合同。B公司作为担保人，应当对被担保的主合同进行审查，因此，主合同记载“借新还旧”的内容，可以认定属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条中“应当知道”的范畴，根据该条款的规定，B公司不能免责。B公司不服上诉至广东高院，广东高院经审理，维持了一审法院的认定，驳回B公司的上诉。
五、相关建议
（一）司法解释层面的建议
建议根据对以贷还贷经济现象的认知，及银行信贷业务以贷还贷操作程序的变化，明示主合同双方虚构借款用途的要件，对担保法司法解释第39条第一款进行修正：主合同当事人双方虚构借款用途，以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”
（二）银行层面的建议
尽管本案的两审都以金融机构的胜诉告终，但从一审到二审历时数月，也耗费了金融机构较多的人力、物力、财力。在最高人民法院对相关解释进行修正前，为避免类似事件的发生，产生不必要的诉累，特建议相关银行在信贷业务操作中，除在借款合同中明确借款用途为借新还旧外，还应当在保证合同中明确，或在保证合同中增加下述条款：“保证人已阅读本保证合同所担保的借款合同，同意为主债务人在该借款合同项下的义务提供连带责任保证。”
（三）保证人层面的建议
作为担保人更应当充分注意自身行为的法律风险，在作出相应具有法律意义的意思表示前进行必要的调查和研究，妥善保护自身的合法权益：
1、对主债务人的资信情况及履行债务的能力进行调查、研究；
2、对所担保的主债务进行必要的调查、研究，仔细阅读主合同，特别注意阅读主债务人的义务性条款；
3、采取必要的预防性措施，如反担保等。
六、结束语
保证担保作为担保债权实现的方式之一，对促进交易安全，促进社会主义市场经济的发展都具有积极而深远的意义，对于为以贷还贷的借款合同的保证上，要区别对待，既要保护确实不知情的保证人的合法利益，也不能让应当承担
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保证责任的保证人以“不知道”为接口逃避保证证人，从而损害交易秩序、危害金融安全。
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